RESUMO
O objetivo deste artigo é analisar a mutação ocorrida no significado dos direitos individuais a partir das recentes alterações na conjuntura sócio-jurídica brasileira. A re-significação ou reconstrução de significados, fenômeno importado da linguística para o contexto jurídico, está relacionada, hodiernamente, à efetivação dos direitos fundamentais, devido à exigência atual de um Estado ativo, que deve criar as condições para o exercício pleno desses direitos. Constrói-se, assim, a ideia de um dever de proteção ligado aos direitos de primeira dimensão.
Palavras-chave: conjuntura sócio-jurídica, dever de proteção, efetivação, re-significação.
ABSTRACT
The purpose of this article is to analyze the mutation that took place in the meaning of the individual rights having the recent transformations in Brazilian socio and legal conjuncture as a reference. The re-signification or reconstruction of significances, phenomenon brought from the linguistics to the juridical background, is related nowadays to the implementation of the fundamental rights, due to the currently demand for an active State, which should create the conditions for the real and complete execution of those rights. In this context, it´s possible to build the idea of a duty of protection connected with the rights of first dimension.
Keywords: socio and legal conjuncture, duty of protection, implementation, re-signification.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Breve explanação terminológica – 3. Neoconstitucionalismo – 4. O papel do Poder Judiciário – 5. Direito de defesa e dever de proteção – 6. Considerações finais.
1.INTRODUÇÃO
A atual conjuntura sócio-jurídica brasileira tem reforçado a importância doutrinária e jurisprudencial do estudo dos direitos e garantias fundamentais, objetivando assegurar a sua aplicação imediata, tal qual previsto no art. 5º, §1º da Carta Constitucional.
Neste contexto, opera-se o fenômeno da re-significação dos direitos fundamentais, isto é, uma reconstrução dos significados desses direitos para acompanhar as transformações por que tem passado a sociedade brasileira nos últimos anos.
A compreensão dessas mutações – notadamente a melhoria das condições de vida e busca não mais por um mínimo, mas, sim, por um máximo existencial; o pós-positivismo; a expansão da jurisdição constitucional; a força normativa da Constituição; a proteção cada vez maior aos direitos fundamentais, que exigem do Poder Público sua efetivação – implica o estudo do Estado Social e Democrático de Direito, consolidado com a Constituição Cidadã, e da ampliação do papel do Poder Judiciário e a compreensão do movimento intitulado neoconstitucionalismo.
Previamente à apreciação dessas transformações, contudo, faz-se mister a explanação da terminologia aqui empregada, isto é, o próprio conceito de re-significação, importado de outras ciências para compor este artigo.
2.BREVE EXPLANAÇÃO TERMINOLÓGICA
A re-significação é um fenômeno da linguística frequentemente abordado em cursos de semiótica e da própria linguística, bem como em disciplinas da psicologia e da comunicação, e de fundamental importância para as ciências humanas como um todo. Trata-se da constante alteração do significado das palavras em decorrência de alterações sociais.
Ora, o estudo da linguagem pressupõe a compreensão dos três elementos básicos que a constituem. Primeiramente, há o significante, parte concreta da comunicação humana, que, conectada a um significado ou conceito, forma o terceiro elemento desta cadeia: o signo. Assim, o significante, aliado ao significado resulta no signo. Em símbolos, tem-se a seguinte equação:
S1 = Significante
|
S1 + S2 = S |
S2 = Significado
S = Signo
Essa equação básica forma um sistema semiológico pelo qual passam continuamente as palavras (significantes) ao receberem uma interpretação (significado), formando signos.
Mikhail Bakhtin (1999) destaca a variedade de contextos significativos que cercam um mesmo signo. No processo de compreensão, o sujeito fará uso do significante a partir de sua bagagem cultural e do contexto comunicativo em que se encontra. Assim, sendo estes elementos variáveis, que são reformulados continuamente, haverá também várias formas de se compreender um mesmo signo, o que comprova a ideia de que o signo é polissêmico ou plurivalente, ensejando diversas interpretações.
A linguagem está em constante criação pelo homem, de forma que uma mesma palavra é conceituada de forma diferente em diferentes conjunturas, sejam históricas, teóricas, jurídicas, filosóficas ou culturais. "Um signo não existe como parte de uma realidade; ele também reflete e retrata outra" (BAKHTIN, 1999, p.32). Essa cadeia, primitivamente elaborada por Ferdinand Saussure (1857 – 1913) em sentido literal, deve ser pensada de forma conotativa, trazendo elementos ideológicos para o sistema primitivo de linguagem. Nota-se que, conforme posicionamento de filósofos da comunicação, como Bakhtin (1895 – 1975), Althusser (1918 – 1990) e Gramsci (1891 – 1937), a ideologia é inseparável da imaterialidade do signo. Assim, uma mesma palavra pode mudar de conotação no momento em que ascende um novo conteúdo ideológico.
Há uma constante re-interpretação dos signos, em novos sistemas semiológicos, pelos quais os signos dos sistemas anteriores tornam-se significantes aos quais são atribuídos novos significados, formando novos signos. Esse segundo sistema semiológico corresponde, consoante Rolland Barthes (1975), à formação de um mito, isto é, um sistema de comunicação, uma mensagem que se enraíza numa sociedade. É o caso da ideologia burguesa, que Barthes observa como um mito, mas pode ser considerada como um novo sistema semiológico, já que propagou a bandeira de liberdade, igualdade e fraternidade, aditando novos significados a estes signos pré-existentes, construindo mitos dotados de um conteúdo forte e amplamente reconhecido.
Entretanto, "o mito, como se sabe, é um valor: basta modificar o que o rodeia, o sistema geral (e precário) no qual se insere, para poder determinar com exatidão o seu alcance" (BARTHES, 1975, p. 165). Assim, por mais arraigado no imaginário popular que esteja este mito, basta que a sociedade passe por transformações concretas para que ele se modifique, formando um novo sistema semiológico, com um novo significado. A modificação de contexto levaria, portanto, ao desaparecimento do mito anterior e a formação de outro.
O que ocorre, em realidade, é um reenquadramento (reframe), pois um mesmo signo visto em diferentes contextos passa a ter significados diferentes, formando novos sistemas semiológicos e, consequentemente, novos mitos. Assim, a propriedade numa sociedade capitalista possui uma conotação, enquanto em contexto socialista ela adquire outra. Do mesmo modo, em momentos históricos distintos, há diferentes formas de se observar os signos. Um exemplo bastante claro é a suástica, a qual, originalmente, era uma representação do infinito, possuindo conotação positiva e, após a Segunda Guerra Mundial, com sua utilização como bandeira no movimento nazista, passou a ser associada a autoritarismo e limpeza étnica, adquirindo conotação negativa.
A psicóloga Marilene Grandesso (2006) observou a reconstrução de significados e, conquanto o tenha feito em contexto terapêutico, suas anotações sobre o tema são extremamente pertinentes para a compreensão do objeto deste estudo. A re-significação é conceituada pela citada autora como "a mudança de um significado para outro, na emergência de uma nova narrativa capaz de organizar não só a experiência presente, mas também a passada e as possibilidades futuras" (GRANDESSO, 2006, p.38-39).
As experiências, a cultura, as interações sociais são fundamentais para a percepção dos fatos. O ser humano constrói o mundo a sua volta por meio da incessante construção de significados, os quais nunca se reputam completos. Como aponta Grandesso (2006, p.168): "os significados são inerentemente inconclusos. O significado mantém-se como uma realização temporária, sujeito a acréscimos e alterações por meio de significações suplementares".
Enfatiza-se, então, o dinamismo da construção de significados. Desta maneira, a re-significação implica complementação nos significados compostos pela sociedade, os quais nunca se reputam completos. Aplicando este conceito ao direito constitucional, há que se compreender que este se encontra inserto no processo evolutivo, sofrendo transformações constantes – seja pela mudança de contexto social, seja pela mudança de contexto jurídico –, as quais interferem na construção dos significados a que cada preceito remete.
3.NEOCONSTITUCIONALISMO
O movimento intitulado neoconstitucionalismo se apresenta como um novo paradigma, uma conquista da pós-modernidade que tem suas origens no pós-positivismo e na própria consolidação do Estado Social e Democrático de Direito.
Antonio Cavalcanti Maia (2008) apresenta o tema por meio de três definições diferentes: como um Estado de direito com organização peculiar; como a teoria que define este modelo estatal; e como a própria ideologia que o justifica. Por meio dessa "tripartição de sentidos", é possível formar uma definição do neoconstitucionalismo como um movimento jurídico, político e ideológico que delineia os contornos de um Estado de Direito centrado na Carta Constitucional.
É imperativo debater as transformações que levaram à ascensão do novo constitucionalismo, já que foi por meio dessas que garantir a aplicabilidade máxima aos direitos fundamentais se tornou a principal preocupação do Poder Público, o que engendrou uma releitura do significado tradicional dos direito individuais. Luís Roberto Barroso (2008) reconhece cinco elementos essenciais para o estudo do tema em perspectiva histórica, filosófica e teórica.
Historicamente, Barroso destaca a consagração do Estado Constitucional de Direito. Dirley da Cunha Júnior (2007, p. 71) antepõe este modelo de estado contemporâneo à vigência do Estado Legislativo de Direito no período anterior à Segunda Guerra Mundial, em que a só vontade do Legislador já qualificava uma norma como válida, não havendo uma fonte superior de legitimação do direito.
Desse modo, como primeira alteração que marca o neoconstitucionalismo, tem-se a constitucionalidade se sobrepondo à legalidade como implicação da posição que a Constituição passa a ocupar no sistema jurídico, como norma suprema.
Em segundo plano, há o marco filosófico, originado dos crescentes debates entre o jusnaturalismo [01] – historicamente ultrapassado – e o positivismo [02] – cuja legalidade rígida inspirou a criação de Estados totalitários de regime nazi-fascista (BARROSO, 2008, p.5). Nasce, então, o pós-positivismo, que incorpora elementos dessas duas correntes, mantendo-se centrado na lei, mas tendo em vista os valores morais vigentes quando da interpretação e aplicação desta.
No campo teórico, Barroso (2008) destaca o reconhecimento da Constituição não mais de forma sociológica, como defendida por Ferdinand Lassale [03] (1825 – 1864), ou política, como preconizada por Carl Schmitt [04] (1888 – 1985), adquirindo uma força normativa que a solidificou como centro diretivo do ordenamento.
Konrad Hesse (1919 – 2005) foi o primeiro a demonstrar a força normativa que a Constituição possui, criticando duramente a separação radical entre fato e norma, que levou Lassale a considerar a Constituição jurídica como um mero pedaço de papel, estando absolutamente subjugada pela Constituição real, formada pelos fatores reais de poder.
Deste modo, Hesse (1991, p.14) afirma que "a norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade", não podendo ser apartada desta. A Constituição jurídica regulamenta uma situação que busca ser concretizada no mundo fático, isto é, a realização da pretensão fática da Constituição – meio pelo qual ela adquire força normativa – exige uma conexão com a realidade. Trata-se de uma relação de reciprocidade que envolve o real e o jurídico, de forma que "a Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social" (HESSE, 1991, p. 24).
Com o reconhecimento da sua força normativa, as normas constitucionais passaram a ter caráter vinculativo e compulsório, orientando toda a legislação infraconstitucional. Ressalte-se que esta vinculação à Constituição se expande a todos os órgãos públicos, devendo seus princípios e normas nortear ainda as relações no âmbito privado.
Compreende-se que, a partir do reconhecimento da Constituição como cerne do sistema jurídico, se operou a constitucionalização do direito, isto é, a Constituição passou a ser vista "não apenas como parâmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas também como vetor de interpretação de todas as normas do sistema" (BARROSO, 2008, p.28). Tudo o que entra o ordenamento está sujeito à interpretação conforme a Magna Carta, não sendo possível que uma norma permaneça válida se contrariar dispositivo constitucional. Por este motivo, há a necessidade de mecanismos de controle de constitucionalidade, seja político, seja jurídico.
Assim, tendo a Constituição força normativa própria, deve reger todo o ordenamento, estando o controle da validade das leis condicionado à adequação a suas normas fundamentais.
Bonavides (2006, p.236) nota as dificuldades encontradas pela doutrina contemporânea em "reconstruir o conceito jurídico de Constituição, inculcar a compreensão da Constituição como lei ou conjunto de leis, de sorte que tudo no texto constitucional tenha valor normativo". A imperatividade – e daí vêm as principais discussões sobre a força normativa do texto constitucional – é atributo de todas as disposições constitucionais, incluindo as normas programáticas, peculiares de constituições dirigentes, tal qual a Carta brasileira de 1988.
Cunha Júnior (2007, p. 72) ressalta as mudanças que o neoconstitucionalismo engendrou nos textos das Constituições hodiernas, que possuem uma carga valorativa maior, especialmente com a elevação da dignidade da pessoa humana a preceito constitucional e a ampliação dos direitos fundamentais.
Destaca-se, ainda, com a afirmação do neoconstitucionalismo, a expansão da jurisdição constitucional, advinda com a elevação da Carta Magna a norma fundamental que rege a sociedade, caracterizando a sua supremacia em relação às demais normas. Os direitos constitucionais passaram a ter uma proteção jurídica maior, com quorum qualificado para sua aprovação e impossibilidade de redução de direitos e garantias fundamentais, alçados à categoria de cláusulas pétreas. Adotou-se, então, um modelo de controle de constitucionalidade cuja titularidade pertence ao Poder Judiciário.
A última grande transformação apontada por Barroso (2008, p.10-14) é a nova dogmática de interpretação constitucional, surgida com a elevação da Constituição a norma suprema, revelando a insuficiência da interpretação tradicional.
A norma abstrata tornou-se insuficiente, pois a resolução de problemas jurídicos à luz da constituição exige análise em caso concreto, a partir de elementos fáticos. Ao mesmo tempo, o papel do juiz se expandiu, de forma que a mera subsunção tornou-se inadequada, posto que processo interpretativo eminentemente técnico, não condizente com a inserção da valoração no processo hermenêutico, lograda com o pós-positivismo. Assim, "o intérprete torna-se co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis" (BARROSO, 2008, p. 12).
O juiz passa a ter a função de integrar a lei, trazendo valores morais para o campo da legalidade, devendo utilizar a ponderação quando houver divergência entre normas constitucionais. Destaca-se que a jurisdição constitucional deve estar pautada sempre pela razoabilidade, princípio instrumental que exige observância dos demais princípios constitucionais que orientam a interpretação do direito.
4.O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO
Como exposto no tópico anterior, a expansão da jurisdição constitucional constitui uma das principais transformações no contexto jurídico contemporâneo devido à necessidade, tendo em vista a força normativa que possui a Constituição como norma superior e eixo sobre o qual revolve todo o ordenamento, de efetivar os direitos fundamentais.
Assim, há uma relação de complementaridade, de integração entre a tutela jurisdicional e os direitos fundamentais. Enquanto o Poder Judiciário tem a função de, objetivando um emprego adequado do parágrafo primeiro do art. 5º, maximizar em caso concreto a eficácia dos direitos fundamentais, estes representam o vetor que orienta a interpretação jurídica, legitimando-a [05].
Para garantir que o Estado realize as políticas necessárias para viabilizar o pleno exercício dos direitos fundamentais, o indivíduo conta com o Poder Judiciário, o qual tem o dever, desde que formalmente provocado, de apreciar a demanda com base nos princípios e normas constitucionais, buscando efetivá-los. Reafirma-se que se trata de uma interpretação não mais pautada pela legalidade, e, sim, pela constitucionalidade.
Se no Estado Liberal o papel do Judiciário se restringia à mera aplicação da lei, hoje, num Estado Social e Democrático de Direito, em que se objetiva lograr a justiça social, faz-se imperativa a análise crítica dos textos legais, adequando-os à realidade fática contemporânea. Os magistrados contam, então, com certa margem de discricionariedade quando da apreciação das demandas, a qual não se confunde com arbitramento. Há espaço para a criatividade na jurisdição. Trata-se da consagração do princípio do livre convencimento motivado [06], pela qual o juiz apreciará livremente os fatos, devendo, todavia, motivar devidamente suas decisões [07].
A interpretação jurídica em conformidade com o texto constitucional representa, conforme consubstanciado pelas decisões transcritas no capítulo 3, a atuação essencial do Poder Judiciário na efetivação dos direitos fundamentais e consolidação do Estado Social e Democrático de Direito. Hoje, é preciso pensar a Constituição como cerne do ordenamento jurídico, devendo os três Poderes atuar conforme seus dispositivos. Deste modo, a criação de leis deve se pautar por suas orientações, as políticas públicas devem ser executadas com vistas a dar eficácia ao seu conteúdo e a atuação jurisdicional deve ocorrer para sanar violações aos seus preceitos e decidir sobre eventuais colisões entre direitos fundamentais.
Registra-se, dado a discricionariedade de que o magistrado dispõe, a necessidade de uma atividade jurisdicional pautada sempre pelos princípios da razoabilidade e moralidade para que os preceitos constitucionais se concretizem, completando o ideal democrático, tal como afirma Weida Zancaner (2001, p.2): "ora bem, a razoabilidade e a moralidade são, segundo entendemos, essenciais à concreção e persistência do Estado de Direito ou do Estado Social e Democrático de Direito, entendido este como aprimoramento daquele e não como categoria distinta".
O papel criativo e participativo do magistrado mostra-se como fundamental na re-significação dos direitos, pois é ele que, ao aplicar a lei em caso concreto, a adequa à realidade social que o cerca. No momento em que a conjuntura sócio-jurídica muda, muda também a forma como o Poder Judiciário interpretará as demandas. Um exemplo claro é a tendência atual de se considerar o Estado como provedor direto dos direitos sociais (Estado Social), o que não ocorria sob a égide do Estado Liberal. Neste contexto, os juízes tendem a dar decisões favoráveis à comunidade, exigindo que os órgãos públicos atuem para suprir eventuais deficiências, como ocorre com o direito à saúde. Assim, caso um indivíduo ajuíze uma ação pedindo que certo tratamento médico de que necessita seja prestado pelo Poder Público, sendo este um direito fundamental assegurado no art. 6º da Constituição [08], e sendo dever do Poder Judiciário dar máxima efetividade a esses direitos, o Estado será compelido a exercer o seu papel.
Nota-se que a efetivação dos direitos sociais tem sido uma das diretrizes que guiam o Poder Judiciário no Estado de Bem-Estar Social. Veja-se os seguintes trechos de acórdãos:
EMENTA: PACIENTES COM HIV/AIDS. PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196). PRECEDENTES (STF) – O direito público subjetivo a saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário a assistência médica hospitalar. (Recurso Especial 267.612/RS, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ de 23.08.2000).
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. COLETA DE LIXO. SERVIÇO ESSENCIAL. PRESTAÇÃO DESCONTINUADA. PREJUÍZO À SAÚDE PÚBLICA. DIREITO FUNDAMENTAL. NORMA DE NATUREZA PROGRAMÁTICA. AUTO-EXECUTORIEDADE. PROTEÇÃO POR VIA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ESFERA DE DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR. INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. 1. Resta estreme de dúvidas que a coleta de lixo constitui serviço essencial, imprescindível à manutenção da saúde pública, o que o torna submisso à regra da continuidade. Sua interrupção, ou ainda, a sua prestação de forma descontinuada, extrapola os limites da legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana, porquanto o cidadão necessita utilizar-se desse serviço público, indispensável à sua vida em comunidade. (Recurso Especial 575998/MG, STJ, Primeira Turma, Relator: Ministro Luiz Fux, Brasília, 07/10/2004, DJ de 16/11/2004).
Em ambos os recursos extraordinários acima transcritos, o Poder Judiciário atua no sentido de garantir a manutenção do direito fundamental à saúde, exigindo que o Estado implemente as políticas públicas. Na primeira ementa, julgada em agosto de 2000, reconhece-se aos pacientes portadores de HIV que não possuem meios próprios para custear um tratamento médico, o direito à gratuidade nestes tratamentos, de forma a efetivar os direitos fundamentais à saúde e à vida. A distribuição de medicamentos adequados, portanto, é considerada dever constitucional do Poder Público.
Já no segundo acórdão aqui apresentado – proferido no RE 575.998/MG – a não continuidade do serviço de coleta de lixo, de competência municipal, por causar prejuízos evidentes à saúde, afronta preceito constitucional. O referido serviço representa um dever do Estado, o qual não pode se abster de prestá-lo. Vale repetir as palavras no relator neste acórdão, pelas quais "trata-se de direito com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado".
Observada a necessidade de atuação estatal na concretização dos direitos fundamentais, resta o problema quanto a estar ou não o Poder Judiciário legitimado a exigir e controlar ações estatais afirmativas. Esta questão é posta de forma enfática pelo Ministro Gilmar Mendes (2002, p.6): "se o Estado está constitucionalmente obrigado a prover tais demandas, cabe indagar se, em que medida, as ações com propósito de satisfazer tais pretensões podem ser juridicizadas, isto é, se, e em que medida, tais ações se deixam vincular juridicamente".
Trata-se de um assunto complexo, pois a possibilidade de se estabelecer a satisfação de direitos por intermédio do Poder Judiciário confiaria a este um papel diferenciado dentro da esfera pública, o que poderia comprometer a harmonia da tripartição de Poderes. Tem se solidificado na jurisprudência e na doutrina, no entanto, o entendimento consubstanciado na notória ADPF 45/DF, julgada em 2004, pelo qual o Poder Judiciário é competente para prover tais demandas. Em decisão monocrática, o Ministro Celso de Mello defendeu a possibilidade de intervenção jurisdicional nos casos em que os órgãos públicos não estejam cumprindo suas funções, comprometendo a eficácia dos direitos fundamentais.
Percebe-se uma tendência dos Tribunais hodiernamente em dar maior efetividade aos direitos fundamentais, exigindo uma postura ativa do Estado, que "deve realizar prestações materiais traduzidas em políticas públicas, ações concretas que ofertem à sociedade as condições para se alcançar, ao menos, o mínimo existencial" (SANTOS, 2008, p.81).
O teor das supra referidas decisões mostra a atuação do Poder Judiciário na efetivação dos direitos de segunda dimensão, pois, no Estado Providência ou estado de Bem-Estar Social, "o desiderato dos direitos sociais, como direitos a prestações, consiste precisamente em realizar e garantir os pressupostos materiais para uma efetiva fruição das liberdades" (SARLET, 2007, p.303). Nota-se, porém, que, sendo o direito uno, e havendo integração entre as diferentes dimensões, a necessidade de efetivar direitos sociais e econômicos interfere diretamente nos direitos individuais, os quais passam a exigir também uma prestação estatal positiva. Deste modo, há uma reconstrução dos significados desses direitos para abarcar não apenas a noção de direito de defesa frente ao Estado, mas também o dever de proteção proveniente deste mesmo Estado.