Atos políticos e discricionariedade.

Resumo: Diante da incerteza que a conceituação de ato administrativo alberga, pode-se constatar que a decantada Teoria do Ato Administrativo não possui qualquer finalidade prática. O intuito da presente faina é acusar a ineficácia prática da Teoria, a partir da complexificação dos aparatos estatais, e da inevitabilidade/necessidade de aplicação de atos políticos na Gestão Pública. O debate está fixado no presente, não obstante se almeje traçar, a guisa de conclusão, a possível solução para a questão da inaplicabilidade da Teoria do Ato Administrativo no Brasil.

Palavras-chave: Ato Administrativo; Atos Políticos; Discricionariedade; Educação Constitucional.

INTRODUÇÃO: DELIMITAÇÃO TEMPORAL E ESPACIAL DA ABORDAGEM

Na atualidade, é praticamente impossível delinear os estudos da disciplina Direito Administrativo sem antes traçar noções elementares a respeito do quesito ato administrativo. Conforme afirma CRETELLA JUNIOR (1972) a Teoria do Ato Administrativo é preliminar indispensável para a construção jurídico-administrativa do Estado, especialmente do Poder Executivo, do qual o ato administrativo é o porta-voz.

Nessa medida, toda a doutrina brasileira que se debruça sobre o estudo do Direito Administrativo trabalha com a noção primordial de ato administrativo, que recebe diversas conceituações, de acordo com o enfoque que lhe é subjacente. Aliás, a indefinição do que vem a ser o ato administrativo não é questão nova, e que já era debatida desde a década de 40 do século XX, conforme disposição de SANTI ROMANO (1937), segundo o qual "a noção de ato administrativo é muito incerta e urge precisá-la melhor" (ROMANO, apud CRETELLA JUNIOR, 1972, p. 19). Na atualidade, a incerteza permanece:

Com efeito, tratando-se de uma noção teórica pela qual se busca abarcar sob uma denominação comum um certo número de atos que possuem afinidades recíprocas, compreende-se o surgimento de discrepâncias entre os estudiosos. De fato, nada há que obrigue, do ponto de vista lógico, a uma coincidência de opiniões sobre a qualidade ou o número dos traços de afinidade que devam ser compartilhados pelos atos designáveis por tal nome; isto é: pelo nome "ato administrativo" (MELLO, 2006, p. 349).

No entanto, o objetivo desse ensaio não é trabalhar a definição do ato administrativo. Pelo contrário, diante da incerteza que a conceituação de tal instituto alberga, pode-se constatar que a decantada Teoria do Ato Administrativo não possui, no plano prático, qualquer finalidade, servindo apenas de esteio acadêmico para a classificação estéril de tal instituto.

As constatações aqui produzidas são fruto, inicialmente, da visualização de determinados atos administrativos de caráter político, assim considerados aqueles que são passíveis de escolha exclusiva pelo administrador, e que não seguem a linha mestra (com os atributos inerentes) forjada pela Teoria do Ato Administrativo moderna.

O intuito da presente faina é acusar a ineficácia [01] prática da Teoria do Ato Administrativo, a partir da complexificação dos aparatos estatais, e da inevitabilidade/necessidade de aplicação de atos políticos na Gestão Pública. É importantíssimo salientar que a abordagem a ser realizada tem como plano físico o espaço brasileiro – exclusivamente de acordo com a formação política do Estado pátrio – e trabalha com a realidade do presente. Não se está a discutir o Brasil do passado (embora muitas lições dele advenham), e tampouco a determinar como será o aparato estatal do Brasil no futuro. O debate está fixado no presente, não obstante se almeje traçar, a guisa de conclusão, a possível solução para a questão da inaplicabilidade da Teoria do Ato Administrativo no Brasil.

Portanto, esse ensaio pode ser considerado, por que não(?), um resmungo diante da tentativa do Direito de definir e classificar o instituto do ato administrativo, que está muito além de qualquer conceituação jurídica, e encara atributos políticos muito mais complexos do que a simples massa jurídica pode alcançar.

1. ATOS POLÍTICOS

Assim como parece impossível conceituar o ato administrativo sem cometer lapsos, também não é tarefa viável forjar a conceituação de atos políticos, sem a sinceridade acadêmica de assumir que a definição eventualmente criada tem por objetivo facilitar a abordagem que se almeja fazer. Nesse sentido, a ideia de atos políticos aqui trabalhada é disposta no sentido de embasar a proposta crítica à Teoria do Ato Administrativo.

Os atos políticos são aquelas decisões tomadas pelo administrador público, pressupostamente lícitas, e que decorrem de escolhas pessoais (ou de grupos de gestão), no afã de atender a determinadas necessidades da sociedade, mas que poderiam ter sido tomadas de outra forma, de acordo com o alvitre do administrador. Em outras palavras, esses atos são a materialização das opções de caráter político feitas pelo administrante – e sua equipe de gestão –, geralmente possuindo fundamentação legal, mas que não seriam ilícitos caso a decisão seguisse outro rumo.

Escolher entre construir a escola de que a comunidade tanto precisa ou o posto de saúde, o estádio municipal ou a praça pública, a construção de um centro de comando policial em uma ou outra cidade, ou mesmo a determinação da implantação de uma Vara Federal no município X, e não no município Y. Todos esses atos decorrem de opções de caráter político, e estão presentes em todas as esferas do Governo (municipal, estadual, distrital, federal) e em todos os clássicos Poderes Estatais (Executivo, Legislativo, Judiciário).

Esses atos são inevitáveis, diante da crescente demanda de atuação do Poder Público na atualidade, comparada ao aparato disponível para suprir essas demandas. Qualquer gestão pública é direcionada mediante esse tipo de ato, com forte teor político, que no Brasil é inerente à realidade prática.

1.2. Necessidade

Além de inevitáveis, esses atos políticos são extremamente necessários na Gestão Pública brasileira, vez que a construção de um Estado forte, capaz de suprir as necessidades básicas da sociedade, advém de determinação constitucional basilar [02], e a atuação estatal direcionada a determinadas necessidades não pode prescindir de certa liberdade ao administrador público, para que possa fazer as melhores escolhas, de acordo com as principais necessidades da sociedade.

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Não se está aqui admitindo a existência de liberdade irrestrita na gestão dos recursos públicos, e nem tampouco afirmando que o administrante pode atuar da melhor forma que lhe convier. Muito menos, está se afirmando que no Brasil existe compromisso político firmado para a lisura no serviço público. Sabe-se que no Brasil não é possível perceber a delimitação prática das funções do Estado, como ente público, desvinculado de interesses privados. Pelo contrário, os almejos particulares sempre tiveram papel de destaque na atuação estatal, sendo a Administração Pública utilizada, direta ou indiretamente, como instrumento de perpetuação de poderes privados, expondo o que Raymundo FAORO (2001, p. 20-21) chama de Estado Patrimonialista:

No Brasil, o processo de desenvolvimento político foi diferente, em alguns aspectos culturais, do restante das nações da América Latina (...).

O Estado patrimonial aceita e promove as formas econômicas capitalistas como meio de produção de riqueza social, mas retém os mecanismos (recursos financeiros, monopólios estatais, poder de autorização, controle de crédito, etc.) de regulamentação da economia, pelo menos em parte, gerando desse modo um Estado regulador que se releva junto à sociedade por seu aparato administrativo – um Corpo do Estado (estamento) – de administradores que expressam sua identidade de grupos através desse desempenho e identificam seus interesses de grupo com os interesses do Estado, criando, em certo sentido, um "Estado de Interesse". As noções abstratas de Estado e Estado de Interesse adquirem existência concreta pela forma de Estado Administrativo.

Entretanto, a necessidade da existência dos atos políticos reforça a ineficiência prática da Teoria do Ato Administrativo como melhor saída para incutir no administrador a necessidade de atuação lídima, vez que a sua formulação não guarda qualquer consonância com a realidade do Serviço Público no Brasil, que possui estruturação diferenciada dos demais países, de acordo, inclusive, com a formação do patronato político brasileiro, conforme a leitura de HOLANDA, que acusa a patriarcalismo que sempre tomou conta da Gestão Pública nacional:

Segundo tal concepção, as facções são constituídas à semelhança das famílias, precisamente das famílias de estilo patriarcal, onde os vínculos biológicos e afetivos que unem ao chefe os descendentes, colaterais e afins, além da famulagem e dos agregados de toda sorte, hão de preponderar sobre as demais considerações. Formam, assim, como um todo indivisível, cujos membros se acham associados, uns aos outros, por sentimentos e deveres, nunca por interesses ou ideias. (1995, p. 79)

Essa singularidade na construção política do Estado possui reflexo direto na atuação dos servidores públicos, que não conseguem definir com precisão onde começa o espaço público de atuação, e termina o espaço de sua vida privada (DAMATTA, 1984). Contudo, não é mediante a Teoria do Ato Administrativo que se conseguirá reformular essa realidade.

2. VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE

A Teoria do Ato Administrativo, tal como aplicada pelos juristas brasileiros em maior escala, é embasada na dicotomia entre atos administrativos vinculados e atos administrativos discricionários. Segundo DI PIETRO,

A atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva.

E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o Direito. (2001, p. 197)

Como se pode perceber da leitura do excerto acima, tem-se que os atos administrativos de caráter vinculado não deixam margem à subjetividade do administrador público. O que se pretende é "amarrar" a atuação do gestor público aos ditames legais, "liberando-o" somente em determinadas circunstâncias, quando parecer necessário, de acordo com o caso concreto.

A vinculação do administrador à lei garante a segurança de que o Direito tanto se vangloria, no espaço da Administração Pública, ditando, à mão de ferro, como deve ser a atuação do administrador. Assim sendo, a Teoria do Ato Administrativo justifica-se pela necessidade de legalidade na atuação do Serviço Público, embora na prática ela não seja aplicada, ao menos como formulada na atualidade.

A realidade demonstra que a contribuição do Direito, mediante essa Teoria, é ínfima diante das necessidades de estruturação do Serviço Público. Tal configuração conceitual da Teoria é no mínimo pretensiosa, e decorre do ímpeto objetivista que assola o Direito contemporâneo, que tenta de todas as maneiras tirar da figura do homem o papel primordial na construção da sociedade, passando essa função ao ordenamento jurídico (KAUFMANN, 2004). Nesse espeque, ganham força as classificações doutrinárias dos atos administrativos, todas academicamente construídas, mas sem qualquer subsídio de aplicabilidade prática prevalorada. Na clássica obra de MEIRELLES (1999), pode-se encontrar a infinidade de classificações e ramificações dos atos administrativos, assim sintetizados:

O quadro acima evidencia a complexidade da formulação da Teoria do Ato Administrativo no Brasil, totalmente distante da realidade prática do Serviço Público. Qual o gestor, que antes de tomar qualquer decisão no sentido de destinar determinada demanda pública, avalia as condições de sua atuação nos moldes da Teoria acima delimitada? Além disso, quão importante seria, de fato, que assim decidisse?

Para não desmoronar toda e qualquer aplicabilidade da Teoria, pode-se afirmar que a mesma possui, talvez, importância no momento da invalidação dos atos administrativos, contudo ainda assim o seu âmbito de aplicação é muito restrito, pois se o ato administrativo (por exemplo) de caráter político não foi tomado com base nos seus ditames teóricos, como ele pode ser invalidado levando em consideração a referida Teoria?

Ademais, a complexidade dessa teoria é, por paradoxal que pareça, o seu principal inimigo, pois as classificações são tantas, e tão distintas, que é praticamente impossível enquadras as dezenas de espécies de atos administrativos dentro de uma mesma Teoria.

Assim sendo, resta a indagação que constitui a hipótese desse ensaio: não há outra forma de pautar a atuação do gestor público, que tenha por base uma estrutura menos complexa e mais conectada à realidade brasileira?

A resposta parece positiva, e decorre do processo de amadurecimento do Estado Democrático de Direito brasileiro.

3. REFORMULAÇÃO DISCURSIVA DO ESTADO: REALIZAÇÃO PRÁTICO-EDUCACIONAL DA CONSTITUIÇÃO

A salvaguarda da Constituição é o primeiro dever de cidadania, sendo a Carta Magna a essência de legitimidade (BONAVIDES, 2006). Essas considerações são fundamentais para garantir a aplicabilidade concreta da Constituição como proposta de legitimação de Administração Pública, independentemente dos interesses particulares que a circundam.

Antes de se pensar em formular uma Teoria do Ato Administrativo, é importante que se tenha em mente que a Gestão Pública possui por esteio a realização de diversos objetivos de cunho constitucional, e que todo e qualquer ato administrativo deve ter por finalidade esses objetivos.

Essa reconstrução de força normativa da Constituição é necessária para impor a atuação estatal condizente com os deveres que lhes são inerentes, fruto de opções políticas estabelecidas durante a formulação do texto constitucional. A Administração deve ter compromisso firmado com o texto constitucional, antes de qualquer outra coisa, de modo que os atos que delam decorrem devem espelhar as escolhas do constituinte.

O reconhecimento dessa necessidade é o primeiro e mais fundamental passo para a remodelação da atuação estatal. Assim sendo, uma mudança profunda é necessária, e deve ser iniciada de imediato.Entretanto, o ímpeto por essa mudança deve ser moderado, pois não há outra forma de construção dessa identidade constitucional que não seja desenvolvida por meio do processo educacional contínuo, gradual, com resultados a médio e longo prazo.

A Constituição Federal precisa ser vivida pelo brasileiro como o verdadeiro ideal de construção da sociedade do bem-estar, e essa vivência só se dá com o amadurecimento da cultura educacional no país. A consolidação das instituições é reflexo direto desse amadurecimento cultural, do qual ainda se está muito distante, embora devam ser devidamente reconhecidos os avanços até então realizados.

Só assim a força normativa da Constituição, a vontade constitucional, exposta por Konrad Hesse, poderá ser efetivada, pois,

Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, e existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se poder identificar a vontade de concretizar essa ordem (HESSE, 1991, p. 19).

O desafio, então, é determinar como a Constituição poderá impor tarefas; nas palavras de Hesse, como a Norma Máxima poderá impor a sua vontade. Isso depende da normatividade que o texto constitucional alcança em determinado contexto, a partir da consciência acerca de determinados fatores, devidamente explícitos por Hesse:

• a) valor de uma ordem normativa inquebrável;

• b) compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos;

• c) compreensão de que essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana.

É necessário, portanto, que a sociedade tenha plena consciência dos valores constitucionais, a fim de que a ordem instituída pela Lei Maior seja inquebrável e defendida por todos.

Esse processo educacional precisa iniciar-se desde a educação básica do indivíduo, nas escolas, mediante a preparação do indivíduo para o exercício pleno da cidadania, inclusive para a ocupação de posições públicas, ensinando as bases constitucionais da Gestão.

O papel do Direito, na contemporaneidade, não pode ser o de simples opressor, ou mesmo o de organizador de estruturas jurídicas complexas, importadas, que estão distantes da realidade social. O Direito deve dar base aos ensinamentos constitucionais, buscando a simplificação dos institutos, e não insistindo em Teorias que não são aplicáveis à realidade.

As críticas de falência do Direito não são feitas à toa (FARIA, 2000), e decorrem exatamente da configuração jurídica atual, calcada em uma estrutura complexa, nominalista, e que foge à verdadeira essência da sociedade. Assim o Direito se construiu na modernidade, da mesma forma que deve se reconstruir na contemporaneidade, especialmente no Brasil, onde a atuação do Poder Público é fundamental para o desenvolvimento da sociedade.

CONCLUSÃO

Renovando a afirmação feita na introdução, o presente ensaio não passa de um resmungo diante do Direito contemporâneo, especialmente no que tange à Teoria do Ato Administrativo. É, em verdade, fruto da insatisfação com a estrutura paradigmática do Direito na atualidade, que dá prevalência às questões formais e estilísticas, e não se preocupa com a essência dos institutos que almeja trabalhar.

A Teoria do Ato Administrativo, assim como forjada pelo Direito, apenas evidencia que há espaços no qual a atuação jurídica é muito pequena, quiçá inexistente, quando se trabalha com a realidade prática. Cabe, portanto, reavaliar qual é o efetivo papel do Direito, especialmente no Estado Democrático de Direito, que tem na Constituição Federal o seu principal esteio.

Deve-se voltar a vista ao texto constitucional, e aos ditames que dele emanam, para se pensar em uma Gestão Pública realmente eficiente, na qual os atos administrativos reflitam os objetivos da sociedade, e não apenas aos interesses privados, que muitas vezes são travestidos em complexidades jurídicas que lhes dão base – a Teoria do Ato Administrativo a isso bem serve.

É por meio da educação constitucional que se conseguirá por fim à mazela da Administração Pública brasileira, e só assim o Direito conseguirá alargar os seus braços, para alcançar alas (reais) que hoje lhe estão distantes.

REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

__________ (coord.) Constituição e Democracia. São Paulo: Malheiros, 2006.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra/Portugal: Almedina, 2003.

CRETELLA JUNIOR. Do Ato Administrativo. São Paulo: José Bushatsky, 1972.

DAMATTA, Roberto. A casa e a rua. 5 ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997.

__________. O que faz do brasil, Brasil? Rio de Janeiro, Rocco: 1986.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001.

ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.

FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder: Formação do Patronato Político Brasileiro. São Paulo: Globo, 2001.

FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros, 2000.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1991.

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004.

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

__________. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

Notas

1. Neste trabalho, as palavras ineficiência, ineficácia, esterilidade, inaplicabilidade, incongruência, são todas aplicadas sem sentido técnico-jurídico.

2. O preâmbulo da Constituição de 1988 dispõe, em linhas gerais, qual é o papel fundamental do Estado brasileiro, "destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais, individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores de uma sociedade fraterna (...)"