2.A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Nos primórdios do Direito Administrativo, vigorava o princípio da irresponsabilidade do Estado. Época dos Estados absolutistas. Dessa maneira, o Estado era o guardião da legislação, podendo-se concluir que o chefe do executivo não atentaria contra essa mesma ordem jurídica, pois a representava.
A irresponsabilidade do Estado era justificada, por ser ele pessoa jurídica, não tendo vontade própria, agindo, por conseguinte, por meio de seus funcionários. Quando há a ocorrência de algum ato ilícito a responsabilidade, segundo essa teoria, recai no funcionário, já que este é o executor do ato. Ao agir fora dos parâmetros legais presume-se que não agiram como funcionários, daí a irresponsabilidade do Estado.
A contra argumentação a essa teorização da irresponsabilidade do Estado é a de que este possui vontade autônoma. Ele, como pessoa dotada de capacidade, incorre em culpa in eligendo e in vigilando com relação aos seus funcionários. Sendo, como é, sujeito de direitos e obrigações.
Logo após a Revolução Francesa, surgiu a diferenciação entre atos de gestão e atos de império, como uma técnica jurídica com a finalidade de minimizar os prejuízos que poderia ter de arcar aquele Estado soberano. Haveria atos de gestão quando o Estado age como se fosse um particular, na administração seu patrimônio, por exemplo. Os atos de império seriam os que o Estado pratica no exercício do poder de polícia.
Surgi com essa diferenciação de atos da administração, a teoria de que só pelos atos de gestão cabe ação indenizatória, onde não se pode questionar a soberania do Estado. Por conseguinte, é imprescindível a ocorrência da culpa do funcionário, explicitada na imprudência, negligência ou imperícia, como condição para responsabilização daquele.
Posteriormente, há o surgimento da teoria da culpa civilística, onde há a responsabilização do Estado tendo por base a mesma regra do direito privado. Deveria haver, desta forma, culpa do agente estatal para que se configurasse a responsabilização do ente público. Com isso, primeiro apenas o funcionário responderia perante o lesado e, somente num segundo momento, também o Estado.
A evolução possibilitou o surgimento da teoria da faute du service, trazendo a idéia de que a culpa seria do serviço público e não mais do agente estatal, ou seja, haveria a responsabilidade do Estado ainda que o servidor faltoso não fosse identificado, pois a responsabilidade daquele viria da falha do serviço em si, porque este apresentou algum tipo de falha em seu percurso de funcionamento, ou não funcionou a contento. A culpa não era presumida. O lesado deveria provar o inadequado funcionamento do serviço público.
Por ultimo, há a idealização da teoria do risco administrativo, pela qual o Estado indenizaria o dano não somente quando este resultasse de culpa do agente estatal ou de falha do serviço. Assim, são indenizáveis os atos ilícitos, mas também os resultantes de atos lícitos, visto que não era mais a culpa do serviço ou do servidor que gerava essa responsabilidade, e sim o risco que toda atividade estatal implicaria para os administrados.
Com isso, o Estado seria responsabilizado sempre que sua atividade configurasse um risco para o administrado, independentemente da existência ou não de culpa e desde que desse risco tivesse resultado um dano. A responsabilidade, portanto, passou a ser objetiva. O lesado somente precisava provar a conduta do agente estatal, o dano e o nexo de causalidade entre ambos.
Outra teorização da responsabilização do Estado é a Teoria do Risco Integral, em que, o Estado fica obrigado a indenizar todo e qualquer dano, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Todavia, essa teoria não é muito aceita, por ser a mais radical das doutrinas do risco administrativo.
Há de se concluir que a responsabilidade civil do Estado, considerada pela teoria do risco administrativo, conduz a pessoa jurídica de direito público à reparação do dano sofrido, induzindo ela própria ao princípio da repartição eqüitativa dos ônus e encargos públicos a todos da sociedade, num sentido de socialização dos prejuízos oriundos daquela conduta.
2.1. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO
A responsabilidade civil do Estado será elidida quando presentes determinadas situações, aptas a excluir o nexo causal entre a conduta do Estado e o dano causado ao particular, quais sejam a força maior, o caso fortuito, o estado de necessidade e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.
A força maior é conceituada como sendo um fenômeno da natureza, um acontecimento imprevisível, inevitável ou estranho ao comportamento humano. Em tal situação, o Estado se torna incapacitado diante da imprevisibilidade das causas determinantes de tais fenômenos, o que justifica a desobrigação de indenizar eventuais danos, visto que não está presente aí o nexo de causalidade.
Na hipótese de caso fortuito, o dano decorre de ato humano, gerador de resultado danoso e alheio à vontade do agente, embora por vezes previsível. Por ser um acaso, algo que não poderia ser evitado pela vontade humana, ocorre a quebra do nexo de causalidade, ocasionando a exclusão da responsabilidade diante do caso fortuito.
O estado de necessidade é também causa de exclusão de responsabilidade. Há, nesse caso, prevalência do interesse geral sobre o pessoal e até mesmo individual - princípio da supremacia do interesse público, caracterizado pela real e efetiva necessidade pública de agir energicamente sobre o interesse particular.
A culpa exclusiva da vítima ou de terceiro é também considerada causa excludente da responsabilidade estatal, pois haverá uma quebra do nexo de causalidade. O Poder Público não pode ser responsabilizado por um fato que não deu causa. Decorre de um princípio lógico de que ninguém poderá ser responsabilizado por atos que não cometeu ou para os quais não concorreu.
Há de se compreender, porém que quando da existência de concausas, isto é, mais de uma causa ensejadora do resultado danoso, praticadas simultaneamente pelo Estado e pelo lesado, não haverá excludente de responsabilidade. Ocorrerá a atenuação do quantum indenizatório na medida da participação no evento.
2.2. CARACTERES DA CONDUTA ENSEJADORA DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO
A responsabilidade civil do Estado poderá ser advindas de duas situações distintas, quais sejam, conduta positiva do Estado, isto é, comissiva, onde o agente público é o causador imediato do dano, e de condutas omissivas, nas quais o Estado não atua diretamente na produção do evento danoso, devendo, contudo, evitá-lo. Exemplo disso é o caso da falta do serviço, quando não funcionou ou funcionou tardiamente, ou ainda, pela situação de expor um administrado em uma real situação de risco.
Celso Antônio Bandeira de Mello classifica as várias hipóteses de comportamento estatal comissivo, que lesa juridicamente terceiros; são eles: a) comportamentos lícitos: a.1) atos jurídicos; a.2) atos materiais; b) comportamentos ilícitos: b.1) atos jurídicos, ex. a decisão de apreender, fora do procedimento ou hipóteses legais, a edição de jornal ou revista; b.2) atos materiais, ex. o espancamento de um prisioneiro, causando-lhe lesões definitivas [27]
2.3. A CONDUTA OMISSIVA
O princípio da legalidade é considerado como sendo o princípio maior que rege os atos administrativos, praticados pelo Estado. Exige ele que a administração pública somente poderá fazer ou deixar de fazer algo, desde que prescrito por lei. Ocorre, porém, que, em sua grande maioria, os atos administrativos são atos vinculados. Mesmo nos atos discricionários também pesa tal princípio, visto que a margem de liberdade de decisão que a norma autoriza ao agente possui sempre um limite, posto pela própria norma.
Na responsabilidade do Estado por conduta omissiva, o agente tem o dever de agir, estabelecido em lei, mas, desobedecendo à lei, não age. Por não ter agido, causou um dano ao particular. Portanto, trata-se de uma conduta ilícita, isto é, contrária à lei. Logo, feriu-se o princípio da legalidade.
Como o interesse social tem por objetivo a manutenção da ordem pública no sentido de viabilizar a harmonia social, importante ressaltar a gravidade de uma conduta ilícita e omissiva. O ato ilícito corresponde ao que a sociedade repudia como comportamento, isto é, o que não é aceito no grupo social. Por isso, é o mesmo que estar violando os valores deste grupo. Da mesma forma, o risco social que apresenta a conduta omissiva é de gravidade muito mais elevada.
2.4. A CONDUTA OMISSIVA ANTE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E OS MEDICAMENTOS DE ALTO CUSTO
O Estado pode causar danos aos administrados por ação ou omissão. Quanto aos casos de conduta omissiva, há entendimentos destoantes sobre se realmente constitui ou não fato gerador da responsabilidade civil do Estado, isso pelo fato de que nem toda conduta omissiva retrata uma desídia do Estado em cumprir um dever legal.
A Administração Pública seria responsável civilmente quando for omissa diante do dever legal de obstar a ocorrência do dano. Desta maneira, é possível afirmar que a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre decorrente de ato ilícito. Ou seja, o dever de agir imposto pela norma ao Estado que, em decorrência da omissão, foi violado.
Para averiguar-se a responsabilidade do Estado por conduta omissiva, há necessidade de se indagar qual dos fatos foi decisivo para configuração do evento danoso. Assim, o Estado responderá não pelo fato que diretamente gerou o dano, mas sim por não ter ele praticado conduta suficientemente adequada para evitar o dano ou mitigar seu resultado, quando o fato for notório ou perfeitamente previsível.
Para o doutrinador Bandeira de Mello, seria aplicada à responsabilidade do Estado por conduta omissiva a Teoria Subjetiva. Para isso, argumenta o autor que a palavra "causarem" do artigo 37 parágrafo 6.º da Constituição Federal somente abrange os atos comissivos, e não os omissivos, afirmando que estes últimos somente "condicionam" o evento danoso.
Assim, não seria diferente ostentar a idéia de que o Estado, como Administração Pública, deva garantir os meios e maneiras adequados ao bom funcionamento, por exemplo, da saúde pública. Essa situação se agrava, verbis gratia, quando da carência de medicamentos nos ambulatórios do Sistema Único de Saúde – SUS. Porém, a análise dessa questão, que a priori, pode levar a conclusões desastrosas para os cofres públicos, deve ter um aprofundamento ante o fato concreto apresentado, pois há a possibilidade de não se caracterizar conduta omissiva por parte da Administração Pública, quando do não fornecimento de medicamentos específicos de alto custo.
3.O TRATAMENTO DE ALTO CUSTO
Como demonstrado, é falacioso o entendimento de que a obrigação do Estado se limita à prestação dos serviços de saúde de forma coletiva. Realmente, o art.196 da CF dispõe que o atendimento à saúde pelo Estado deve ser feito através de políticas públicas. Mas o art.198, II estabelece como diretriz do SUS o atendimento integral. Ou seja, o atendimento à saúde deve se dar através de políticas públicas, mas também abrange a proteção integral à saúde de cada indivíduo. Se a CF estabelece esses dois aspectos, ambos são igualmente imprescindíveis e inafastáveis. Eventual prevalência de um ou de outro aspecto em detrimento do outro há que ser evitada. E, quando inevitável, deverá ser decidida no caso concreto a partir de critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Cabe ao Sistema Único de Saúde executar ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica: é o que dispõe o art. 6°, 1, d, da Lei n. 8.080/90. O tema envolve a questão acerca do fornecimento de medicamentos a quem não tem condições financeiras para adquiri-los. Haveria, por isso, um direito público subjetivo ao fornecimento de medicamento, pelo Poder Público, além da assistência médico-hospitalar? Apesar de se poder aplicar a esta hipótese o princípio da seletividade e distributividade das prestações de seguridade social, pelo qual se dimensiona a extensão do direito à saúde, configurando, portanto, o fornecimento de remédios prestação de seguridade social na espécie serviços, caberia tanto ao legislador quanto ao administrador selecionar, no campo da saúde, as contingências geradoras de necessidade de medicamentos, tendo em vista, sempre, o seu maior potencial distributivo. No âmbito do Poder Judiciário, nomeadamente do Supremo Tribunal Federal, como examinamos neste trabalho, no Capítulo dedicado aos direitos fundamentais, os conflitos que envolvem o direito ao fornecimento de medicamentos têm sido decididos, em sua maioria, reiteradamente em favor dos que necessitam de tratamento, sob o fundamento de estar inserido no direito à saúde e à garantia da vida digna, que é dever do Estado. [28]
Sob a ordem constitucional brasileira, todo ser humano tem direito aos meios necessários à conservação da sua saúde. Está incluso no rol dos chamados direitos mínimos, decorrentes do princípio da dignidade humana, valor fundamental que não pode ser amesquinhado. É um direito que não pode ser negado, inclusive sob a alegação de reserva do possível.
Este é o caso dos direitos mínimos. Esses direitos mínimos, ou mínimo existencial, integram o conceito de cidadania. Para Ricardo Lobo Torres, "há um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas. O mínimo existencial não tem dicção constitucional própria. Deve-se procurá-lo na idéia de liberdade, nos princípios constitucionais da igualdade, do devido processo legal, da livre iniciativa e da dignidade do homem, na Declaração dos Direitos Humanos e nas imunidades e privilégios do cidadão". O mínimo existencial encontra guarida no princípio da dignidade da pessoa humana, é o seu núcleo irredutível, seu conteúdo mínimo e inderrogável.
A definição de mínimo existencial, formado pelas condições materiais básicas para existência, é dada por Ana Paula De Barcellos (na obra A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002), citada por Ricardo Lobo Torres19: O mínimo existencial que ora se concebe é composto de quatro elementos, três materiais e um instrumental, a saber: a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à justiça. Repita-se, ainda uma vez, que esses quatro pontos correspondem ao núcleo da dignidade da pessoa humana a que se reconhece eficácia jurídica positiva e, a fortiori, o status de direito subjetivo exigível diante do Poder Judiciário.
Na mesma esteira do entendimento esposado por Alexy é o posicionamento de Sarlet. Para o autor, embora se tenha que reconhecer a existência de limites fáticos (reserva do possível) e jurídicos (reserva parlamentar em matéria orçamentária) e, que, portanto, o fator "custo dos direitos" implica certa relativização de eficácia dos direitos sociais, tais objeções não podem ter o condão de impedir o reconhecimento, pelo Poder Judiciário, de direitos subjetivos a prestações, pelo menos não em toda e qualquer hipótese. [29]
Porém, essa constatação não prejudica o fato de que os recursos são escassos. Plagiando um comentário do colega Elder Brasil: o direito à vida e o princípio da dignidade humana servem como fundamento tanto para conceder, como para negar a disponibilização, pelo Estado, de um tratamento de alto custo. Tudo depende do direito à vida e da dignidade de quem estamos falando. Se da pessoa que pleiteia o tratamento de alto custo ou se das pessoas que não serão atendidas em virtude do desvio dos recursos.
Aqui se chega ao ponto crucial do debate. Alguém poderia supor, a um primeiro lance de vista, que se está diante de uma colisão de valores ou de interesses que contrapõe, de um lado, o direito à vida e à saúde e, de outro, a separação de Poderes, os princípios orçamentários e a reserva do possível. A realidade, contudo, é mais dramática. O que está em jogo, na complexa ponderação aqui analisada, é o direito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros. Não há solução juridicamente fácil nem moralmente simples nessa questão. [30]
A conclusão que se impõe é a de que, em princípio, cabe ao Poder Público garantir o direito à saúde dos indivíduos através de políticas públicas. E, no tocante ao fornecimento de medicamentos e tratamentos, fazê-lo através de programas específicos de assistência farmacêutica.
Porém, as políticas públicas devem ser definidas a partir de critérios técnicos: a eficiência técnica e a essencialidade dos tratamentos. Não pode o Poder Público investir vultosas somas em tratamentos cuja eficácia não seja comprovada. Ou conceder a tratamentos para infertilidade a mesma ênfase que concede a tratamentos essenciais para a manutenção da vida.
Também há critérios econômicos. Um dos objetivos que devem inspirar qualquer política pública é a redução das desigualdades sociais. Portanto, é preciso ter em conta, de um lado, o custo dos tratamentos e, do outro, a capacidade econômica daquele que pleiteia do Estado um tratamento de alto custo. Sob pena da disponibilização de tratamentos de alto custo pelo Estado servir como um Robin Hood às avessas [31].
E nunca é demais lembrar que, infelizmente, no Brasil, o Estado historicamente funciona mais como um concentrador do que como distribuidor de renda. Retira recursos da população em geral e a direciona para um número reduzido de apaniguados, que, por compadrio ou outros interesses, recebem as benesses do Poder Público.
3.2. A ATUAÇÃO JUDICIAL FRENTE À NEGATIVA DE DISPONIBILIZAÇÃO DE TRATAMENTOS DE ALTO CUSTO
Considerações de duas ordens são cruciais em relação à atuação judicial na questão do fornecimento de tratamentos de alto custo: (i) a possibilidade ou não de revisão judicial das decisões legislativas e administrativas frente ao princípio da separação dos poderes e (ii) os reflexos das determinações judiciais sobre as políticas públicas.
O fornecimento de qualquer prestação estatal implica numa decisão acerca da destinação de recursos públicos. Decisão que passa pela ponderação de valores de várias ordens: jurídicos, econômicos, culturais, morais.
É necessário, portanto, que sejam feitas escolhas no tocante ao atendimento dos direitos, levando-se em conta os recursos existentes. E trata-se de "escolhas trágicas", porque, em razão da escassez de recursos para satisfação de todos os direitos públicos, haverão de ser feitas escolhas de uns em detrimento de outros. [32]
E não há dúvidas de que a destinação de recursos públicos se refere às funções legislativa ? a elaboração do orçamento ? e executiva ? a execução do orçamento ? do Estado. Logo, a competência para a decisão em questão é do legislador. E, num segundo momento, do agente administrativo. Como envolve a ponderação de valores e circunstâncias fáticas, se traduz num juízo de conveniência e oportunidade. Um ato discricionário, portanto. Tanto para o Poder Legislativo quando para o Poder Executivo.
Sendo um ato de competência do Poder Executivo e possuindo natureza discricionária, pode o Judiciário rever a decisão adotada pelo agente administrativo?
A resposta é afirmativa. Mas non troppo. A discricionariedade se exercita num espaço de relativa liberdade em que cabe ao agente público definir qual a conduta mais adequada ao interesse público. E dentro desse espaço de liberdade há sem dúvida uma zona cinzenta, em que não é possível, a partir de critérios objetivos, estabelecer se uma conduta é ou não a mais adequada ao interesse público. As condutas localizadas nessa zona cinzenta não podem ser revistas pelo Poder Judiciário. Do contrário, estar-se-á substituindo o arbítrio do agente administrativo pelo do Juiz. Mas há também as que se colocam fora dessa zona cinzenta. Que se mostram claramente inadequadas ? ou menos adequadas ? à satisfação do interesse público. Essas condutas podem e devem ser revistas e anuladas pelo Poder Judiciário [33].
Portanto, pode o Juiz rever a decisão do Poder Executivo que nega a disponibilização de tratamento de alto custo. Mas apenas quando ficar demonstrado que essa negativa não se funda em razões fáticas e jurídicas aceitáveis. Ou seja: é a exceção. Não a regra. Afinal, a própria idéia de democracia ocidental se fundamenta na divisão de atribuições. E, embora excepcionar essa divisão seja por vezes necessário, exige parcimônia e delicadeza compatíveis com a manipulação de um valor tão importante.
Sempre que a Constituição define um direito fundamental ele se torna exigível, inclusive mediante ação judicial. Pode ocorrer de um direito fundamental precisar ser ponderado com outros direitos fundamentais ou princípios constitucionais, situação em que deverá ser aplicado na maior extensão possível, levando-se em conta os limites fáticos e jurídicos, preservado o seu núcleo essencial. O Judiciário deverá intervir sempre que um direito fundamental – ou infraconstitucional – estiver sendo descumprido, especialmente se vulnerado o mínimo existencial de qualquer pessoa. Se o legislador tiver feito ponderações e escolhas válidas, à luz das colisões de direitos e de princípios, o Judiciário deverá ser deferente para com elas, em respeito ao princípio democrático. [34]
E o outro ponto nevrálgico a ser considerado é que uma decisão judicial carrega um silogismo que não possui apenas fundamentos: possui conseqüências. E essas conseqüências não podem ser desconsideradas na construção desse silogismo.
A conclusão (= presente) não é condicionada apenas pelas causas ou fundamentos (= passado), mas também pelas conseqüências (= futuro). Ou seja, especificamente quanto ao raciocínio jurídico: uma sentença ou um parecer não possui apenas fundamento (= passado). Ele possui também conseqüências (= futuro). E essas conseqüências não são irrelevantes para o raciocínio jurídico. Elas devem integrá-lo. [35]
Toda e qualquer decisão acerca do fornecimento ou não de tratamentos de alto custo precisa necessariamente considerar as suas conseqüências sobre o próprio serviço público de saúde. Pois um fato é incontroverso: os recursos não são elásticos. Para destinar um volume considerável de recursos para o atendimento de um caso particular, o Poder Público terá de retirar recursos que seriam destinados a outras finalidades. Seja das campanhas de vacinação. Seja da manutenção de hospitais.
Assim, ao determinar que o Estado arque com um tratamento de alto custo, o juiz deve considerar que serão destinados ao autor da ação recursos que iriam atender um grande número de outros pacientes. E que o atendimento daquele indivíduo implicará no não atendimento dessas pessoas.
De qualquer sorte, o desfalque de outros usuários do sistema, os princípios da separação dos poderes ou mesmo os da reserva do possível e da legalidade orçamentária não são impedimentos absolutos à disponibilização, pelo Estado, de tratamentos de alto custo [36]. Mas são circunstâncias que devem ser obrigatoriamente ser ponderadas no caso concreto.