As Forças Armadas e a garantia da lei e da ordem

Epílogo

A disseminação da violência nos grandes centros urbanos, fruto de uma exclusão social facilmente perceptível a um olhar desatento, tem desnudado a ineficiência dos órgãos de segurança pública na garantia da ordem pública interna.

O que muitos não querem perceber é que a ineficiência não é apanágio exclusivo dos órgãos de segurança. Em verdade, é um padrão de conduta do próprio Estado brasileiro, ainda preso a políticas puramente assistencialistas e que pouco tem feito em termos de inclusão social. A massa de iletrados (ou tecnicamente alfabetizados se preferirem) não alcança padrões mínimos de qualificação técnica e a cada dia aumenta o abismo entre as classes sociais.

Empregar as Forças Armadas em operações tipicamente urbanas é medida extrema, a ser adotada em situações igualmente extremas. Trata-se de dogma que jamais deve ser esquecido num País recém-saído de um regime de exceção. Além do risco mediato à democracia e à própria população civil, ainda está em jogo a credibilidade das instituições, pois um aparato voltado ao combate e, ipso facto, à eliminação do inimigo, não está ontologicamente vocacionado ao policiamento ostensivo e à repressão à criminalidade civil. Imaginar (ou forçar) o contrário pode desaguar num extermínio generalizado ou no descrédito de uma instituição essencial à solidez do Estado brasileiro.

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Notas

1. No direito francês, o Presidente da República é o "chefe das armadas", presidindo os conselhos e comitês superiores de defesa nacional (Constituição de 1958, art. 15), colegiados que tomam as decisões mais relevantes nessa matéria: enquanto a segunda atribuição se dilui nas deliberações dos referidos órgãos, a primeira apresenta maior importância, o que é realçado pelo Decreto de 12 de junho de 1996 (antecedido pelo Decreto de 14 de janeiro de 1964), que conferiu ao Presidente da República a competência exclusiva de utilizar a força nuclear. Apesar do título "chef des armées", as limitações impostas ao Presidente da República levaram DUVERGER a afirmar, ainda sob a égide da Constituição de 1946, que se tratava "de um humor muito saboroso, embora involuntário" (Manuel de Droit Constitutionnel et de Science Politique, Paris: Presses Universitaires de France, 1948, p. 338). O Primeiro-Ministro é o responsável pela defesa nacional, devendo coordenar a preparação e a execução das medidas a serem adotadas (Constituição de 1958, art. 21). As forças armadas, a exemplo da administração, estão à disposição do governo (Constituição de 1958, art. 21). Cf. PRÉLOT, Marcel e BOULOIS, Jean. Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 10ª ed., Paris: Dalloz: 1987, pp. 719 e 752; PANNETIER, Martin. La Défense de La France, Indépendance et solidarité, Lavauzelle, 1985; LECLERQ, Claude. Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, 5ª ed., Paris: Librairies Techniques, 1987, pp. 591/592; e HAMON, Francis, TROPER, Michel e BURDEAU, Georges. Manuel de Droit Constitutionnel, 27ª ed., Paris, LGDJ, 2001, pp. 559/560. No direito italiano, o Presidente da República, Chefe de Estado (Capo dello Stato), preside o Conselho Supremo de Defesa, órgão meramente consultivo, e detém o "alto comando" da "forze armate" (Constituição de 1947, art. 87, nº 9), mas não possui qualquer poder de direção efetiva para o seu emprego concreto em operações militares específicas. As decisões de natureza político-administrativa são tomadas pelo Governo, com a apresentação de relatórios informativos ao Chefe de Estado e possibilidade de responsabilização perante a Câmara Legislativa. Cf. DI RUFFIA, Paolo Biscaretti. Diritto Costituzionale, XV ed., Napoli, Jovene Editore, 1989, p. 491, notas 31 e 32; p. 341; DI CELSO, M. Mazziotti e SALERMO, G. M.. Manuale di Diritto Costituzionale, Padova: CEDAM, 2002, p. 471. No direito espanhol, o Rei possui o "mando supremo de las Fuerzas Armadas" (Constituição de 1978, art. 62, h), poder que, como assinalam BALAGER CALLEJÓN et alli, apresenta "dimensão mais simbólica que real" (Derecho Constitucional, v. II, 2ª ed., Madrid: Editorial Tecnos, 2003, p. 432). Em verdade, cabe ao Ministro da Defesa e, acima dele, ao Presidente do Conselho de Ministros, a direção da política militar e de defesa, observada a legislação de regência e com assessoramento da "Junta de Defensa Nacional" e da "Junta de Jefes de Estado Mayor". No direito norte-americano, o Presidente é o "Comandante Supremo" (Commander in Chief) do Exército e da Marinha, isto sem olvidar a milícia, força civil somente utilizável em situações de emergência e que teve papel decisivo na Guerra de Independência (Constituição de 1787, art. II, Seção 2; e Segunda Emenda de 1791); a omissão à Aeronáutica é justificável na medida em que o avião ainda não havia sido inventado à época da promulgação do texto constitucional. O objetivo dos framers, como anota Hamilton (O Federalista nº 69), era atribuir ao Presidente uma posição um pouco superior à de um Primeiro General ou Almirante, mas inferior à do Rei inglês, que podia declarar a guerra, bem como recrutar e regulamentar a Armada, competências que seriam do legislativo (vide Constituição de 1787, art. I, Seção 8). Em 1866, a Suprema Corte declarou que os Poderes do Presidente alcançavam, apenas, "o comando das forças e da condução das campanhas" (Ex parte Milligan, 71 U.S. 2, 139, 1866). Posteriormente, passou-se a entender que a "Commander in Chief Clause" alcançava tudo o que fosse inerente à autoridade marcial que o Presidente deve possuir. Cf. TRIBE, Lawrence H.. American Constitutional Law, 3ª ed., New York: Foundation Press, 2000, p. 657/658; WILLOUGHBY, Westel W.. Principles of the Constitutional Law of the United States, 2ª ed., New York: Baker, Voorhis & Co., 1938, p. 641/661; MADISON, James, HAMILTON, Alexander, JAY, John. Os Artigos Federalistas (The federalist papers), trad. de BORGES, Maria Luiz X. de A., Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1993, p. 435/436; e Black’s Law Dictionary, 6ª ed., St Paul: West Publishing, 1990, p. 993. Sobre os poderes do Presidente norte-americano na guerra contra o terrorismo, vide CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law, Principles and Policies, 3ª ed., New York: Aspen, 2006, p. 376/385. No direito brasileiro, como veremos, o Presidente da República exerce o "comando supremo" (na verdadeira acepção da expressão) das Forças Armadas, mas a declaração de guerra depende de aprovação do Congresso Nacional (Constituição de 1988, arts. 49, II; 84, XIII; e 142, caput).
2. Como afirmou FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, "não há bombeiros para apagar o fogo que bombeiros atearam e atiçam..." (Curso de Direito Constitucional, 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 240).
3. Cours de Politique Constitutionnelle, Tome Premier, 2ª ed., Paris: Librairie de Guillaumin et Cie, 1872, p. 106.
4. De L’Esprit des Lois, Tome Premier, Paris: Éditions Garnier Frères, 1949, p. 172/173.
5. Código Tributário Nacional, art. 78.
6. Droit Administratif, 9ª ed., Paris: Éditions Sirey, 1963, p. 637.
7. Cf. HAURIOU, Maurice. Précis de droit administratif et de droit public, 12ª ed., Paris: Dalloz, 1932, p. 549.
8. Op. cit., p. 649.
9. MAYER, Otto. Le droit administratif allemand, Tome 1^er, Paris: V. Giard & E. Brière, 1903, p. 115/116.
10. WALINE, Marcel. Op. cit., p. 117.
11. Cf. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 155; e CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 15ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 74.
12. Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo e FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 12ª ed., Madrid: Civitas, 2004, p. 782/784.
13. Cf. WALINE, Marcel. Op. cit., p. 641.
14. Como afirmam GARCÍA DE ENTERRÍA e FERNÁNDEZ, "la coacción administrativa es, por de pronto, como ya nos consta, una manifestacción jurídica de la Administración y por ello resulta sometida a la misma regla de la legalidad que las restantes manifestaciones de la misma. Esa legalidad, como en todos los casos, ha de habilitar la acción administrativa, definir una potestad de obrar (aqui de obrar coactivamente forzando o supliendo voluntades ajenas) más o menos amplia, pero nunca ilimitada" (op. cit., p. 793).
15. Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 77/78 e 135; e PINHEIRO MADEIRA, José Maria. Reconceituando o Poder de Polícia, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 51 e ss..
16. Cf. LAUBADÈRE, André de. Traité Élémentaire de Droit Administratif, vol. I, 3ª ed., Paris: L.G.D.J., 1963, p. 513.
17. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo e FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. op. cit., p. 793.
18. Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo e FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. op cit., p. 790.
19. Cf. HAURIOU, Maurice, Précis de droit administratif ..., op. cit., p. 578.
20. Cf. HAURIOU, Maurice, Précis de droit administratif ..., op. cit., p. 549; CHAPUS, René. Op. cit., p. 737; e WALINE, Marcel. Op. cit., p. 639.
21. CHAPUS, René. Op. cit., p. 737.
22. CF. GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 132.
23. Convenção Européia dos Direitos Humanos, art. 2º: "A morte não será considerada infringida com infração do presente artigo quando se produza como conseqüência de um recurso à força que seja absolutamente necessário: a) em defesa de uma pessoa contra uma agressão ilegítima; b) para deter uma pessoa de acordo com o direito ou para impedir a evasão de um preso ou detido legalmente; c) para reprimir, de acordo com a lei, uma revolta ou insurreição."
24. Cf. HAURIOU, Maurice, Précis de droit administratif ..., op. cit., p. 549.
25. Cf. LAUBADÈRE, André de. Op. cit., p. 506.
26. Cf. CHAPUS, René. Op. cit., p. 705/706.
27. J. em 27/10/1995, Rec. Lebon, p. 372.
28. MOUTOUH, no entanto, após colocar em dúvida o enquadramento do "lancer de nain" como atentatório à dignidade humana, adverte para o risco de considerações de moralidade pública tornarem prevalecentes as próprias concepções morais da autoridade competente, com sério risco para a liberdade individual [La dignité de l’homme em Droit, in Revue du Droit Public nº 1, p. 159 (187/188), 1999]. No mesmo sentido: JEROIN, Benoit. La Dignité de la Personne Humanine: ou la difficile insertion d’une règle morale dans le droit positif, in Revue du Droit Public nº 1, p. 197 (224/231), 1999.
29. Cf. WALINE, op. cit., p. 642/643.
30. Cf. HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Constitutionnel, 2ª ed., Paris: Recueil Sirey, 1929, p. 421.
31. Cf. DUGUIT, Léon. Manuel de Droit Constitutionnel, 2ª ed., Paris: Fontemoing & Cie. Éditteurs, 1911, p. 410.
32. REUTER, Paul. Droit international public, 4ª ed., Paris: Presses Universitaires de France, 1973, p. 358/360.
33. A sedimentação de uma ideologia pacifista é especialmente percebida na Constituição japonesa de 1946 (art. 4º), em que o Constituinte, além de renunciar à guerra "como direito soberano da nação", afastando qualquer "ameaça ou uso de força como meio de solucionar litígios internacionais", vedou "a manutenção de forças de terra, mar e ar com aquele objetivo".
34. Cf. MOTA DE CAMPOS, João et alii. Organizações Internacionais, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, p. 291/296.
35. No direito português, a atuação das Forças Armadas no âmbito interno somente é admitida quando decretado o estado de sítio ou o estado de emergência (art. 275, 7, da Constituição de 1976). No entender da doutrina, "fora disso, estariam em perigo tanto o papel institucional das Forças Armadas, como o princípio do Estado de Direito democrático (como a experiência histórica, portuguesa e de outros países, demonstra, são regimes autoritários e totalitários que se servem das Forças Armadas para, em nome da segurança interna, se perpetuarem)" – MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui. Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 684. Sobre a materialização desse "perigo" na realidade brasileira, vide: RIBEIRO BASTOS, Romeu Costa e GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Maria Elizabeth. Os militares e a ordem constitucional republicana brasileira: de 1898 a 1964, in Revista de Informação Legislativa nº 158, p. 241.
36. HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Constitutionnel, op. cit., p. 705.
37. Constituições brasileira de 1988, art. 139; portuguesa de 1976, art. 19, 6; espanhola de 1978, art. 55, 1; francesa de 1958, art. 36; e moçambicana de 2004, art. 282.
38. Constituições brasileira de 1988, art. 136, § 1º; e moçambicana de 2004, art. 282; bem como a Grundgesetz alemã de 1949 (art. 115a).
39. Constituição portuguesa de 1976, art. 19, 6.
40. Constituição espanhola de 1978, art. 55, 1.
41. O estado de urgência encontra-se previsto numa lei francesa de 3 de Abril de 1955, decidindo o Conselho Constitucional no sentido de sua recepção pela Constituição de 1958 [Décision n° 85-187 DC, de 25/01/1985 (Loi relative à l''état d''urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances), Recueil, p. 43, JO de 26/01/1985, p. 1137]. Como principal linha argumentativa, aduziu o Conselho que o art. 34 da Constituição autoriza o legislador a impor restrições ao exercício dos direitos fundamentais. A decisão foi analisada por FAVOREU e PHILIP: Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, 12ª ed., Paris: Dalloz, 2003, pp. 620/632. Vide, ainda, PRELÓT e BOULOUIS, Institutions..., p. 882. A Constituição francesa de 1958 (art. 16) também prevê a possibilidade de o Presidente da República instituir um regime de exceção, passando a dispor de poderes excepcionais, inclusive o de limitar os direitos fundamentais. Cf. FAVOREU, Louis. La Protection Constitutionnelle des Droits Fondamentaux, in Droit des Libertés Fondamentales, org. por FAVOREU, Louis, 2ª ed., Paris: Dalloz, 2002, p. 137.
42. Political Reconstruction, New York: The Macmillan Company, 1946, p. 322.
43. Constituição de Weimar, art. 48: "se no Reich alemão houver alteração ou perigo grave da segurança e da ordem públicas, o Presidente do Reich pode adotar as medidas necessárias ao seu restabelecimento". A doutrina do notrecht foi encampada pela Carta brasileira de 1937, dispondo que a declaração do "estado de emergência" (1) era faculdade privativa do Presidente, (2) não podia ser suspensa pelo Congresso, (3) podia resultar na suspensão das imunidades de qualquer membro do Congresso, (4) afastava a apreciação do Judiciário e (5) pressupunha a mera "ameaça externa", a "iminência de perturbações internas" ou a "existência de concerto, plano ou conspiração". Na ditadura de Vargas, "o País viveu em permanente ‘estado de emergência’" (JACQUES. Paulino. Curso de Direito Constitucional, 8ª ed., Rio: Forense, 1977, p. 524).
44. Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 3ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 342/344.
45. CONSTANT, Benjamin, op. cit., p. 110.
46. Exposição Refletida dos Direitos do Homem e do Cidadão (Preliminaire de La Constitution. Reconaissance et Exposition Raisonée des Droits de l’Homme et du Citoyen), trad. de GARCIA, Emerson, Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008, pp. 64/65.
47. No mesmo sentido: CONSTANT, Benjamin, op. cit., p. 109.
48. Constituição espanhola de 1978, art. 8º.
49. Constituição espanhola de 1978, art. 104.
50. Constituição espanhola de 1978, art. 116.
51. BALAGUER CALLEJÓN et alii, p. 432.
52. DI CELSO, M. Mazziotti e SALERMO, G. M., op. cit., p. 341.
53. As Forças Armadas (Streitkräfte) poderão ser utilizadas, inclusive, no caso de catástrofe natural (Naturkatastrophe). Cf. ROBERTS, Gerhard. Einführung in das Deutsche Recht, 3ª ed., Bade: Nomos Verlagsgesellschaft, p. 76.
54. Grundgesetz de 1949, art. 87a, 3.
55. Grundgesetz de 1949, arts. 87a, 4; e 91, 2.
56. Cf. BASSI, Franco. Lezioni di Diritto Amministrativo, 7ª ed., Milano: Dott A. Giuffrè Editore, 2003, p. 66/67.
57. Constituição brasileira de 1988, art. 144, caput. As Constituições de 1934 (art. 162), 1946 (art. 177) e 1967 (art. 92, § 1º), bem como a EC nº 1/1969 (art. 91) previam expressamente, como atribuições das Forças Armadas, a defesa da Pátria e a garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem. A Constituição de 1891 (art. 48, 3º) falava em "defesa da ordem interna ou externa".
58. Constituição brasileira de 1988, art. 142, caput.
59. A matéria fora anteriormente regulada pela Lei Complementar nº 69/1991.
60. LC nº 97/1999, art. 4º.
61. LC nº 97/1999, art. 3º.
62. LC nº 97/1999, art. 13.
63. Constituição de 1988, art. 84, IV; e LC nº 97/1999, art. 6º.
64. LC nº 97/1999, art. 9º.
65. LC nº 97/1999, art. 11.
66. Constituição de 1988, art. 84, XIII. Todas as Constituições republicanas, a partir de 1891, reconheceram expressamente que as Forças Armadas estavam sob a autoridade (suprema) do Presidente da República (Constituições de 1891, art. 48, 3º; 1934, art. 56, 7º; 1937, art. 74, e; 1946, art. 176; 1967, art. 92; e EC nº de 1969, art. 90).
67. Constituição de 1988, art. 84, XIII; e LC nº 97/1999, arts. 4º e 6º.
68. Constituição de 1988, art. 84, XIII ; e LC nº 97/1999, art. 7º, parágrafo único.
69. LC nº 97/1999, art. 2º.
70. LC nº 97/1999, art. 15.
71. A forma de subordinação apresentará variações conforme a natureza do comando (combinado ou único) e da operação (combinada, isolada ou de paz). Eis o que dispõem, a respeito da subordinação, os incisos do art. 15 da Lei Complementar nº 97/1999: "I - diretamente ao Comandante Supremo, no caso de Comandos Combinados, compostos por meios adjudicados pelas Forças Armadas e, quando necessário, por outros órgãos; II - diretamente ao Ministro de Estado da Defesa, para fim de adestramento, em operações combinadas, ou quando da participação brasileira em operações de paz; III - diretamente ao respectivo Comandante da Força, respeitada a direção superior do Ministro de Estado da Defesa, no caso de emprego isolado de meios de uma única Força".
72. LC nº 97/1999, art. 15, § 1º.
73. LC nº 97/1999, art. 15, § 2º.
74. LC nº 97/1999, art. 15, § 3º.
75. LC nº 97/1999, art. 15, § 2º.
76. Précis de droit administratif..., op. cit., pp. 583/584, nota 40.
77. LC nº 97/1999, art. 15, § 4º.
78. LC nº 97/1999, art. 15, § 4º.
79. LC nº 97/1999, art. 15, § 6º: "Considera-se controle operacional, para fins de aplicação desta Lei Complementar, o poder conferido à autoridade encarregada das operações, para atribuir e coordenar missões ou tarefas específicas a serem desempenhadas por efetivos dos órgãos de segurança pública, obedecidas as suas competências constitucionais ou legais".
80. LC nº 97/1999, art. 15, § 5º.
81. LC nº 97/1999, art. 15, § 4º.
82. Constituição brasileira de 1988, arts. 84, IV, e 25, caput.
83. Esse aspecto foi especialmente realçado pelo art. 3º do Decreto nº 3.897, de 24 de agosto de 2001, que fixou "diretrizes para o emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem", verbis: "Na hipótese de emprego das Forças Armadas para a garantia da lei e da ordem, objetivando a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, porque esgotados os instrumentos a isso previstos no art. 144 da Constituição, lhes incumbirá, sempre que se faça necessário, desenvolver as ações de polícia ostensiva, como as demais, de natureza preventiva ou repressiva, que se incluem na competência, constitucional e legal, das Polícias Militares, observados os termos e limites impostos, a estas últimas, pelo ordenamento jurídico".
84. LC nº 97/1999, art. 17-A: "Cabe ao Exército, além de outras ações pertinentes, como atribuições subsidiárias particulares: (...) IV – atuar, por meio de ações preventivas e repressivas, na faixa de fronteira terrestre, contra delitos transfronteiriços e ambientais, isoladamente ou em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo, executando, dentre outras, as ações de: a) patrulhamento; b) revista de pessoas, de veículos terrestres, de embarcações e de aeronaves; e c) prisões em flagrante delito".