PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
O princípio da proporcionalidade e da razoabilidade é encontrado, de forma implícita, na Constituição Federal nos art. 1º (instituição do Estado Democrático de Direito), art. 5º, incisos II e LVI (princípio da isonomia, legalidade, devido processo legal) e art. 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
A Lei n. 9.784/1999, que trata dos processos administrativos no âmbito federal, também incluiu, em seu art. 2º, a eficiência no rol dos princípios norteadores da Administração Pública, juntamente com os princípios da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público.
A estes princípios deve se submeter a autoridade julgadora, sobretudo ao da razoabilidade e da proporcionalidade, cumpre, no entanto, esclarecer que, nesse trabalho será adotada a tese da identidade destes princípios, seguindo, inclusive, orientação do Supremo Tribunal Federal.
O professor Dirley da Cunha Júnior, em seu Curso de Direito Constitucional, explica que para a consecução e realização do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade ampla, necessária a tríplice exigência da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Por adequação (ou utilidade) as medidas adotadas pelo administrador devem se apresentar aptas para atingir os fins almejados. A necessidade (ou exigibilidade) impõe que o poder público adote, entre os atos e meios adequados, aqueles que menos sacrifícios ou limitações causem aos direitos fundamentais, o que evitaria o excesso da Administração. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito determina certo equilíbrio entre o motivo que ensejou a atuação do poder público e a providência por ele adotada na consecução dos fins visados.
Por ventura, caso falte ao ato qualquer um desses requisitos, o ato não será razoável, nem proporcional. Portanto, o ato será inconstitucional.
Segundo ensina o professor Dirley, o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade "consubstancia, em essência, uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, eqüidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins" [12].
Assim, o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade visa a proteção dos direitos dos cidadãos contra o arbítrio do Estado, restringindo o exercício do poder, almejando verificar se os atos do detentor do poder estão impregnados com o valor da justiça. O Poder Público deverá agir sempre com adequação e de forma proporcional aos objetivos que pretende atingir. Portanto, é o ajuste dos meios aos fins colimados.
O Supremo Tribunal Federal reconhece a utilização do princípio da proporcionalidade, conforme se despreende no julgamento da ADIN’s 855-2-PR, 1.158-AM, 2.019-MS, 2.667-DF, 247-RJ e 2.623-ES [13].
Sempre oportuna é a lição do mestre Hely Lopes Meirelles:
O poder é confiado ao administrador público para ser usado em beneficio da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem estar social exigir. A utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o administrado, constituem formas abusivas de uso do poder estadual, não toleradas pelo direito e nulificadoreas dos atos que as encerram.
O uso do poder é licito; o abuso, sempre ilícito. Daí porque todo ato abusivo é nulo, por excesso ou desvio de poder.
(...)
Entre nós, o abuso do poder tem merecido sistemático repúdio da doutrina e da jurisprudência, e para seu combate o constituinte armou-nos com o remédio heróico do mandado de segurança, cabível contra o ato de qualquer autoridade (CF, art. 5°, LXIX, e Lei 1.533/51), e assegurou a toda pessoa o direito de representação contra abusos de autoridade, complementando esse sistema de proteção contra os excessos de poder com a Lei 4.898, de 9.12.65, que pune criminalmente esses mesmos abusos de autoridade [14].
Dessa forma, sob pena de ofensa a Constituição Federal, o ato deve atender três requisitos básicos, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, caso falte no ato qualquer um desses requisitos, o ato não será razoável, nem proporcional. A sanção disciplinar é ato administrativo expedido por autoridade julgadora, e como todos os atos, deve ser razoável e proporcional.
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O princípio da igualdade ou isonomia, encontrado no art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, dispõe que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade".
A Administração não pode estabelecer privilégios, ou discriminações, em nenhuma circunstância, devendo conferir tratamento equitativo a todos os membros da comunidade, pelo menos em regra, pois, evidenciada a desigualdade entre os indivíduos, sejam estas físicas, jurídicas ou formais, deverão as condições desiguais ser consideradas, para que se possa haver igualdade [15].
Sobre o princípio da igualdade, observem-se as sábias palavras do jurista baiano Ruy Barbosa, na obra Oração aos Moços:
A igualdade e a desigualdade são ambas direitos, conforme as hipóteses. A igualdade quando se trata de direito fundamental. As desigualdades, quando no terreno dos direitos adquiridos. Fundamentais são os direitos do homem por ser homem, independente de qualquer ato aquisitivo. São da essência da criatura. Tais os direitos à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade. Adquiridos são os direitos que cada homem tenha, em virtude de ato aquisitivo: o trabalho, a herança, a compra, a doação, o achado, e outros que a lei tenha por geradores ou fontes de direito. À luz dos direitos fundamentais, todos são iguais. À luz dos direitos adquiridos, são todos desiguais. Mas, num e no outro caso, o tratamento da lei é igual para todos os cidadãos nas mesmas condições. A Constituição veda à lei estabelecer desigualdades entre os homens, por serem homens. É idêntica a concessão de cada um à sociedade de todos. Ou, por outras palavras, é universal a igualdade nos cortes à onipotência individual, para constituir os direitos fundamentais. Nos direitos adquiridos, é a mesma para todos, mas mesmas condições, a lei que os disciplina [16].
Ainda sobre o princípio da igualdade observe-se a lição de Eduardo Luiz Santos Cabette:
É interessante notar que o princípio da igualdade não tem o condão de impedir diferenciações, desde que não sejam injustificadas ou arbitrárias. Assim é que se verificam esforços do legislador, inclusive constitucional, em proporcionar uma paridade de armas às partes no decorrer do processo, especialmente considerando as disparidades econômico-financeiras. A igualdade estabelecida não é aquela meramente aritmética, mas sim uma igualdade relativa capaz de proporcionar um equilíbrio real e não meramente formal da relação processual. O que muitas vezes aparenta ser uma quebra da isonomia no processo é, na verdade, aquilo que empresta eficácia ao princípio da igualdade real e proporcional, impondo um tratamento desigual aos desiguais e igual aos iguais [17].
A isonomia processual, como derivação do princípio da igualdade, determina que as partes devem ter as mesmas armas, a fim de que, tratadas de forma paritária, tenham idênticas chances de reconhecimento do direito material instrumentalizado no processo.
Como dito, o princípio da igualdade, ou isonomia, não tem caráter absoluto e genérico. Haverá momentos, autorizados por lei, que será permitido o tratamento desigual entre as pessoas, contudo, serão restritas as situações que envolvam distinção fática entre os sujeitos, e não às distinções de direito.
As partes no processo estarão sempre em situações de desequilíbrio, assim, impõe-se um tratamento desigual como meio para se chegar à igualdade, devendo estabelecer instrumentos, a fim de atingir-se à finalidade de consecução do bem comum, com a pacificação social e a segurança jurídica.
Quando tratado no princípio do devido processo legal, viu-se que este importante princípio é corolário de tantos outros, inclusive do princípio da igualdade, que deve ser observado tanto na elaboração da lei, como na sua aplicação.
O processo, seja qual for sua natureza, existe para garantir a igualdade entre os homens.
No âmbito do processo administrativo disciplinar, a autoridade julgadora, quando da solução do feito, não pode tratar iguais de forma desigual, nem tampouco tratar desiguais de forma igual. Por exemplo, não pode um servidor acusado de ter praticado a conduta X, ser punido com detenção, e outro servidor, também acusado de praticar a conduta X, sofrer a pena capital de demissão. Não precisa que as decisões sejam no mesmo processo, pois a constante nesse caso são os indivíduos e suas condutas, e não o processo.
PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
A imparcialidade do juiz é pressuposto básico da validade da relação processual. Verifica-se que o juiz imparcial constitui-se em uma garantia para a acusação e a defesa de um julgamento justo pelo Estado, detentor do monopólio da jurisdição, que deve proceder imparcialmente na solução dos litígios que lhe são apresentados.
Por força desse princípio, exsurge outros, o princípio do juiz competente ou do juiz natural, segundo o qual "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (art. 5º, inciso LIII, da CF/88), e, a vedação da instituição de juízo ou Tribunal de Exceção (art. 5º, inciso XXXVII, da CF/88). Além do que, o art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal, estabelece a competência do júri popular para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Conforme esposado, somente quem pode dizer se houve crime ou não é a autoridade judiciária, ou seja, o Juiz, salvo nos crimes dolosos contra a vida de civil, que em regra cabe ao júri popular composto por 07 (sete) jurados. Assim, não pode o Comandante-Geral, no caso das Polícias Militares, demitir um policial por prática de crime, sem que tenha uma sentença penal condenatória transitada em julgado anterior, sob pena de ofensa ao princípio do juiz natural e a usurpação de jurisdição e competência pela autoridade policial.
Veja-se o texto abaixo:
Observa-se, desde logo, que em passo algum a Constituição se refere a "juiz natural". Apontam-se, porém, como consagração do princípio o disposto no artigo 5º, LIII e XXXVII: "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente"; "não haverá juízo ou tribunal de exceção".
[...]
Longo também nos apresenta a sistematização de Felipe Bacellar Filho, que identifica, no princípio do juiz natural, a existência de cinco significados, não excludentes.
O primeiro, no plano da fonte, institui a reserva absoluta da lei para a fixação da competência do juízo. A dúvida, aqui, diz respeito aos regimentos internos dos tribunais, que distribuem competências entre seus órgãos, bem como a atos administrativos, como os que distribuem os feitos entre dois juízes, conforme sejam de número par ou impar. Haveria inconstitucionalidade, nessas disposições, que visam a resolver graves problemas enfrentados pelos tribunais?
O segundo diz respeito ao plano da referência temporal. Ninguém será processado ou julgado por órgão instituído após a ocorrência do fato. Repete-se, aqui, a dúvida sobre as normas de direito temporal, que têm eficácia imediata, sobretudo quando criam ou extinguem órgãos judiciários.
O terceiro diz respeito ao plano da imparcialidade, com o afastamento do juiz impedido ou suspeito e imunidade do órgão judicante a ordens ou instruções hierárquicas, enquanto no exercício da jurisdição.
O quarto diz respeito à abrangência funcional, que visa a garantir ao jurisdicionado a determinabilidade de qual órgão irá decidir o fato levado a juízo.
O quinto diz com a garantia de ordem taxativa de competência, que assegura a pré-constituição dos órgãos e agentes, excluindo qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja. Eventual modificação de competência deve estar prevista em leis anteriores ao fato.
O que se constata, de uma leitura crítica desse quíntuplo conteúdo, é que o princípio do juiz natural, entendido em termos absolutos, pode inviabilizar o exercício da jurisdição; relativizado, perde sua força como princípio [18].
Dir-se-á, talvez, que não há violação ao princípio do juiz natural, pois o que a autoridade julga é a transgressão disciplinar, não o crime, sendo o resultado naquele a demissão dos quadros da Corporação, quando neste será a prisão, e que se trata de responsabilidades distintas.
As premissas estão corretas. Contudo, ainda assim, há violação ao primado do juiz natural, pois crime só pode ser processado e julgado por autoridade judiciária, ou seja, o Juiz, salvo nos casos de crimes dolosos contra a vida, que caberá ao Júri popular.
Assim, não pode o servidor ser demitido por crime, sem que tenha sido julgado e condenado na Justiça Criminal, após uma instrução processual respeitando todos os princípios atinentes, sejam de índole constitucional, sejam processuais.
A norma de natureza administrativa que inclui no seu rol crime como causa de sanção disciplinar terá eficácia, apenas, a partir de evento certo e determinado, qual seja, condenação no Juízo penal por crime. Antes disso, não pode nenhum servidor ser punido administrativamente.
Ademais, pelo princípio do juiz natural, o julgador não pode ser impedido, nem suspeito. Todo homem tem direito a um julgamento justo e imparcial, é o que preconiza o princípio do juiz natural. Moacyr Pitta Lima Filho, juiz de Direito, defende que:
Para Chiovenda a jurisdição "é a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva".
O processo, por sua vez, é o instrumento através do qual o Estado exerce a jurisdição, sendo fundamental, sobretudo em um Estado Democrático de Direito, que esse processo seja cercado de garantias aos indivíduos e limites ao Estado, em especial no sistema penal.
O conjunto de limites, impostos ao Estado, no exercício da jurisdição, é essencial, ante sua absoluta e evidente supremacia em relação aos indivíduos.
"A correção que exerce sobre os seus súditos não é um fim em si mesma, mas meio para que se consiga, o quanto possível, a paz e a justiça social".
O princípio do juiz natural apresenta, portanto, esse duplo conteúdo, garantia-limite, tendo como destinatários respectivamente os acusados e o Estado, como enfatiza o Ministro Celso de Mello:
"Isso significa que o postulado do Juiz Natural deriva de cláusula constitucional tipicamente bifronte, pois, dirigindo-se a dois destinatários distintos, ora representa um direito do réu (eficácia positiva constitucional), ora traduz uma imposição ao Estado (eficácia negativa dessa mesma prerrogativa constitucional)".
Ada Pellegrini destaca a importância do princípio do juiz natural, ressaltando seu caráter transindividualista:
"A imparcialidade do juiz, mais do que simples atributo da função jurisdicional, é vista hodiernamente como seu caráter essencial, sendo o princípio do juiz natural erigido em núcleo essencial do exercício da função. Mais do que direito subjetivo da parte e para além do conteúdo individualista dos direitos processuais, o princípio do juiz natural é garantia a própria jurisdição, seu elemento essencial, sua qualificação substancial. Sem o juiz natural, não há função jurisdicional possível" [19].
Sobre o princípio do juiz natural, Julio Fabbrini Mirabete, na obra Código de Processo Penal Interpretado, adverte que:
Como corolário do princípio da legalidade do processo penal, existe o princípio do juiz natural, como dispõe a Constituição Federal, já que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" e, por via de conseqüência, que "não haverá juízo ou tribunal de exceção" (art. 5º, LIII e XXXVII) (cf. MARQUES, José Frederico. O processo penal na atualidade, processo penal e constituição federal. São Paulo: Acadêmica. P. 13-21). Na prática, exige-se a capacidade especial relativa ao exercício jurisdicional, ou seja, não ser suspeito nem estar impedido pra o processo (itens 252.1 a 255.1). Deve ser, em síntese, imparcial. Exige-se, por fim, a capacidade objetiva, que é a competência para o processo. A Constituição Federal brasileira de 1988, ao dispor em seu art. 5º, inciso XXXVII, que não haverá juízo ou tribunal de exceção, consagrou o princípio do juiz natural [...] [20].
O princípio do juiz natural é perfeitamente aplicável no âmbito da administração pública, em especial nos processos disciplinares.
No âmbito do processo administrativo federal, a Lei n. 9.784/1999, tal como no direito processual, prevê expressamente as figuras típicas de impedimento e suspeição da autoridade julgadora, ou seja, aquela autoridade que decidirá sobre os fatos apurados, devendo agir com total imparcialidade e impregnado de senso de Justiça.
Em verdade, são duas novas hipóteses de incapacidade do agente público para a prática do ato administrativo, situações que prejudicarão o ato no seu elemento de validade "capacidade". O servidor público impedido ou suspeito é, nos termos abaixo, incompetente para a prática do ato administrativo.
Reza o art. 18 da citada lei que é impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I – tenha interesse direto ou indireto na matéria; II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.
Por sua vez, o art. 20, do mesmo diploma, ao cuidar da suspeição, estabelece que pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
A diferença entre os institutos do impedimento e da suspeição basicamente consiste que no primeiro há presunção absoluta de incapacidade para a prática do ato, o servidor fica absolutamente impedido de atuar no processo; na suspeição gera uma presunção relativa de incapacidade, restando o vício sanado se o interessado não alegá-la no momento oportuno [21].