Princípio da proibição da proteção deficiente.

4. O dever constitucional de garantir segurança

É cediço que o art. 144 da Carta Magna impõe ao Estado brasileiro um dever de garantir segurança aos integrantes do corpo social.

Destarte, asseveram Motta e Douglas [22] que a segurança pública enquanto dever do Estado impõe a este a obrigação de garantir proteção às pessoas e seus patrimônios.

Imanente a este dever se garantir segurança está não somente a obrigação de prevenir a ocorrência de ilícitos penais, mas também de reprimir as condutas delituosas de forma eficaz.

Chega-se, nesse aspecto, a se mencionar um princípio da segurança [23], que teria sustentáculo constitucional.

Sob o aspecto do Direito Processual Penal, destaca também Antonio Scarance Fernandes [24] o dever do Estado de garantir segurança, considerando que o processo penal deve manejar instrumentos para consecução desse fim (dentre outros).

Eis as palavras do processualista:

São dois os direitos fundamentais do indivíduo que interessam especialmente ao processo criminal: o direito à liberdade e o direito à segurança, ambos previstos no caput do art. 5º da CF. Como decorrência deles, os indivíduos têm direito a que o Estado atue positivamente no sentido de estruturar órgãos e criar procedimentos que, ao mesmo tempo, lhes provenham segurança e lhes garantam liberdade. Dessa ótica, o procedimento a ser instituído, para ser obtido um resultado justo, deve proporcionar a efetivação dos direitos à segurança e à liberdade dos indivíduos.

Como bem observado pelo autor acima citado, está evidente no caput do art. 5º da CF que não somente a liberdade, mas também a segurança é um direito fundamental:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...]".

Não é novidade para ninguém que atualmente, em nosso país, os índices de criminalidade atingem níveis alarmantes.

Em reportagem datada de 11-04-2009, a Folha de São Paulo (versão on-line) [25] noticiou que: "No Rio, o índice de homicídios por 100 mil habitantes passou de 40,5 (2005) para 45,1 (2008); em Pernambuco, de 48 para 51,6. Já no Espírito Santo, o aumento foi de 37,7 para 56,6; e em Alagoas, de 37,2 para 66,2".

Na mesma matéria, registra-se que Roraima é o Estado do país com o menor índice de homicídios, de 10,6 por 100 mil habitantes, o que dentro dos padrões mundiais (estabelecidos pela OMS – Organização Mundial de Saúde) não o deixa fora de zona epidêmica de homicídios; isto porque se considera desejável pela OMS que o índice de homicídios seja inferior a 10 por 100 mil habitantes.

A taxa média do Brasil, em 2008, foi de 23,7 homicídios por 100 mil habitantes.

Após realizar pesquisa direcionada a aferir o índice de homicídios de jovens latino-americanos, a RITLA - Rede de Informação Tecnológica Latino-Americana, com sede em Brasília, divulgou, em 09-12-2008, que [26]:

A probabilidade de um jovem latino-americano entre 15 e 24 anos morrer vítima de homicídio é 30 vezes superior à de um europeu e 70 vezes maior do que a registrada em países como Grécia, Hungria, Inglaterra, Áustria, Japão e Irlanda.

[…]

Enquanto na América Latina o índice de homicídios entre os jovens é de 36,6 para cada 10 mil habitantes, na África, continente mais pobre do mundo, esse número não chega à metade(16,1).Em ordem decrescente estão América do Norte (12), Ásia (2,4), Oceania (1,6) e, por último, Europa (1,2).

Os dados apresentados demonstram à saciedade que os países menos desenvolvidos, aí se incluindo o Brasil, apresentam grande incidência de criminalidade, e das formas mais violentas.

É claro que essa realidade não tem como ser mudada apenas com regras de Direito Penal. Aliás, como bem observou o sociólogo do Instituto Sangari, Julio Jacobo Waiselfisz, autor do estudo divulgado pela RITLA [27]:

[...] em vez de utilizar medidas repressivas, caminho que normalmente se opta, os governos deveriam buscar medidas preventivas e educacionais para melhorar esse panorama. "Os níveis de educação que trazem consigo melhores níveis de distribuição de renda e, conseqüentemente, melhores níveis de desenvolvimento humano, são os que, em último caso, fazem baixar os índices de violência",

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Percebe-se, pois, que o caminho único e exclusivo da repressão não é o mais adequado para combater a criminalidade (qualquer que seja). Ocorre, todavia, que a simples omissão do Estado na área de segurança pública (aí se incluindo o aspecto legislativo e, ainda, de atuação concreta dos órgãos persecutórios) também nada resolve. Claro que se resolvidas as mazelas sociais, certamente haveria uma queda dos índices de criminalidade. O problema é que isso não se consegue de inopino, faz parte de toda uma construção no decurso da história de cada nação.

E, pelo que tem se visto, a necessidade de intervenção do Direito Penal vai reduzindo de acordo com a evolução dos indicadores sócio-econômicos de determinada sociedade.

Deve-se, conquanto, também reconhecer que a simples eliminação das normas repressoras em nada contribuirá para a redução da criminalidade.

A negação da necessidade de repressão não pode ser forçada, mas sim demonstrada empiricamente. Se uma sociedade apresentar um grau de humanização tal que não se vislumbre possibilidades de ocorrerem homicídios, roubos, estupros etc., certamente a comunidade será unânime em aquiescer com a abolição das normas criminais.

No atual estado das coisas, contudo, tal realidade se transfigura como utópica, de modo que hoje, não se deve jamais abandonar o dever de proteção (exigível do Estado) bem definido na área de segurança pública, consoante grafado na Constituição Federal.

OBRAS CONSULTADAS

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. São Paulo: RT, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. São Paulo: RT, 2006.

THOMÉ, César Pires. Segurança jurídica e tutela dos direitos fundamentais como corolário do modelo garantista. Brasília (monografia), 2008. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/20957/1/Segurança_Jurídica_CésarPires.pdf>. Acesso em: 20 maio. 1999.

MAIA, Alexandre da. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, 45, set. 2000. Disponível em: <jus.com.br/artigos/17>. Acesso em 20 mai. 2009.

GOMES, Luiz Flávio (org.). A prova no processo penal – comentários à Lei nº 11.690-2008. São Paulo: Premier Máxima, 2008.

GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito Penal – introdução e princípios fundamentais. v.1. São Paulo: RT, 2007.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. v.1; 7. ed. São Paulo: RT, 2008.

BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao Direito Penal – fundamentos para um sistema penal democrático. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte geral. v. 1; 8. ed. Niterói: Impetus, 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – parte geral. v. 1; 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão (trad. Raquel Ramalhete). 35. ed. Petrópolis: Vozes, 2008.

GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007.

STRECK, Lenio Luiz (org.). Direito Penal em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

STRECK, Maria Luiza Schafer. O Direito Penal e o princípio da proibição de proteção deficiente: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais. São Leopoldo: UNISINOS (trabalho monográfico – mestrado), 2008. Disponível em: <http://bdtd.unisinos.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=721>. Acesso em 19 mai. 2009.

MOTTA FILHO, Sylvio Clemente; SANTOS, William Douglas Resinente dos Santos. Direito Constitucional. 11. ed. Niterói: Impetus, 2002.

CASTRO, Cristina Moreno de; ACAYABA, Cíntia. Alagoas e Espírito Santo lideram em homicídios; Rio cai para 4º (reportagem). Jornal Folha de São Paulo (versão on-line, 11-04-2009). São Paulo, 2009. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u549196.shtml>. Acesso em 21 mai. 2009.

RITLA - Rede de Informação Tecnológica Latino-Americana (notícia divulgada em 09-12-2008). <http://www.ritla.net/index.php?option=com_content&task=view&id=4821&Itemid=207>. Acesso em 20 mai. 2009.

FERNANDES, Antonio Scarance (org.); ALMEDIDA, José Raul Gavião de (org.); MORAES, Maurício Zanoide de (org.). Sigilo no processo penal – eficiência e garantismo. São Paulo: RT, 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

STRECK, Lenio Luiz. Bem jurídico e Constituição: da proibição de excesso (ÜBERMASSVERBOT) à proibição de proteção deficiente (UNTERMASSVERBOT) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponível em: <http://www.prr5.mpf.gov.br/nucrim/boletim/2007_05/doutrina/doutrina_boletim_5_2007_proporcionalidade.pdf >. Acesso em: 14 mai. 2009.

PIMENTEL, José Eduardo de Souza. Processo Penal garantista e repressão ao crime organizado: a legitimidade constitucional dos novos meios operacionais de investigação e prova diante do princípio da proporcionalidade (monografia de mestrado). São Paulo: PUC, 2006.

LOPES JÚNIOR, Aury. A instrumentalidade garantista do Processo Penal. Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B34561569-847D-4B51-A3BD-B1379C4CD2C6%7D_022.pdf>. Acesso em 14 mai. 2009.

LIMA, Vinicius de Melo; LIMA, Caroline de Melo. Criminalidade econômica e princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso à proibição da proteção insuficiente. Disponível em: <http://www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/CRIMINALIDADE%20ECON.pdf>. Acesso em 14 mai. 2009.

NETO, Wilson Paulo Mendonça et. al. A nova Lei de Tóxicos e a proibição deficiente do art. 33, parágrafo 4º, um caso de insconstitucionalidade qualitativa à luz da Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://74.125.47.132/search?q=cache:896tsZh8eYcJ:www.mp.sc.gov.br/portal/site/download.asp%3Farquivo%3Dnova_lei_toxicos_proibicao_deficiente_cf1988.doc%26onde%3Dconteudo%26a%3D1+%22garantismo+positivo%22&cd=9&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em 14 mai. 2009.

CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de; CARVALHO; Adriana Therezinha Carvalho Souto Castanho; CAMARGO, Paula Castello Branco. Controle jurisdicional da instituição de tipos penais – análise do artigo 28 da Lei nº 11.343-2006. Disponível em: <http://74.125.47.132/search?q=cache:Pw04C8EmQhkJ:www.tj.rj.gov.br/dgcon/doutrina_artigos_juridicos/analise_28_da_lei_n_11343.doc+%22GARANTISMO+POSITIVO%22&cd=22&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em 14 mai. 2009.

FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Direito Penal deve evitar que garantismo traga impunidade (artigo). Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2009-jan-05/direito_penal_evitar_garantismo_traga_impunidade>. Acesso em 24 mai. 2009.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal – introdução à sociologia do Direito Penal (tradução: Juarez Cirino dos Santos). 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002.

MAZZOCCO, Manuella. A criminologia crítica e a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 81.611-8 . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1175, 19 set. 2006. Disponível em: <jus.com.br/artigos/8952>. Acesso em: 25 maio 2009.

CALHAU, Lélio Braga. Vitimologia e Sistema Penal: por um garantismo da vítima. Disponível em <http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-penal/2434-vitimologia-esistema-penal-por-um-garantismo-da-vitima.html>. Acesso em 25 mai. 2009.

GUIDANI, Miriam. Sistemas de política criminal no Brasil: retórica garantista, intervenções simbólicas e controle social punitivo. Disponível em: <http://cedes.iuperj.br/PDF/cadernos/cadernos%202%20-%20sistemas%20politica%20criminal.pdf>. Acesso em 25 mai. 2009.

Brasil. Senado. Anteprojeto da comissão de Juristas responsável pela elaboração de anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal. Brasília. Senado Federal, 2009.

GOMES, Luiz Flávio. Limites do "Ius Puniendi" e Bases Principiológicas do Garantismo Penal. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais - UNISUL – IPAN – REDE LFG.

Notas

1. GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito Penal – introdução e princípios fundamentais. v.1. São Paulo: RT, 2007. pp. 222-223.

2. Ibidem, p. 223.

3. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. v.1; 7. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 53.

4. Busato e Huapaya afirmam que: "Desse modo, para que tenhamos um Direito Penal que expresse verdadeiramente os propósitos iluministas de igualdade e liberdade, somente é possível conceber como missão do Direito Penal a garantia igualitária de proteção aos bens jurídicos indispensáveis para o desenvolvimento social do homem, através da sanção aos ataques mais graves dirigidos contra tais bens jurídicos". BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao Direito Penal – fundamentos para um sistema penal democrático. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 35.

5. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte geral. v. 1; 8. ed. Niterói: Impetus, 2008. p. 487.

6. Ibidem, p. 489.

7. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – parte geral. v. 1; 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 332.

8. GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007.p. 704.

9. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão (trad. Raquel Ramalhete). 35. ed. Petrópolis: Vozes, 2008. p. 12.

10. Ibidem, p. 705.

11. FERNANDES, Antonio Scarance (org.); ALMEDIDA, José Raul Gavião de (org.); MORAES, Maurício Zanoide de (org.). Sigilo no processo penal – eficiência e garantismo. São Paulo: RT, 2008. p. 13.

12. Ibidem, pp. 24-25.

13. Fernando Capez adota a mesma posição quanto a essa estruturação do processo. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 3.

14. Ibidem, pp. 24-25.

15. Ibidem, p. 25.

16. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 2-3.

17. LOPES JÚNIOR, Aury. A instrumentalidade garantista do Processo Penal. Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B34561569-847D-4B51-A3BD-B1379C4CD2C6%7D_022.pdf >. Acesso em 14 mai. 2009.

18. STRECK, Lenio Luiz (org.). Direito Penal em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 96.

19. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 197.

20. STRECK, Lenio Luiz (org.). Direito Penal em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 102.

21. STRECK, Maria Luiza Schafer. O Direito Penal e o princípio da proibição de proteção deficiente: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais. São Leopoldo: UNISINOS (trabalho monográfico – mestrado), 2008. pp. 80-81. Disponível em: http://bdtd.unisinos.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=721, acesso em 19/05/2009.

22. MOTTA FILHO, Sylvio Clemente; SANTOS, William Douglas Resinente dos Santos. Direito Constitucional. 11. ed. Niterói: Impetus, 2002. p. 432.

23. Vide voto da ministra Cármen Lúcia proferido nos autos do HC 89.417-8 (STF-Primeira Turma, j. em 22-08-2006).

24. FERNANDES, Antonio Scarance (org.); ALMEDIDA, José Raul Gavião de (org.); MORAES, Maurício Zanoide de (org.). Sigilo no processo penal – eficiência e garantismo. São Paulo: RT, 2008. p. 10.

25. CASTRO, Cristina Moreno de; ACAYABA, Cíntia. Alagoas e Espírito Santo lideram em homicídios; Rio cai para 4º (reportagem). Jornal Folha de São Paulo (versão on-line, 11-04-2009). São Paulo, 2009. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u549196.shtml>. Acesso em 21 mai. 2009.

26. RITLA - Rede de Informação Tecnológica Latino-Americana (notícia divulgada em 09-12-2008). Disponível em <http://www.ritla.net/index.php?option=com_content&task=view&id=4821&Itemid=207>. Acesso em 20 mai. 2009.

27. Ibidem.