Base de cálculo e alíquota, elementos integrantes do aspecto quantitativo do fato gerador, existem em qualquer tributo.
No ISS, a regra geral é a incidência de um percentual sobre o preço de serviço prestado. Excepcionalmente, a tributação é feita por valor fixo, conhecida como tributação por alíquota fixa. É o caso dos serviços prestados sob forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte e aquele prestado por meio de sociedade de profissionais legalmente regulamentadas, na forma do art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto- lei nº 406/68, mantidos pela atual lei de regência nacional do ISS, Lei Complementar nº 116/03, que deixou de revogar o art. 9º do diploma legal anterior.
A base de cálculo, no caso de sociedade de profissionais, é representada pelos próprios itens de serviços onde consta a enumeração das sociedades tributadas de forma excepcional. A alíquota é representada por preço fixo para cada profissional habilitado, sócio ou empregado da sociedade.
Já está superada a controvérsia inicial quanto à abolição desse tipo de tributação por alíquotas fixas motivada, no início da vigência da LC nº 116/03, pela confusão feita entre revogação de textos legais que conferiram nova redação aos textos antigos, na verdade, impossível juridicamente, com a revogação de textos que receberam nova redação, o que até hoje não ocorreu.
Contudo, continua grassando controvérsia acerca das deduções da base de cálculo do ISS dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à LC nº 116/03, bem como da dedução do valor das sub-empreitadas já tributadas (art. 7º, § 2º).
Ambas as deduções já estavam previstas no § 2º do art. 9º do Decreto- lei nº 406/68:
"§ 2º- Nas prestações a que se referem os itens, 9 a 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes sobre o preço deduzido pelas parcelas correspondentes:
a)ao valor dos materiais fornecidos pelos prestador dos serviços;
b)ao valor das sub empreitadas já tributadas pelo imposto."
A Lei Complementar nº 116/2003 dispõe em seu artº 7º, § 2º:
§ 2º Não se incluem na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza:
I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos intens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
II – VETADO".
As duas hipóteses de deduções determinadas na lei têm motivações diferentes.
A primeira delas é fundada na política tributária, cuja elaboração cabe exclusivamente ao Poder Executivo com a aprovação do Poder Legislativo. São os incentivos tributários como a isenção, redução da base de cálculo, não incidência expressa, concessão de crédito presumido, alíquota zero, etc. Não cabe ao Judiciário examinar o mérito dessa política tributária, podendo examinar os respectivos textos dele resultados apenas sob o aspecto formal, detectando eventuais vícios materiais ou de natureza legislativa (processo legislativo).
A construção civil, tradicionalmente, foi o setor mais incentivado pelo governo central desde a implantação do ISS, por meio da redução de sua base de cálculo mediante dedução dos materiais empregados que integram a base de cálculo do serviço prestado, com a finalidade de baratear o seu custo e assim incentivar a expansão desse importante setor da atividade econômica. Esse incentivo tem pleno amparo no art. 174 da CF que comete ao Estado o papel de agente normativo e regulador da atividade econômica, para que, nos termos da lei, promova o incentivo e o planejamento dessa atividade econômica, que é impositiva para o setor público e indicativa para o setor privado.
Quanto à dedução da sub-empreitada já tributada a motivação é outra. Tratou-se de mera explicitação do principio do non bis in idem, a rigor até dispensável.
Por exemplo, se determinada empreiteira foi contratada para a execução de três trechos de uma rodovia e sub-empreitou a execução de um desses trechos a uma terceira empresa nos termos da autorização contida no edital de licitação e do respectivo contrato administrativo firmado, e se a sub-empreiteira que executou esse trecho já pagou o ISS devido, impõe-se, por óbvio, a dedução do valor da sub-empreitada já tributada da base de cálculo do ISS. Cada qual, o empreiteiro e o sub-empreiteiro há de pagar o ISS pelo serviço efetivamente prestado. Se o empreiteiro tiver que pagar o imposto pela execução dos três trechos, como ventilado em alguns julgados, o total da tributação estaria incidindo sobre quatro trechos, extrapolando os limites do objeto de licitação e da ulterior contratação.
O veto que recaiu sobre o inciso II, do § 2º, do art. 7º da LC nº 116/03 deveu-se exclusivamente ao defeito técnico na sua redação: ao invés de referir-se à sub-empreitadas já tributadas (que está no plano concreto) o novo texto fez alusão a "sub-empreitadas sujeitas ao imposto" (que ficou no plano abstrato). Impunha-se, por essa razão, o veto oposto.
Ora, se o texto foi vetado, esse texto não entrou em vigor e, por isso não surtiu efeito jurídico algum, pelo que, o inciso II do § 2º, do art. 9º do Decreto- lei nº 406/68 está em pleno vigor.
A única forma de não promover a redução da base de cálculo do ISS nessas duas hipóteses analisadas é demonstrando e decretando a inconstitucionalidade do § 2º, do art. 9º do Decreto- lei nº 406/68, que ao nosso ver não padece de qualquer vício de natureza constitucional.
Por fim, para poder revogar o art. 9º do Decreto- lei nº 406/68, o único dispositivo que remanesceu após o advento da nova lei de regência nacional do ISS, o PLC nº 70/02 já aprovado no Senado Federal prevê a incorporação das duas hipóteses de dedução na nova lei, mediante acréscimos de parágrafos no art. 7º da LC nº 116/03.