Uma abordagem prática do recurso extraordinário e especial retidos

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS

O presente trabalho tem por objeto uma abordagem prática dos recursos especial e extraordinário retidos em sede de decisão interlocutória, instituto introduzido no Código de Processo Civil pela Lei nº 9.756/98.

A interposição retida dos referidos recursos tem por objetivo acabar com o verdadeiro "vai-e-vem" do mesmo processo entre a instância local e a instância especial ^[01] que se instaurara pelo fato de serem estes recursos cabíveis não só contra a decisão que julga a causa principal, mas também contra questões incidentais, o que fez transbordar o já exacerbado volume de processos nos Tribunais Superiores.

O instituto é disciplinado no Art. 542, § 3º/CPC, que assim enuncia:

O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões.

Prima facie, extrai-se que a retenção não será obrigatória na hipótese de decisão interlocutória proveniente de processo executivo ^[02], mas somente nas provenientes de processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução, ação esta que, por suas características, assemelha-se a uma ação cognitiva ^[03]. O rol é taxativo.

2. A LACUNOSIDADE DA REDAÇÃO DO ART. 542, § 3º

A primeira controvérsia a ser tratada diz respeito ao cabimento ou não do recurso extraordinário ou especial diretamente contra decisão interlocutória, o que se entende da interpretação literal do artigo.

Para tanto, muito clara se faz a justificativa do Enunciado nº 08, editado durante a 1ª Reunião de Vice-Presidentes de Tribunais de Justiça do Brasil, realizada em novembro de 2008, em Recife/PE, que nos informa, ipsis literis:

ENUNCIADO n° 08 - Não cabe recurso especial ou extraordinário diretamente contra decisão monocrática, salvo, quanto a este último, na hipótese do art. 34 da Lei n° 6.830, de 22.09.1980.

Justificativa: A redação do § 3º do art. 542 do CPC é lacunosa em não esclarecer que o cabimento de recurso especial, ou extraordinário, contra decisão interlocutória só se faz possível quando se esgotam as vias recursais ordinárias, ou seja, quando o órgão colegiado competente se pronuncia em definitivo em recurso de agravo de instrumento. A legislação processual deveria ter sido clara a esse respeito, uma vez que, pela interpretação literal do texto, qualquer decisão interlocutória, em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução, independentemente de ter sido ou não impugnada por meio de agravo de instrumento, poderia ser diretamente enfrentada pelos recursos excepcionais ^[04].

Note, portanto, que somente será possível a interposição de recurso extraordinário ou especial retido contra decisão interlocutória de juiz de primeiro grau após esgotadas as vias ordinárias, por meio da interposição de agravo (retido ou de instrumento, conforme o caso).

3. O PROCEDIMENTO

O procedimento de interposição do r. extraordinário ou r. especial retido é, de certa maneira, assemelhado ao do agravo retido (Art.523/CPC), segundo o qual os respectivos processamento e julgamento dependerão de ulterior apelação da decisão final de primeiro grau e ratificação do primitivo recurso ^[05]. Entretanto, até o momento de sua interposição, um longo caminho há de ser percorrido, caminho este que passaremos a trilhar com o auxílio de um caso hipotético, a fim de facilitar a compreensão.

Em um processo que tramita no primeiro grau de jurisdição, figurando como autor e réu, na devida ordem, Joaquim e Malaquias, o juiz profere decisão interlocutória contrária ao interesse de Joaquim, cujo conteúdo caracteriza uma das hipóteses constantes das alíneas do Art.102, inc.III ou do Art.105, inc.III, ambos da Constituição Federal, respectivamente, recurso extraordinário e recurso especial.

Primeiramente, Joaquim deverá interpor agravo, retido ou de instrumento, visto que, conforme fora explicitado, não cabem os citados recursos aos Tribunais Superiores de decisão que não seja de única ou última instância ordinária (Art.102, inc.III e Art. 105, inc.III/CF).

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Mas Joaquim deverá valer-se do agravo na forma retida ou por instrumento?

Com base na nova sistemática do agravo, introduzida pela Lei nº 11.187/2005, em regra, terá de interpor agravo retido, salvo na hipótese de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, hipótese em que caberá agravo de instrumento (Art. 522, "caput", 2ª parte/CPC) ^[06].

Logo, interpõe ele o agravo retido, com a observância das disposições a ele concernentes, ou seja, no prazo de 10 dias e perante o juízo a quo. Retido nos autos, Joaquim aguarda a decisão da causa principal. Proferida a sentença, de maneira desfavorável à sua pretensão, o autor apela, reiterando o pedido de julgamento do agravo que se encontra retido nos autos (Art.522, § 1º/CPC).

Percorrido todo o procedimento que medeia a interposição e subida da apelação (Art.518/CPC), a causa principal é apreciada junto ao agravo que estava retido nos autos. Novamente, a pretensão de Joaquim quanto àquela decisão interlocutória não fora satisfeita: o agravo é julgado improcedente. Nesse momento, cabível será a interposição do recurso especial ou extraordinário retido contra essa decisão, posto que configurado o requisito que lhe faltava no primeiro grau para tanto: o julgamento em única ou última instância. O recurso em comento ficará apensado nos autos aguardando a decisão quanto à apelação ^[07]. Em caso de a apelação ser julgada procedente, Joaquim não terá interesse em recorrer quanto ao recurso que se encontra retido. Por fim, se julgada improcedente, Joaquim interporá RE/REsp contra a apelação, reiterando o pedido de julgamento do RE/REsp que se encontra retido. Haverá, portanto, dois recursos especiais ou extraordinários, um contra a decisão interlocutória proferida e outro contra o acórdão final.

4. A FALTA DE INTERESSE EM ENTRAR COM RECURSO ESPECIAL OU RECURSO EXTRAORDINÁRIO

E se, julgada a apelação de maneira desfavorável àquele que interpôs RE/REsp retido, não houver motivos para entrar com recurso especial ou extraordinário em relação à causa principal? São duas as correntes:

- 1ª corrente: O RE/REsp retido não será examinado.

Se o relator for adepto dessa corrente, a parte poderá ingressar com medida cautelar diretamente no STF, invocando os Art. 21, IV e 304 de seu Regimento Interno.

- 2ª corrente: O RE/REsp será examinado, bastando que a parte interponha simples petição dentro do prazo para o RE/REsp do acórdão final reiterando a existência do retido.

Apoiam essa corrente autores da estirpe de Rodolfo de Camargo Mancuso, José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier, para quem deve ser admitida, nesses casos, a apresentação de um requerimento "avulso", "desvinculado de qualquer recurso", pelo fato de que a lei diz "no prazo do recurso", e não necessariamente "com o recurso" ^[08].

5. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA SUSCETÍVEL DE CAUSAR À PARTE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO E SUAS CONSEQUÊNCIAS PROCEDIMENTAIS

Se o objeto da decisão interlocutória for suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, o procedimento até a interposição do recurso extraordinário ou especial retido desviará um pouco da rota por nós percorrida no item 3. Retomemos o caso hipotético de Joaquim e Malaquias, partindo do momento em que ele interporia o agravo.

A decisão, sendo suscetível de causar lesão grave e de difícil reparação, desafiará agravo de instrumento. Portanto, Joaquim interpõe a petição do referido recurso diretamente no tribunal de 2º grau, com a observância dos dispositivos a ele concernentes (Art. 524 e seguintes/CPC).

Uma vez julgado o agravo de instrumento, se ele for dado por procedente, Joaquim não terá interesse em recorrer; se julgado improcedente, terá interesse na interposição do recurso extraordinário ou especial. Nesse caso, o Art. 542, §3º/CPC determinará que o recurso extraordinário ou especial porventura interposto por Joaquim seja retido nos autos (retenção obrigatória).

Todavia, é importante lembrar que se o periculum in mora já existia quando da interposição do agravo de instrumento, continua a existir quando da interposição deste último, de tal forma que se o RE/REsp ficar retido nos autos até decisão final da causa principal, há o risco de dano sério para a situação jurídica do recorrente ou mesmo a perda do seu objeto.

Assim, doutrina e jurisprudência propugnam, a fim de garantir o pleno acesso à Justiça e a efetividade da tutela jurisdicional (Art. 5º, inc.XXXV/CF), pela mitigação da norma que determina a retenção obrigatória em casos que possam causar lesão grave e de difícil reparação.

Athos Gusmão Carneiro nos traz seu sempre claro ensinamento: A norma que elenca as hipóteses em que o recurso especial deve ficar retido na origem comporta, naturalmente, exceções e temperamentos. Em certos casos, a retenção tornaria, pelo decurso do tempo, absolutamente sem objeto o recurso ^[09].

Diante do exposto, necessário se fará o "destrancamento" do recurso indevidamente retido. Indaga-se, porém, qual será o meio adequado para pleiteá-lo junto ao Poder Judiciário.

Ab initio, a jurisprudência admitia que o pedido pudesse ser feito por meio de ação cautelar ^[10], agravo ^[11] ou petição simples ^[12].

Mais recentemente, os tribunais superiores vem sedimentando o posicionamento no sentido de que se deve admitir, para tanto, o manejo de qualquer meio processualmente idôneo ^[13], aplicando-se o princípio da fungibilidade recursal ^[14].

6. COMENTÁRIOS FINAIS

São inegáveis os benefícios que o instituto trouxe ao Poder Judiciário e aos litigantes. Ao Poder Judiciário por contribuir significativamente na redução do volume de processos que subiam e desciam incansavelmente. Aos litigantes, pelo fato de julgar os dois RE ou os dois REsp, um referente ao acórdão da decisão final e outro referente à decisão interlocutória, de uma só vez, possibilitando um julgamento mais célere (o fim do interminável "vai-e-vem") e menos dispendioso (o porte de remessa e retorno dos autos e demais custas do recurso relativo ao retido deixam de ser necessárias, por ser processado junto ao principal).

Entretanto, conforme exposto, a lei apresenta graves falhas que, passados mais de dez anos, ainda estão por serem corrigidas, quais sejam: a necessidade de uma redação mais clara a respeito do não-cabimento de RE/REsp diretamente de decisão interlocutória e quanto à retenção das decisões interlocutórias capazes de causar lesão grave e de difícil reparação, retenção indevida e que está superlotando os Tribunais Superiores de novas cautelares e outros pedidos de tutela em geral no intuito de destrancar o retido.

Vale aqui ressaltar, por fim, o mérito da jurisprudência, sempre corrigindo falhas do legislador, que tanto tumultuam o processo e dificultam o trabalho do Poder Judiciário.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Tribunais de Justiça. Enunciados da Reunião de Vice-Presidentes de Tribunais de Justiça do Brasil. Disponível em: <http://www.tj.es.gov.br/cfmx/vice/Novo/conteudo.cfm?cd=139>. Acesso em: 09 jul. 2009.

CARNEIRO, Athos Gusmão. O Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno: Exposição Didática: Área do Processo Civil, com Invocação à Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2005 p. 117 apud LAGO, Marina Pereira Carvalho do. Destrancamento de recursos extraordinário e especial retidos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1945, 28 out. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11899>. Acesso em: 09 jul. 2009.

FREITAS, Roberto da Silva. Algumas considerações sobre o recurso especial retido. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1000, 28 mar. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8161>. Acesso em: 09 jul. 2009.

MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 233/234.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v.1. p. 744.

______. O recurso especial retido. Disponível em: <http://xoomer.alice.it/direitousp/curso/humberto2.htm> Acesso em: 8 jul. 2009.

Notas

1. THEODORO JÚNIOR, Humberto. O recurso especial retido. Disponível em: <http://xoomer.alice.it/direitousp/curso/humberto2.htm> Acesso em: 8 jul. 2009.
2. "Tratando de recurso especial proveniente de decisão interlocutória proferida no curso de execução de título extrajudicial, configura-se indevida a respectiva retenção, porquanto não caracterizadas as hipóteses taxativas do art. 542, § 3º, do CPC" (REsp 663874/DF, rel. min. Jorge Scartezzini, DJU 22/08/2005).
3. FREITAS, Roberto da Silva. Algumas considerações sobre o recurso especial retido. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1000, 28 mar. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8161>. Acesso em: 09 jul. 2009.
4. BRASIL. Tribunais de Justiça. Enunciados da Reunião de Vice-Presidentes de Tribunais de Justiça do Brasil. Disponível em: <http://www.tj.es.gov.br/cfmx/vice/Novo/conteudo.cfm?cd=139>. Acesso em: 09 jul. 2009
5. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v.1. p. 744.
6. Partiremos da regra, deixando a hipótese em que será cabível o agravo de instrumento para ser tratado no item 5, posto que, nesse último caso, inevitavelmente, a decisão desafiará novo pedido de tutela para os Tribunais Superiores, acarretando um leve desvio no procedimento que será aqui exposto.
7. Conforme dito no início do item em questão, a similitude entre o procedimento do agravo retido e do RExt/RE retido é clara, o que se verifica por meio de uma breve análise comparativa entre o Art. 523, §1º e o Art. 542, §3º, ambos do CPC.
8. MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 233.
9. CARNEIRO, Athos Gusmão. O Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno: Exposição Didática: Área do Processo Civil, com Invocação à Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2005 p. 117 apud LAGO, Marina Pereira Carvalho do. Destrancamento de recursos extraordinário e especial retidos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1945, 28 out. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11899>. Acesso em: 09 jul. 2009.
10. STJ, 2ª T., AgRg na MC 5.737/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 03.12.2002, DJ 19.12.2002, p. 352.
11. STJ, 1ª T., AgRg no Ag 759.908/PR, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 12.09.2006, DJ 28.09.2006, p. 209.
12. STJ, 4ª T. AgRg na Pet 2.744/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 18.05.2004, DJ 07.06.2004, p. 228.
13. MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 234.
14. "Diante da incerteza da jurisprudência do Tribunal, não seria lícito prejudicar a parte com o eventual não conhecimento do remédio que, dentre aqueles, se entenda impróprio" (STF, Pet 3.598 MC/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, DJU 10.02.2006).