Sumário: INTRODUÇÃO. 1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS. 1.1 O Direito à Vida; 1.2. O Direito à Saúde; 1.3. Princípio da Dignidade Humana; 1.4. Princípio da Reserva do Possível e a Lei Orçamentária; 2. A Responsabilidade Civil DO ESTADO. 2.1. Excludentes da Responsabilidade do Estado; 2.2. Caracteres da conduta ensejadora de Responsabilidade do Estado; 2.3. A Conduta Omissiva; 2.4. A conduta omissiva ante a Responsabilidade Civil do Estado o os medicamentos de alto custo; 3. O TRATAMENTO DE ALTO CUSTO. 3.1. O fornecimento de tratamentos de alto custo pelo Estado; 3.2. A Atuação Judicial frente à negativa de disponibilização de tratamentos de alto custo; 4. ALGUNS ASPECTOS DE DECISÕES DO STF SOBRE O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CONCLUSÃO.
RESUMO
A Constituição Federal de 1988 elevou a saúde à condição de direito fundamental, de caráter social. E, no regime que lhe foi atribuído pela Constituição, o direito à saúde possui dupla natureza. A de direito difuso, a ser satisfeito através de políticas públicas, e também a de direito subjetivo individual, que pode ser exigido do Estado, inclusive mediante ação judicial. O presente texto analisa o panorama do fornecimento de medicamentos e tratamentos de alto custo, os princípios jurídicos envolvidos, as implicações sobre os recursos públicos e, em especial, a atuação do Poder Judiciário diante dessa questão. Conclui sugerindo critérios para a revisão judicial das decisões legislativas e administrativas sobre o tema. Além da possibilidade de uma eventual responsabilização civil do Estado-Administração, quando da omissão na prestação do direito em tela.
PALAVRAS-CHAVE: 1. Direito Administrativo. 2. Direito à Saúde. 3. Tratamento de alto custo. 4. Responsabilidade Civil. 5. Direitos e Garantias.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a elevar a saúde à condição de direito fundamental. Os constituintes compreenderam que a vida humana é o bem supremo e merece um amparo constitucional compatível com essa importância.
Em seu artigo 196, o Texto Magno Brasileiro diz que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação".
E, no artigo 23, II, a Constituição atribui à União, aos Estados, Municípios e ao Distrito Federal a competência para cuidar da saúde e assistência pública. Ou seja: nenhum ente federativo está excluído dessa responsabilidade, que, inclusive, é solidária perante os particulares, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal [01].
Tanto o artigo 6º, como o artigo 196 da Constituição Federal constituem normas programáticas. Porém, a evolução do nosso direito constitucional segue no sentido da crescente efetividade das normas constitucionais, inclusive das normas programáticas [02]. Como decorrência dessa evolução, o direito à saúde não pode ficar relegado à indiferença, à acomodação, à omissão, à ignorância, à complacência e ao conformismo dos Administradores Públicos.
A grande maioria da população brasileira não tem capacidade financeira para pagar pelo acesso aos serviços de saúde essenciais à preservação da vida. Essa realidade torna urgente que o Estado Brasileiro aja em benefício desse gigantesco contingente que não tem como arcar com esses tratamentos.
Ante essa problemática, e com o já consagrado entendimento jurídico brasileiro que admite que o Estado possa causar prejuízos aos seus administrados, através de comportamentos lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, resultando-lhe a obrigação de recompor tais danos, torna-se pertinente levantar esse questionamento. Para tanto, deve-se esclarecer que a responsabilidade do Estado obedece a um regime próprio, compatível com sua situação jurídica, pois potencialmente tem o poder de proporcionar prejuízos. Ademais, os administrados não têm forças próprias para diminuir a atuação do Estado, no âmbito de seus direitos individuais.
Assim, a responsabilidade do Estado está implícita na noção do Estado de Direito, não havendo necessidade de regra expressa para firmar-se isto, posto que naquele todas as pessoas, de direito público ou privado, encontram-se sujeitas à obediência das regras de seu ordenamento jurídico. Desta forma, presente também está o dever de responderem pelos comportamentos violadores do direito alheio. Nessa possibilidade de causar danos, vale analisar se é possível a responsabilização da Administração Pública, quando do não fornecimento de medicamentos de alto custo aos seus administrados.
1.PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS
O Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa conceitua a palavra Vida sob diferentes aspectos, conforme se depreende: "Vida s.f.1 conjunto de propriedades que mantém ativos animais e plantas 2 tempo entre nascer e morrer; existência 3 modo de viver 4 biografia 5 ânimo, força" [03].
A Constituição Federal de 1988 eleva o direito à vida como direito fundamental, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.
A doutrina, os legisladores, a sociedade e o contexto histórico vivenciado no momento vêm buscando dar maior efetividade a essa disposição constitucional, para blindar o que seja "Vida", e tudo o que a ela é atribuído. E essa busca de maior amplitude e proteção pode ser encontrada, por exemplo, nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos:
Os direitos fundamentais são o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social.
O direito à vida é o mais importante de todos os direitos (...) seu significado constitucional é amplo, porque ele se conecta com outros, a exemplo dos direitos à liberdade, à igualdade, à dignidade, à segurança. à propriedade, à alimentação, ao vestuário, ao lazer, à educação, à saúde. À habitação, à cidadania, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. [04]
J. J. Gomes Canotilho [05] leciona que o direito à vida é um direito subjetivo, ou seja, inerente ao indivíduo, independente de quem ele seja, sendo, desta forma, indiscutível o direito de o indivíduo viver, erguendo à garantia de uma dimensão protetiva deste direito à vida. O indivíduo tem o direito perante o Estado a não ser morto por este, o Estado tem a obrigação de se abster de atentar contra a vida do indivíduo, e por outro lado, o indivíduo tem o direito à vida perante os outros indivíduos e estes devem abster-se de praticar atos que atentem contra a vida de alguém.
Elementar é o ensinamento de José Afonso da Silva [06], que doutrina que:
Vida, no contexto constitucional (art. 5º, caput), não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade.
A citação acima demonstra a dificuldade de se erguer conceituações sobre o que venha a ser "Vida". Porém, isso não impede que o Direito, em seu supremo dever de reger os caminhos da coletividade social, possa de alguma maneira, dar uma maior proteção aquilo que se relacione ao o ser humano.
Alexandre de Moraes ensina que "o direito humano fundamental à vida deve ser entendido como direito a um nível de vida adequado com a condição humana, ou seja, direto à alimentação, vestuário, assistência médico odontológica, educação, cultura, lazer e demais condições vitais" [07].
Essa garantia, acima referida, dar-se-á respeitando os princípios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana. Assim, a idéia do que venha a significar a Direito à Vida se torna mais clara e com mais objetividade, garantindo, pois, maior facilidade em conseguir a sua real efetivação no plano prático.
A vida não se identifica pela pura e simples existência biológica, pois o direito à vida é essencial, tem como objeto um bem muito elevado, sendo um direito de excelência maior. É um direito inato, adquirido no nascimento, assim, intransmissível, irrenunciável e indisponível. Com isso, o direito à vida deve ser associado a um direito à conservação da vida, em que o indivíduo pode gerir e defender sua vida, mas não pode dela dispor, apenas justificando ação lesiva contra ela em casos de legítima defesa e estado de necessidade.
O direito à vida pode ser considerado como o mais importante dos direitos assegurados pela Constituição. É importante não apenas em si mesmo, mas também para determinar o alcance de uma série de outros direitos fundamentais, como o direito à liberdade, à dignidade, à segurança, ao lazer, à saúde, dentre outros.
1.2.O DIREITO À SAÚDE
Saúde é o estado de completo bem-estar físico, mental e espiritual do homem, e não apenas a ausência de afecções e doenças. Acompanha o direito a saúde, por exemplo, o direito à nutrição, ou seja, o complexo processo que vai da produção de alimentos até a absorção qualitativa e quantitativa indispensáveis à vida humana [08]. E é nesse sentido amplo, de proteção ampla que o Direito à Saúde é previsto pela ordem constitucional.
O direito à saúde, de que trata o texto constitucional brasileiro, implica não apenas no oferecimento da medicina curativa, mas também na medicina preventiva, dependente, por sua vez, de uma política social e econômica adequadas. Assim, o direito à saúde compreende a saúde física e mental, iniciando pela medicina preventiva, esclarecendo e educando a população, higiene, saneamento básico, condições dignas de moradia e de trabalho, lazer, alimentação saudável na quantidade necessária, campanhas de vacinação, dentre outras. [09]
As Constituições Brasileiras anteriores à de 1988 no máximo arrolaram a competência do Poder Público para legislar sobre proteção à saúde. Porém como atividade pública voltada basicamente à prevenção de endemias e epidemias. Não como um direito do indivíduo. Apenas com a Constituição Federal de 1988 a saúde foi erigida à condição de direito individual de caráter fundamental [10]. Conseqüência, aliás, da "consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil" [11].
O tema não era de todo estranho ao nosso Direito Constitucional anterior, que dava competência à União para legislar sobre proteção da saúde, mas isso tinha sentido de organização administrativa de combate às endemias e epidemias. Agora é diferente, trata-se de um direito do homem. [12]
O Direito à Saúde é previsto no art.6º da Constituição Federal, que lhe confere a natureza jurídica de direito social [13]: direito de segunda geração ou segunda dimensão [14]. E, portanto, sua garantia exige prestações positivas e negativas por parte dos Poderes Públicos. Isto é, exige do Estado a execução de medidas concretas de combate e tratamento de doenças. E também o dever de não praticar atos obstaculizadores do efetivo exercício desse direito fundamental pelo particular.
Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito à saúde comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira: "uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito à "medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas". Como se viu do enunciado do art. 196 e se confirmará com a leitura dos arts. 198 a 200, trata-se de um direito positivo "que exige prestações de Estado e que impõe aos entes públicos a realização de determinadas tarefas [...], de cujo cumprimento depende a própria realização do direito" [...] [15]
E, caracterizando-se como um direito social, temos que o direito à saúde é um direito subjetivo individual, pois um direito de segunda geração "continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade" [16]. E, como é inerente aos direitos sociais em geral, o Direito à Saúde é um direito subjetivo de natureza pública. Isto é: exigível do Estado.
É essa, portanto, a primeira natureza do Direito à Saúde: trata-se de um direito subjetivo individual de natureza pública. E isso nos leva a uma primeira conclusão importante para o objeto do presente estudo: toda pessoa tem sim direito subjetivo individual de exigir do Estado que proteja a sua saúde.
Porém, a par dessa caracterização como direito individual, há de se reconhecer que uma campanha de vacinação não beneficia apenas aos que forem vacinados, pois reduz o risco de contaminação inclusive dos que não o foram. Obras de saneamento básico e normas de higiene igualmente beneficiam um universo indeterminável de pessoas.
Portanto, a satisfação do direito à saúde apresenta também momentos de "indeterminabilidade de sujeitos", que "consiste justamente na impossibilidade da delimitação do número exato de pessoas afetadas, potencial e concretamente, por certo fato" [17]. E de "indivisibilidade do objeto", que "implica o fato de que a solução do problema somente poderá advir para todos os afetados ? e não para algum ou alguns indivíduos" [18]. Ou seja, o direito à saúde possui também uma segunda natureza: a de direito difuso. A de direito de terceira geração ou dimensão [19].
[...] o art. 196 prescreve que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, criando, por assim dizer, um direito subjetivo público de atenção à saúde, cuja tutela tanto pode dar-se pela via coletiva como pela individual. [20]
A incidência dessa dupla natureza do direito à saúde (individual e difuso) pode ser encontrada na leitura conjunta dos artigos 6º, caput, 196 e 198, II da Constituição Federal. Do primeiro, como acima mencionado, decorre sua natureza de direito individual. O segundo denota seu aspecto difuso: o direito à saúde será "garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços". O terceiro estabelece como diretriz do SUS o "atendimento integral", reforçando o aspecto individual desse direito.
1.3. O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA
O Princípio da Dignidade Humana é o conceito da moda. É incontável o número de artigos publicados sobre o tema. Porém, de forma geral, são raros os textos que conseguem expor o tema de maneira compreensível ou que acrescentem idéias úteis para a solução dos desafios da vida concreta. Via de regra são arrazoados longos e enfadonhos que falam apenas o óbvio. E o óbvio, no mais das vezes, escrito em linguagem absurdamente complexa, que mais complica do que explica [21].
Preferimos nos afastar desse hermetismo. A idéia de dignidade humana não é tão complexa quanto se quer fazer parecer. Na verdade é uma idéia simples, de fácil intuição.
O Professor Alexandre de Moraes expõe com simplicidade e clareza a noção de dignidade humana e suas conseqüências jurídicas.
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparece como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. [...] O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protético, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do direito romano: honestere vivere (viver honestamente), alteram non laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido). [22]
Compreendida a noção do que é a dignidade humana, fica fácil perceber que o Princípio da Dignidade Humana nada mais é do a mais importante herança do iluminismo: a idéia de que o homem é a medida de todas as coisas. A idéia já antiga de que o Estado, a Sociedade e o Direito foram criados pelos seres humanos para o seu próprio benefício. E que, portanto, jamais poderão agir de forma a prejudicar esses mesmos seres humanos. Sua conseqüência jurídica fundamental é a de que serão ilegítimos todos os atos do Estado e da Sociedade e todas as normas que agridam os seres humanos. Sejam estes considerados em seu aspecto coletivo ou individual.
Fica igualmente fácil concluir quais são as conseqüências jurídicas desse princípio. Ele impede a concepção fascista de que os interesses do Estado e da Sociedade devem prevalecer a qualquer custo sobre as liberdades individuais. Implica na proteção de um complexo mínimo de direitos e liberdades individuais não só contra o Estado, mas também contra os demais indivíduos. Exige que o indivíduo receba um tratamento isonômico do Poder Público, da sociedade e dos seus semelhantes. E, por fim, implica também uma obrigação para o próprio indivíduo: a de respeitar a dignidade dos outros seres humanos.
1.4. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL E A LEI ORÇAMENTÁRIA
Os direitos sociais são previstos na Constituição Federal através de normas programáticas. Sua satisfação exige prestações positivas por parte do Estado, constituídas basicamente pelo fornecimento de bens e serviços. Portanto, a efetividade desses direitos não decorre pura e simplesmente da sua previsão no texto constitucional. Ela depende de ações concretas do Poder Público. Ações cuja implementação depende da disponibilidade de um volume altíssimo de recursos.
Há, todavia, um elemento – de ordem não jurídica, mas econômica –, que traz empeços à aplicação do modelo de direitos fundamentais sociais traçado. Tais empeços dizem respeito aos custos dos direitos, isto é, aos custos públicos que a implementação dos direitos reclama. [23]
Embora Operante no universo dos direitos sociais, em geral, como no âmbito da previdência social, em particular, o princípio da reserva financeiramente possível tem especial incidência no terreno da saúde e da educação, em que as normas constitucionais — nisso particularmente influenciadas pelas idéias de constituição dirigente e de Estado provedor—, atribuíram sobretudo ao Poder Público o encargo de custear a satisfação dessas necessidades, consideradas essenciais para uma vida digna. Daí a similitude dos arts. 196 e 205 da nossa Constituição proclamarem que tanto a saúde quanto a educação são direitos de todos e dever do Estado, do Estado, normas-tarefas ou meramente programáticas, a depender das forças do Erário, como diziam os clássicos das finanças públicas. [24]
O princípio da reserva do possível é de fácil intuição: se os recursos são de 10, não adianta a lei dizer que, num universo de 10 pessoas, cada uma terá direito a 2. Pois, ou se atende a apenas 5, ou se concede apenas 1 para cada uma.
Constitui um limite óbvio para a efetivação dos direitos sociais. E funciona como uma espécie de causa de exclusão da ilicitude para a não efetivação de um direito social, podendo ser legitimamente oposto pela Administração Pública quando demandada com base em direito social previsto em norma programática.
Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à ‘reserva do possível’ (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, ‘The Cost of Rights’, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. [25]
Inserida na problemática do Princípio da Reserva do Possível, temos a questão da lei orçamentária. Os recursos do erário, além de limitados, não são livres. São previamente destinados pela Lei Orçamentária, proibindo o art.167, II da CF que o administrador público efetue despesas que excedam os créditos orçamentários existentes.
Esse é outro limite que pode ser oposto às pretensões deduzidas contra o Poder Público com fundamento em direitos de caráter social previstos em normas programáticas.
Nessa senda, aponta Sarlet que muitos autores afirmam que a efetivação destes direitos fundamentais depende de real e efetiva disponibilidade de recursos pelo Poder Público, que, ademais, deve dispor de poder jurídico ou capacidade jurídica de dispor. Destacam, também, que a questão envolve o tema da competência, porquanto compete precipuamente ao legislador ordinário decidir sobre a aplicação e a destinação dos recursos públicos, incluindo-se a eleição das prioridades das políticas públicas. Em sendo assim, a concretização dos direitos sociais pelo Poder Judiciário, à revelia do legislador, acarretaria afronta ao princípio da separação dos Poderes e, pois, ao próprio Estado de Direito. [26]
Por fim, não é demais frisar que, de todas as leis que regem a Administração Pública, a Lei do orçamento é a mais efêmera: não vige por mais de um ano. Mas é, sem dúvida, a mais importante. Pois, se é verdade que o administrador público só pode fazer o que a lei autoriza, é justamente a lei do orçamento que ? ao prever os respectivos meios ? estabelece as ações que deverão ser desenvolvidas pelos agentes públicos. A lei orçamentária é um instituto essencial para a própria idéia de separação dos poderes. Pois é através da lei orçamentária que os representantes do povo determinam o destino dos recursos que o Estado toma desse mesmo povo. Logo, violar a lei orçamentária é violar a própria noção de Estado Democrático.