4.A defesa da paz e a funcionalidade da força pública
O primeiro dever de qualquer governo é a defesa da paz, que deve ser compreendida em seu sentido lato, abrangendo tanto a paz interior, como a paz exterior. [30] A análise das situações de risco e do status do opressor permite afirmar que a força pública possui quatro objetivos fundamentais: (1) defender a soberania brasileira, garantindo suas fronteiras e reprimindo o inimigo externo; (2) atuar no cumprimento das obrigações internacionais, de caráter militar, assumidas pelo País; (3) defender a ordem interna em situações de anormalidade institucional e (4) defender a ordem interna em situações de normalidade institucional. Os três primeiros objetivos devem ser outorgados, primordialmente, à força pública permanente militar, que é justamente a força armada ou simplesmente armada, e o último à força permanente civil, [31]função que pode ser desempenhada por agentes meramente administrativos ou por agentes armados, atribuição que recai, nesse último caso, sobre os órgãos de segurança pública.
A atuação das Forças Armadas na garantia das fronteiras e na repressão ao inimigo externo são atribuições que emergem de sua própria ratio essendi. As profundas mutações verificadas na sociedade internacional, pautadas na concepção de coexistência pacífica entre os povos, culminaram com a abolição do jus belli ("direito à guerra"), legitimado pelo direito internacional clássico e que constantemente integrava a pauta das relações externas dos Estados mais fortes. O argumento de que o direito à guerra refletia mera projeção da soberania estatal, integrando-se às competências discricionárias do Estado, que poderia fazer uso das armas sem qualquer preocupação em justificá-lo, mostrou-se especialmente preocupante com o aumento da força lesiva dos artefatos de guerra. [32] Daí as construções voltadas à distinção entre guerras justas e injustas, ofensivas e defensivas. Após a Primeira Guerra Mundial, prevaleceu a concepção de que o uso da força deveria ser precedido de uma causa de justificação (v.g.: a legítima defesa), bem como que uma organização internacional, a Sociedade das Nações, sucedida pela Organização das Nações Unidas, desempenharia um papel primordial na resolução dos conflitos. O Pacto de Paris, conhecido como Briand-Kellog, de 27 de agosto de 1928, condenou o recurso à guerra para a solução dos conflitos internacionais e vedou a sua utilização como instrumento de política nacional. [33]
A segunda forma de atuação das Forças Armadas está relacionada ao cumprimento de obrigações internacionais de natureza militar assumidas pelo País, que podem derivar imediatamente de tratados ou convenções internacionais de natureza bilateral ou multilateral ou decorrer de deliberações adotadas por alguma organização internacional de que faça parte. É nesse último contexto que se inserem as operações de manutenção da paz mantidas pela Organização das Nações Unidas, utilizadas com freqüência apesar da ausência de qualquer referência na Carta da ONU. São formadas por combatentes cedidos por alguns Estados-Membros e buscam alcançar a paz e a segurança internacionais influindo na não deflagração ou na cessação de uma disputa armada. [34]
A terceira forma de atuação das Forças Armadas é essencialmente voltada ao âmbito interno, manifestando-se em situações de anormalidade institucional. [35] As Constituições modernas costumam autorizar a imposição de limitações aos direitos fundamentais em decorrência de graves crises institucionais, com a correlata necessidade de se atribuírem poderes reforçados aos órgãos de soberania: os poderes do órgão executivo são ampliados e a divisão entre as funções estatais atenuada, tudo com o objetivo de assegurar a "paz pública". [36] Daí se falar em "estado de sítio", [37] "estado de defesa", [38] "estado de emergência", [39] "estado de exceção" [40] e "estado de urgência" [41]. Os poderes emergenciais, como anota Loewenstein, poderiam ser considerados "atributo natural" do governo, utilizáveis sempre que uma crise institucional delineasse um quadro sociopolítico distinto daquele que direcionou a elaboração da ordem jurídica. [42] No entanto, como construções desse tipo contribuíram para que Estados democráticos se transmudassem em arbitrários e ditatoriais (vide o famoso art. 48 da Constituição de Weimar, que consagrava o Notrecht – direito de emergência -, permitindo que o Presidente do "Reich" suspendesse direitos fundamentais sem autorização prévia do parlamento [43]), sua utilização passou a ser precedida de grande cautela, inclusive com a previsão de mecanismos parlamentares e judiciais de controle. Poderes excepcionais que são, como tais hão de ser exercidos. São meios de garantia constitucional, não de ruptura, devendo manter-se adstritos aos delineamentos traçados na Constituição, sempre com o objetivo de preservar o Estado e o regime político vigente. [44]
Em situações de anormalidade institucional, a força permanente civil (rectius: os órgãos de segurança pública) não se mostra apta a preservar o Estado e o regime político vigente, o que justifica a intervenção das Forças Armadas. Nesse caso, a dicotomia entre poder militar e poder civil sofre atenuações, permitindo-se ao primeiro o exercício da polícia administrativa no âmbito interno do território.
Quanto à defesa da ordem interna em situações de normalidade institucional, trata-se de atribuição a ser primordialmente exercida pela força permanente civil, estrutura formada por órgãos e agentes vocacionados à manutenção da paz interna. Essa força está mais "acostumada a perseguir que a combater, a vigiar que a conquistar". [45] A necessidade de a força permanente militar permanecer apartada da ordem interior, isto em razão da especificidade de suas características existenciais, há muito foi realçada pelo Abade Sieyès, expoente do movimento revolucionário francês, [46]verbis:
"A liberdade, enfim, pode ser atacada por um inimigo estrangeiro. Daí a necessidade de um exército. É evidente que ele é estranho à ordem interior, que não é criado senão na ordem das relações externas. Com efeito, se fosse possível que um povo permanecesse isolado sobre a terra, ou si se tornasse impossível aos outros povos atacá-lo, não seria certo que não teríamos nenhuma necessidade de um exército? A paz e a tranqüilidade interiores exigem, em verdade, uma força coercitiva, mas de natureza absolutamente diferente. Ou, se a ordem interior, se o estabelecimento de uma força coercitiva legal pode se passar por um exército, é de suma importância que, lá onde é um exército, a ordem interior tenha uma independência tal que jamais haja alguma espécie de relação entre um e outro.
"É então incontestável que o soldado jamais deve ser empregado contra os cidadãos, e que a ordem interior do Estado deve ser de tal modo estabelecida que, em qualquer caso, em qualquer circunstância possível, não haja necessidade de recorrer ao poder militar, a não ser contra o inimigo estrangeiro". [47]
Em situações pontuais, no entanto, onde a coerção estatal deva assumir proporções extremas, a atuação das Forças Armadas na ordem interna, mesmo em situações de normalidade institucional, tem sido admitida.
No direito espanhol, por exemplo, as "fuerzas armadas" e as "fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado" têm atribuições bem definidas: às primeiras compete "garantir a soberania e independência da Espanha, defender a integridade territorial e o ordenamento constitucional" [48]; às segundas compete "proteger o livre exercício dos direitos e liberdades e garantir a segurança cidadã." [49] Em qualquer caso, a força pública atua sob autoridade e direção do Governo, que poderá, em situações extremas, pleitear a declaração dos estados de alarme, de exceção e de sítio. [50] A política militar e de defesa, apesar de essencialmente ligada à política exterior, o que se verifica nas hipóteses de conflito bélico com Estado estrangeiro, também alcança a política interior, assegurando a defesa da ordem constitucional em caso de rebelião interna. [51] Na Itália, situa-se no âmbito das funções presidenciais a possibilidade de determinar o emprego legítimo das forças armadas em caso de crise internacional ou interna. [52] Na Alemanha, do mesmo modo, admite-se que as Forças Armadas, em caso de defesa ou tensão, [53] apóiem as medidas policiais, atuando em regime de cooperação com as autoridades competentes. [54] Tratando-se de perigo imediato para a existência ou o regime fundamental de liberdade e democracia da Federação ou de um Estado, e não estando o Estado afetado disposto ou em condições de combatê-lo com suas forças de segurança, o Governo Federal o fará com o emprego das Forças Armadas, assumindo o controle da polícia desse Estado ou, se necessário, também de outros. [55]
Como se percebe, a atuação das Forças Armadas pode ocorrer em situações de guerra ou de paz, no exterior ou no interior do seu território de origem. Essa atuação, no entanto, tanto pode ocorrer a título principal, refletindo um dever jurídico imediato, como a título acessório, que surgirá quando constatada a impossibilidade de os órgãos de segurança pública remediarem a situação de injuridicidade que abala o Estado e a sociedade. Nesse último caso, uma interpretação teleológico-sistemática da Constituição brasileira de 1988 exige seja observado um referencial de subsidiariedade. No plano administrativo, o princípio da subsidiariedade parte da premissa de que o interesse público será melhor tutelado com a descentralização administrativa: o poder administrativo, assim, deve ser exercido no plano mais baixo possível, aproximando os centros de decisão dos sujeitos destinatários da ação administrativa; somente quando o exercício do poder se mostre ineficaz no plano inferior é que será acionado o órgão de escalão superior, e assim sucessivamente. [56]
Enquanto "a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio" [57] é atribuição específica dos órgãos de segurança pública, as Forças Armadas somente atuarão em defesa da "lei e da ordem" por iniciativa dos poderes constitucionais, [58] claro indicativo de que sua atuação está condicionada à realização de um juízo valorativo pela autoridade competente, caracterizando um dever jurídico meramente mediato. Conclui-se, assim, que a intervenção das Forças Armadas, no âmbito interno, em situação de normalidade institucional, há de ser devidamente motivada pela ineficiência dos órgãos que, por imposição constitucional, possuem, como dever jurídico imediato, a obrigação de zelar pela segurança pública.
5.A sistemática legal para o emprego das Forças Armadas
O legislador infraconstitucional, valendo-se da liberdade de conformação deixada pelo art. 142, § 1º, da Constituição de 1988, editou a Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999, diploma normativo que "dispõe sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas". [59] As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, estão subordinadas ao governo civil e apresentam linhas verticais de comando: cada Força dispõe de um Comandante, [60] todos os Comandantes estão subordinados ao Ministro da Defesa [61] e este ao Presidente da República.
Cada Comandante, além da responsabilidade pelo preparo de seus órgãos operativos e de apoio, [62] tem competência para, no termos de decreto baixado pelo Executivo, dispor sobre a criação, a denominação, a localização e a definição das atribuições das organizações integrantes das estruturas da respectiva Força. [63]
O Ministro da Defesa exerce a direção superior das Forças Armadas, [64] traçando a política a ser observada pelos respectivos comandantes no preparo de seus órgãos operativos e de apoio. É assessorado pelo Conselho Militar de Defesa, pelo Estado-Maior de Defesa e por outros órgãos previstos em lei. Especificamente em relação ao Estado-Maior de Defesa, compete a esse órgão, além de outras atribuições que lhe sejam outorgadas, elaborar o planejamento do emprego combinado das Forças Armadas e assessorar o Ministro de Estado da Defesa na condução dos exercícios combinados e na atuação de forças brasileiras em operações de paz. [65]
No sistema brasileiro, diversamente ao que se verifica em outras plagas, o Chefe do Executivo federal é, de fato e de direito, o "Comandante Supremo das Forças Armadas", [66] detendo poderes de grande amplitude. Se não vejamos: (1) nomeia e define a competência dos seus Comandantes, [67] (2) promove os oficiais-generais [68] e (3) apesar de assessorado pelo Conselho Militar de Defesa ou pelo Ministro de Estado da Defesa, conforme a natureza da matéria, [69] detém a palavra final sobre o emprego das Forças Armadas em situações de guerra ou de paz, no exterior ou no interior do território brasileiro. [70] Decidindo pela ativação de órgãos operacionais, expedirá a respectiva determinação ao Ministro de Estado da Defesa. [71]
Prestigiando a unicidade de comando, dispôs a Lei Complementar nº 97/1999 que a utilização das Forças Armadas, no âmbito interno, sempre estará condicionada à decisão do Presidente da República, o que poderá ocorrer "por iniciativa própria ou em atendimento a pedido manifestado por quaisquer dos poderes constitucionais, por intermédio dos Presidentes do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados". [72] Foram estabelecidos, assim, balizamentos à "iniciativa" referida no art. 142, caput, da Constituição de 1988, que passa a ser vista como provocação ou requerimento dos poderes constitucionais, condicionado ao juízo valorativo e conseqüente decisão do Chefe do Executivo.
A legislação de regência ainda realça a subsidiariedade da intervenção das Forças Armadas, que somente deve ocorrer "após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, relacionados no art. 144 da Constituição Federal". [73] O preenchimento dessa condicionante, além de uma análise detida e cautelosa dos dados disponíveis, pressupõe o reconhecimento formal, pelo respectivo Chefe do Poder Executivo Federal ou Estadual, de que as estruturas de segurança pública são "indisponíveis, inexistentes ou insuficientes ao desempenho regular de sua missão constitucional". [74]
A exigência de reconhecimento formal, pelo Chefe do Executivo, da inaptidão dos órgãos de segurança pública para restabelecer a ordem e garantir o primado da lei, mostra-se adequada por duas razões básicas. A primeira baseia-se na ascendência hierárquica desse agente, que ocupa o ápice do funcionalismo público estadual, sendo natural seja devidamente considerada a avaliação que faz a respeito de seus subordinados. A segunda e mais importante aponta para a preservação da coerência do sistema, já que o art. 34, III, da Constituição de 1988 prevê, como causa de intervenção da União nos Estados e no Distrito Federal, a necessidade de "pôr termo a grave comprometimento da ordem pública", objetivo condicionado a um processo específico e que tem conseqüências drásticas, claro indicativo de que não pode ser alcançado por vias transversas. Uma atuação não consentida assumiria claros contornos de intervenção.
A atuação das Forças Armadas ainda deverá observar os balizamentos de natureza modal, espacial e temporal fixados pelo Chefe do Executivo.
O Presidente da República, além de decidir sobre o emprego das Forças Armadas, ainda estabelecerá "diretrizes" a respeito de seu modo de atuação. [75] A possibilidade de fixação dessas "diretrizes", no entanto, não parece se afeiçoar com a posição de extraneus do Chefe do Executivo, agente que não integra qualquer das Forças e que não parece qualificado a definir estratégias ou instrumentos de atuação necessários à recomposição da ordem. No direito francês, há muito observara Hauriou [76] que a requisição de emprego das Forças Armadas deveria indicar claramente o objetivo a ser alcançado, mas deixar ao comando militar a escolha dos meios que permitiriam alcançá-lo. Trata-se, aliás, de um imperativo de ordem lógica, pois não faz sentido que agentes estranhos aos quadros militares dirijam operações dessa natureza.
No plano temporal, a atuação deve ocorrer de forma episódica e por tempo limitado. [77] A atuação, por ser episódica, deve apresentar contornos de eventualidade e acessoriedade, referenciais de todo incompatíveis com a noção de continuidade. Deve ser, tanto quanto possível, inesperada. Além disso, é imperativo que a atuação ocorra por tempo limitado, sem ultrapassar o estritamente necessário à superação da situação de injuridicidade que motivou o seu surgimento.
No plano espacial, a atuação das Forças Armadas deve ser antecedida pela delimitação da respectiva área territorial em que se desenvolverá. [78] Essa delimitação será orientada, consoante critérios de razoabilidade, pela natureza e extensão do problema a ser combatido, podendo se estender desde pequenas parcelas de uma cidade à integralidade de um Estado ou região.
Observados esses balizamentos, os órgãos operacionais das Forças Armadas, que também deterão o controle operacional [79] dos órgãos de segurança pública, [80] poderão desenvolver todas "as ações de caráter preventivo e repressivo necessárias para assegurar o resultado das operações na garantia da lei e da ordem." [81] Ao assegurar às Forças Armadas o exercício de todas as "ações" "necessárias", o legislador infraconstitucional, como é intuitivo, não lhes conferiu uma autorização ampla e irrestrita para atuarem da forma que melhor lhes aprouver. Hão de observar os balizamentos estabelecidos pela ordem jurídica, com especial reverência aos direitos fundamentais, sem se distanciar da juridicidade característica de toda e qualquer ação do Poder Público.
Acresça-se que a prescrição legal não deixa margem a dúvidas em relação ao poder de polícia outorgado às Forças Armadas, pois referidas "ações" nada mais são que as medidas a serem adotadas na consecução do objetivo almejado, alcançando os poderes de fiscalização e coerção. Apenas a regulamentação, que, além de não ser propriamente uma ação, situa-se na esfera de competência do Executivo por imposição constitucional, [82] não poderá ser exercida. Não é demais lembrar que ao exercer uma competência característica dos órgãos de segurança pública, inclusive com a assunção do seu comando operacional, as Forças Armadas necessariamente praticarão todos os atos da alçada desses órgãos, o que, à evidência, alcança o poder de polícia. [83]
Ainda é oportuno frisar, isto com escusas pela obviedade, que os poderes de polícia referidos no art. 17-A da Lei Complementar nº 97/1999 [84] não têm o condão de legitimar uma conclusão a fortiori, de modo a excluir da alçada das Forças Armadas, mais especificamente do Exército, o exercício do poder de polícia fora das circunstâncias ali previstas. Nessas situações, tem-se um dever jurídico principal, a ser exercido em caráter continuado, não um dever jurídico subsididiário, condicionado à ineficiência dos órgãos de segurança pública.