A alienação fiduciária, também chamada de propriedade fiduciária em garantia, tornou-se uma coqueluche dos negócios jurídicos, tendo em vista a grande quantidade de atos praticados em nosso dia a dia, principalmente com o dito crescimento econômico e a abertura de crédito proporcionada pelas instituições financeiras, com taxas e juros mais acessíveis.
Consiste a propriedade fiduciária, conforme preceitua o artigo 1.361 da legislação civil vigente, como "a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor" (grifo nosso).
A propriedade fiduciária foi introduzida em nosso ordenamento através da Lei de Mercado de Capitais (Lei nº 4.728/65), em seu artigo 66, inspirado na fidúcia cum creditore do direito romano, pela qual o devedor transferia, por venda, bens seus ao credor, com a ressalva de recuperá-los se, dentro de certo tempo, ou sob condição, efetuasse o pagamento da dívida. Posteriormente, o artigo 66 da aludida Lei de Mercado de Capitais foi modificado pelo Decreto-Lei nº 911/69. Esse Decreto aplica-se. apenas no que couber, às questões de natureza processual, estando revogado naquilo que disser respeito ao direito material. Em suma, o Decreto-lei nº 911/69, aplica-se tão somente em ação de busca e apreensão, regulamentada em seus artigos 3º, 4º e 5º.
Devemos ressaltar que, quando se tratar a alienação fiduciária de bem imóvel, o negócio deve obrigatoriamente ser tratado pela Lei nº 9.514/97.
Sua constituição necessariamente exige a forma escrita, seja por instrumento particular ou instrumento público, que deverá obrigatoriamente ser registrado junto ao Oficial de Registro de Títulos e Documentos de domicílio do devedor fiduciante, salvo se o bem garantidor seja veículo, cujo registro deve ser efetivado necessariamente no órgão competente, ou seja, junto à CIRETRAN do município onde for celebrado o negócio.
Uma vez registrada a alienação fiduciária, ocorre o chamado desdobramento da posse, permanecendo nas mãos do credor fiduciário (proprietário resolúvel), a posse indireta do bem, e a posse direta nas mãos do devedor fiduciante, que poderá recuperar a propriedade, uma vez quitado o valor devido, mediante a apresentação da quitação junto ao órgão de registro competente. Em caso de recusa por parte do credor fiduciário em emitir a quitação, a mesma poderá ser obtida pelo devedor fiduciante mediante ação de consignação em pagamento. Nesse caso, o credor poderá responder por PERDAS E DANOS, tendo em vista a recusa e a demora na expedição da quitação.
Em caso de inadimplemento por parte do devedor fiduciante, fica o credor fiduciário OBRIGADO A VENDER O BEM, aplicando o preço no pagamento de seu crédito, acréscimos legais, contratuais e despesas e a entregar o saldo, se houver, ao devedor, tudo conforme salienta o prescrito no artigo 1.364 do Código Civil. Se o produto da venda não bastar para o pagamento da dívida, ficará ainda o devedor fiduciante obrigado ao pagamento do restante, podendo o credor fiduciário exigir novas garantias ao débito.
Ressalte-se que não é permitido ao credor fiduciário, caso ocorra o inadimplemento por parte do devedor fiduciante, reter a coisa alienada em garantia em seu benefício, sendo NULA qualquer menção neste sentido feita no contrato (artigo 1.365, CC). Esta menção é vedação expressa ao chamado PACTO COMISSÓRIO, que consiste, conforme ensinamentos do mestre Silvio Rodrigues, na "convenção acessória, autorizando o credor da dívida garantida por penhor, hipoteca ou anticrese, a ficar com a coisa dada em garantia, se a prestação não for cumprida no vencimento". Há que se ressaltar que o chamado pacto comissório não foi recepcionado por nossa atual legislação civil. Mas o parágrafo único do artigo 1.365 da legislação civil pátria dispõe que "o devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta". (grifo nosso)
Mas o que chama a atenção dentro do estudo da alienação fiduciária, é a interpretação do artigo 1.368 do Código Civil. Por ele se verifica que se o débito for pago por terceiro, seja ele interessado (aquele que poderá suportar o ônus oriundo do descumprimento, por ser parte ou responsável pelo adimplemento, ex. do fiador, avalista) ou não interessado (aquele que não tem qualquer ligação ao negócio jurídico celebrado e a quem o inadimplemento não causará consequências patrimoniais), dá-se a sub-rogação de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária. LUIZ EDSON FACHIN, ensina que "sub-rogação é a substituição nos direitos creditórios, operada em favor de quem pagou a dívida" (Comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro. Saraiva, 2003, v. XIV, p. 1.368). Nesta situação, visualizamos que a sub-rogação aqui existente (sobre o crédito e a garantia), é mais ampla que a sub-rogação prevista na parte obrigacional do Código Civil em seu artigo 346.
Como ficaria a situação do pagamento efetuado por terceiro não interessado que paga dívida em nome próprio, uma vez que a regra obrigacional prevista no artigo 305, CC, lhe permite tão somente ser reembolsado pelo que pagou, não permitindo a sub-rogação nos direitos do credor? Ou ainda, o disposto na legislação civil, no artigo 306, que estabelece que o terceiro interessado ou não, que paga com desconhecimento ou oposição do devedor, poderá não ser reembolsado, uma vez comprovado pelo devedor ter, à época do pagamento, meios para ilidir a ação. Entenda-se nesta situação a hipótese de o devedor alegar, por exemplo, PRESCRIÇÃO, DECADËNCIA, possibilidade de COMPENSAÇÃO. Nessa situação, o terceiro não interessado só terá direito a reembolso até a importância que realmente aproveite ao devedor. Exemplo: se a dívida fiduciária era de R$ 100.000,00, tendo o devedor direito a compensar com o credor a importância de R$ 50.000,00, resultante de um outro negócio jurídico, poderá o terceiro não interessado (que se sub-rogou) cobrar-lhe somente a importância de R$ 50.000,00.
Ainda que a regra do artigo 1.368 seja tida como especial em relação aos artigos 305 e 306, localizados na parte obrigacional do Código Civil vigente (regra geral), (sendo essa a base do posicionamento de FLÁVIO TARTUCE e JOSÉ FERNANDO SIMÃO in: Direito Civil. Série Concursos Públicos. São Paulo. Método, 2008, p. 519), entendo ser melhor analisarmos caso a caso para a aplicação do dispositivo que melhor se encaixa à situação, tendo em vista que, em determinadas hipóteses, realmente não poderíamos deixar de falar em sub-rogação ao terceiro não interessado, ainda que o cumprimento seja realizado em nome próprio (regra do artigo 305), ou ainda na sub-rogação a terceiro interessado ou não, se houve oposição ou desconhecimento por parte do devedor, que posteriormente comprove que tinha meios para ilidir a ação, como no exemplo dado da compensação.
Creio que a melhor solução, existindo dúvida sobre qual dispositivo legal melhor se enquadra à situação concreta, é a anuência expressa por parte do devedor todas as vezes que falarmos em terceiro, interessado ou não, que cumpre com a obrigação no seu lugar, para que se aplique o disposto no artigo 1.368 já mencionado. Caso não haja comunicação ao devedor fiduciante ou, existindo comunicação, este se oponha a que terceiro cumpra com a obrigação e comprove que tinha outros meios para ilidir a obrigação, analisa-se o caso concreto para aplicação ou do disposto no artigo 305 ou do artigo 306 da legislação civil vigente, para a preservação de direitos e vantagens que porventura possam lhe beneficiar.