4 JOGO SEM REGRAS: INVESTIGAÇÃO E AGENTE INFILTRADO SOB AMEAÇA
Apesar da previsão legal para sua implementação (Lei nº 9.034/95; Decreto nº 5.015/2004 – Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional; Decreto nº 5.687/2006 - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção; e Lei 11.343/2006), a infiltração policial no Brasil trata-se de um perigoso jogo sem regras, especialmente para o AI.
No caso, a celeuma gira em torno de duas questões fundamentais. A primeira se refere à definição do que se entende por organização criminosa e sua respectiva tipificação. A segunda diz respeito à regulamentação estrita da técnica operacional sob análise.
Em relação ao conceito e tipificação de organização criminosa, entendemos que, para efeitos do emprego da infiltração policial, a discussão se vê prejudicada, uma vez que os órgãos policiais, assim como já o faz o Poder Judiciário, podem (e devem) se valer dos outros dois tipos (soldados reservas) que dão corpo ao crime organizado. Em suma, ainda que não haja consenso na jurisprudência e na doutrina em relação à organização criminosa, aos olhos da polícia judiciária, a medida pode (e deve) ser implementada no âmbito de uma associação criminosa ou de uma quadrilha.
De outro lado, a previsão da infiltração policial sem a devida regulamentação viola o princípio legalidade. A norma, em total descompasso com citado princípio constitucional, dispõe sobre uma medida excepcional de investigação sem conceituá-la, sem regulamentá-la, sem imposição de qualquer conduta a ser observada pelo AI. Ademais, deixa a cargo do magistrado a adoção de medidas (concomitantes ou posteriores ao delito) que julgar cabíveis ao caso em concreto, gerando enorme insegurança jurídica.
Com efeito, Rocha (2001, p. 149) ensina que o emprego dessa técnica operacional "esbarra em problemas de três ordens distintas: ética, jurídica e operacional".
Acompanhando Raúl Cervini, o autor observa que os questionamentos éticos surgem quando se passa a indagar se a medida encontraria amparo nos postulados básicos de um Estado de Direito, posto que se trata da "atuação de agentes policiais ao lado de criminosos, com permissão para praticar condutas que configuram os mesmos delitos que incumbe ao próprio Estado reprimir".
Gonçalves e Valente (apud PACHECO, 2007, p. 110) asseguram que a utilização do agente infiltrado é uma técnica de moral questionável, "uma vez que é o próprio suspeito que, actuando em erro sobre a qualidade do funcionário de investigação criminal produz, involuntariamente, a prova da sua própria condenação".
Porém, para Rocha (2001, p. 150–151), à luz do princípio da proporcionalidade, tal discussão se vê superada na medida em que o Estado, visando ao bem comum, pode intervir com maior ou menor rigidez no controle da ordem pública, desde que sua atuação possua limites fixados em lei.
Neste mesmo diapasão, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Gilson Dipp (2008b), ensina, sopesando os princípios fundamentais (de um lado, os direitos e garantias individuais, e, de outro, o interesse social, o interesse público, a ordem pública e a Segurança Pública), que os métodos excepcionais, apesar de invasivos, são necessários na medida em que se está a investigar crimes de alta complexidade, e, portanto, indispensáveis à produção de uma "prova muito mais efetiva".
Em outro giro, em relação aos aspectos jurídico e operacional, existem questões complexas que ainda estão por ser solucionadas (ROCHA, 2001, p. 150):
1) Quem é a autoridade pública a quem se deve delegar o poder de autorizar o seu emprego, assim como exercitar o controle de execução das atividades correspondentes?; 2) Quais são as pessoas que podem atuar como AI?; 3) Quais são os limites e conseqüências dessa atuação?; 4) Qual o valor da prova obtida através dessa técnica?; e 5) Como e por qual período deve o Estado proteger o AI após a operação de infiltração?
Também assim entende Pacheco (2007, p. 143) (grifo nosso):
De qualquer sorte, como não foram previstos os limites de sua atuação e a forma de responsabilização de eventuais ações ilícitas que o agente infiltrado poderá cometer, o dispositivo adotado pelo direito brasileiro encontrará inúmeras dificuldades em sua execução.
Ao se debruçar sobre o tema, Jesus (2002) é categórico (grifo nosso):
A Lei não contém regras quanto ao tempo de infiltração, licitude das ações do undercover agent, uso lícito de identidade falsa, proteção, obrigatoriedade de submeter-se ao serviço de investigação etc. Como observa Luiz Otávio de Oliveira Rocha, a Lei contém "lacunas que provavelmente dificultarão sobremaneira sua aplicação".
Rocha (2001, p. 162-163) lembra que a infiltração "não depende meramente de sua legalização para ganhar relevância no combate à criminalidade organizada". Em apertada síntese, afirma que há que se especializar o policial, estando instruído sobre as características do grupo de criminosos, quais provas devem ser buscadas, os meios de comunicação para relatar o andamento dos trabalhos, etc... . Ademais, o agente deve ter suporte do órgão responsável pela infiltração no fabrico de documentos pessoais (identidade, carteira profissional, contrato de locação, folha de antecedentes criminais, etc), bem como na disposição de veículos, locais de moradia, e dinheiro. Em suma, há que se prover tudo quanto seja necessário para garantir o sigilo e o sucesso da investigação.
Nessa esteira, aduz Mendroni (2008) que, apesar de a infiltração ser uma eficiente arma no combate à criminalidade organizada, sua previsão na legislação nacional "não só não é operacionável, como também pouco recomendável", uma vez que a lei (Lei n° 9.034/95) "não foi suficientemente exaustiva na previsão", olvidando-se dos procedimentos para sua efetivação, os prazos a serem observados, tampouco se o infiltrado pode cometer ou não crimes.
Porém, há aqueles que entendem que tais lacunas podem ser supridas sem a existência de nova regulamentação.
Para Pinto (2007, p. 61-62) e Pacheco (2007, p. 46), a Lei n.º 9.296/96, que disciplina a interceptação das comunicações telefônicas, diante das inúmeras lacunas existentes na Lei 9.034/95 no que toca à infiltração policial, teria aplicação analógica.
Aduz Pinto (2007, p. 61-62) que o prazo para a decisão judicial, o prazo máximo para duração da infiltração, a manifestação do Ministério Público, e o relatório das diligências seguiriam os procedimentos estampados na lei de interceptação telefônica (prazos de 24 horas, e 15 dias, prorrogáveis por igual período, respectivamente).
No mesmo sentido, Pacheco (2007, p. 46) entende que se deve valer da analogia, no que couber, ao procedimento previsto na Lei nº 9296/96, pois "reflete a moderna concepção do princípio da proporcionalidade em relação à matéria que igualmente pode resultar em restrição ao direito à privacidade".
Em que pesem os entendimentos anteriores, por se tratar de medida excepcional, intrusiva, que mitiga as garantias individuais, mormente o da intimidade e o da privacidade, que visa à prisão (à produção de provas que conduzirá os envolvidos ao encarceramento), e que não orienta a conduta do AI, a alternativa não parece adequada.
A busca por "respostas", que supostamente criariam limites para implementação da medida, em verdade, incrementa o poder repressor estatal em flagrante prejuízo ao indivíduo, bem como não supre todas as lacunas existentes, notadamente aquelas que assegurariam a atuação firme do AI.
É certo que o legislador não consegue prever todos os fatos da vida. Para tanto, a analogia visa ao preenchimento dessas lacunas, retirando de leis existentes a regra adaptável à hipótese. Em suma, na ausência de norma disciplinadora (existência de lacuna), cria-se "uma regra específica, individualizada, válida exclusivamente para o caso concreto" (BASTOS, 2007) .
Porém, quando se está a tratar de direitos individuais que envolvem a liberdade do indivíduo, a Constituição e o Código Penal vedam, em prestígio à segurança jurídica e ao princípio da reserva legal, a analogia empregada em prejuízo do agente (analogia in malam partem).
Em outras águas navega Rocha (2001, p. 152). A infiltração policial ganha vida com o condão da autoridade judiciária. Para o autor, cabe ao juiz, por meio de uma autorização circunstanciada, fixar "o objeto e conteúdo da atividade do AI, que naturalmente poderão ser ampliados ou restringidos de acordo com a necessidade advinda da produção dos resultados".
Prossegue o autor:
Tal resolução deverá fazer referência aos instrumentos de proteção cabíveis (identidade e domicílio falsos, indicação da[s] pessoa[s] que servirá como intermediário para a manutenção de contatos – normalmente o superior hierárquico do policial infiltrado-, descrição dos meios a serem empregados – veículos, armas etc.- e, principalmente, dos direitos fundamentais que poderão ser violados no curso das investigações, com a gravação de imagens ou conversações, "grampos" telefônicos, violação de correspondência etc.), bem como fixar prazo inicial de duração da medida.
Dessa forma, questões como o tratamento jurídico dispensado às "ações delitivas" perpetradas pelo policial enquanto infiltrado (natureza jurídica da exclusão da responsabilidade penal: a) excludente de ilicitude por estrito cumprimento do dever legal; b) excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa; c) escusa absolutória, por razões de política criminal; ou d) atipicidade penal, seja pela ausência de dolo por parte do agente infiltrado, seja porque sua conduta consiste numa atividade de risco juridicamente permitida) (JESUS e BECHARA, 2005); o tempo que deve perdurar a infiltração, bem como a possibilidade de prorrogação; a freqüência da produção de relatórios; o uso de documentação falsa; o destino das vantagens auferidas pelo policial enquanto "criminoso"; os crimes que estariam abrigados pela decisão judicial; o valor probatório do testemunho do policial infiltrado; etc...estariam por ser regulamentadas pelo juiz (soberano e absoluto) no momento posterior (ou concomitantemente) à ocorrência do delito, em verdadeiro retorno ao sistema inquisitorial.
Com efeito, diante de um caso concreto, infinitos pontos estariam a ser questionados a posteriori seja pelo mesmo juiz que determinou a infiltração, seja pelas instâncias judiciárias superiores.
Vejamos o caso de um policial autorizado a ingressar em uma organização que trafica ilicitamente substâncias entorpecentes (crime que in tese é cometido sem violência). Uma vez inserido naquele contexto, é chamado por seu "chefe" a torturar ou "eliminar" membro de uma "gangue" rival (ou ainda um policial) que acabara de ser capturado. Observemos que em caso de recusa, o AI passaria a estar sob suspeita e a colocar sua vida em risco.
Diante do caso hipotético, ao término da operação policial, como ficaria a situação jurídica do AI? (lembremos que o juiz apenas autorizou o tráfico). Ainda que o juiz entenda que a tortura ou a morte estejam justificadas, será que este também será o entendimento dos Tribunais? Será que o Parquet e o advogado (assistente da acusação, contratado pela família da vítima) também terão o mesmo entendimento? (lembremos que não há regras, não há um mínimo a ser seguido). Em resumo, o AI estará à mercê do entendimento da autoridade judiciária (que hoje pode ser um; amanhã, outro), leia-se, diante de uma insegurança jurídica sem precedentes.
Sabe-se que a atividade probatória deve encontrar limites nas normas e princípios constitucionais, sob pena de desrespeito às garantias impostas pelo processo penal. Como lembra Lopes Júnior (2007, p. 561), parte-se da premissa de que "a forma dos atos é uma garantia, na medida em que implica limitação ao exercício do poder estatal de perseguir e punir".
Há que se observar que, além da liberdade do indivíduo, está em jogo a atuação do policial (antes, durante e após a infiltração), a qual também não pode ficar sob a graça de entendimentos da autoridade judiciária.
Dessa forma, as "regras do jogo" devem estar previamente definidas, como maneira de se garantir que os limites impostos pelo Estado, por meio da Constituição e de outras normas, sejam respeitados por ele próprio, sob pena de afronta aos direitos e garantias individuais, seja do investigado, seja do policial.
Entendendo que as regras devem ser transparentes e anteriores ao fato, e que o juiz deve se afastar da produção da prova, Lopes Júnior (2007, p. 74-75) ressalta que a posição do juiz é o ponto nevrálgico que diferencia o sistema acusatório do inquisitório. Quando a gestão da prova se encontra nas mãos das partes, está-se diante de um juiz espectador (sistema acusatório). De outro lado, quando está nas mãos do julgador, está-se diante de um juiz ator (sistema inquisitório).
Como ensina Ferrajoli (1997, p. 575), o juiz deve ser um mero espectador, capaz de valorar a prova que foi produzida pela partes e levadas ao seu conhecimento:
Ao sistema acusatório lhe corresponde um juiz espectador, dedicado, sobretudo, à objetiva e imparcial valoração dos fatos e, por isso, mais sábio que experto; o rito acusatório exige, sem embargo, um juiz-ator, representante do interesse punitivo, e por isso, um enxerido, versado no procedimento e dotado de capacidade de investigação.
Ao deixar sob a égide do magistrado competente para o julgamento do caso a definição de normas que irão regulamentar um procedimento de investigação e produção de provas, a técnica operacional estaria a funcionar de acordo com os interesses daquele no âmbito de um sistema inquisitório, o qual, devido à sua lesividade irreparável, encontra-se em descompasso com o Estado Democrático de Direito.
Embora seja um defensor árduo de medidas excepcionais no combate ao crime organizado, o Ministro Gilson Dipp (2008a), ao abordar o tema, vê com cautela a responsabilidade que estaria, in tese, sobre os magistrados, uma vez que a lei simplesmente prevê que a infiltração é permitida "mediante circunstanciada autorização judicial".
Ademais, lembra o insigne magistrado que o combate ao crime é tarefa da polícia e do ministério público, cabendo ao juiz o julgamento da conduta perpetrada pelo criminoso, não podendo "o juiz se envolver consciente ou inconscientemente na investigação". E mais, que leis elaboradas de afogadilho "muitas vezes não prosperam e que lá adiante vão ser questionadas e talvez até invalidadas" (DIPP, 2008b).
Também entendendo que as questões que envolvem o AI não devem repousar sobre as diversas interpretações do judiciário, Mendroni (2007b) ressalta a importância da definição das "regras do jogo" (grifo nosso):
Não só na Espanha, mas em praticamente todas as legislações européias as questões relativas a "infiltração de agentes" são, e devem ser mais detalhadas, pois envolvem muitas questões probatórias e de segurança do agente, que não podem ser delegadas à interpretação dos tribunais, pois podem haver muitas divergências e orientações.
A lei brasileira necessita urgentemente de reforma. Aguardemos.
Vê-se, pois, que ao juiz cabe o julgamento de condutas baseado em provas colhidas pelo Ministério Público e pela Polícia. A contribuição do juiz está em sopesar direitos e garantias que encontram abrigo na Constituição Federal, mas que, diante do caso em concreto, estão a se confrontar. Em suma, não deve o juiz inovar, elaborando regras que devem necessariamente ter como berço o Congresso Nacional.
Em outro giro, nos países que optaram por essa técnica operacional, o amparo ao policial foi levado a efeito por meio de normas emanadas por seus respectivos legisladores.
Na Espanha, a Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves, com o advento da Lei Orgânica nº 5, de 13 de janeiro de 1999 (Ley Orgánica 5/1999), contemplou, por meio do art. 282 bis, a infiltração policial.
Foram regulamentados: o uso de identidade falsa (durante a investigação e por ocasião da oitiva do policial em juízo); o prazo de duração da missão (6 meses, prorrogáveis por períodos de igual duração); a forma de repasse das informações obtidas; a não obrigatoriedade de o policial participar da infiltração; a exclusão da responsabilidade penal do agente desde que suas ações sejam conseqüências necessárias para o andamento da investigação, não constituam uma provocação para o delito, e que guardem a devida proporcionalidade com a finalidade das mesmas.
Também na Venezuela, La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, G. O. (5789e), 26/10/2005, prevê, resumidamente, que a infiltração se dará por meio de policiais pertencentes às unidades especializadas, após a solicitação do Ministério Público e autorização judicial. O policial terá sua verdadeira identidade ocultada; e não comparecerá a juízo para testemunhar, sendo substituído pelo Diretor do Serviço de Operação Encobertas do Ministério Público, coordenador das ações do agente infiltrado. Por fim, aquele que revelar o domicílio ou a identidade do policial infiltrado e de seus familiares será apenado com prisão de seis a oito anos. Caso seja policial ou funcionário público, a pena aumenta para quinze a vinte anos.
Na Argentina (Ley nº 24.424, 02/01/95), nenhum agente está obrigado a se infiltrar. Além da previsão de infiltração em delitos previamente definidos, os agentes designados estão autorizados a realizar tais condutas típicas, devendo o magistrado consignar a identidade falsa com que o agente atuará no caso. O infiltrado também deverá informar de imediato ao juiz todos os dados obtidos ao longo da investigação.
Apenas no caso de absoluta imprescindibilidade, o infiltrado testemunhará em juízo, podendo, diante da revelação de sua real identidade, optar pela aposentadoria, qualquer que seja o tempo de servido prestado. Ademais, poderá contar com medidas especiais de proteção, que incluem a substituição de identidade e mudança domicílio, tudo a cargo do Ministério da Justiça.
Já o Brasil, por seu turno, diversamente de outros países, por meio de legislações débeis, optou em inserir em seu ordenamento jurídico um meio para obtenção de prova que não estabelece regras para atuação das partes envolvidas, restringindo-se a prever em um único artigo (inciso e parágrafo único) toda a regulamentação dessa medida invasiva!
Assim, em face das inúmeras lacunas originadas pelo "poder de síntese do legislador pátrio", da ausência de regras que orientem a atuação do policial (antes, durante e após a missão), há que se considera a infiltração uma medida de difícil aplicação. As seqüelas para o AI (peça mais frágil do tabuleiro) serão inevitáveis.