Direitos e garantias individuais no processo administrativo disciplinar

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Pelo princípio da publicidade, esboçado no art. 37, da Constituição Federal, "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência".

O art. 93, inciso IX, também da Constituição assegura que "Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação".

A publicidade dos atos processuais é a regra, inclusive no âmbito do processo disciplinar.

Pode, no entanto, nos termos do art. 5º, inciso LX, da Constituição do Brasil, a publicidade ser restringida quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Todavia, a restrição a publicidade é aquela externa, relativa ao público em geral, proibindo que terceiros venham a ter conhecimento do processo e de suas peculiaridades, como é o caso dos processos nas varas de família, que tramitam em segredo de justiça.

Por sua vez, a publicidade interna, que diz respeito às partes do processo, não pode sofrer qualquer restrição, pois é com a publicidade dos atos que se materializará o contraditório e a ampla defesa, conferindo as partes a paridade de armas, e a consecução do princípio da igualdade.

Não haverá violação ao princípio da publicidade, se assim exigir o ato processual, a não cientificação de uma das partes da sua realização, desde que a posteriori seja a parte intimada da sua realização, podendo produzir contraprova a fim de convencer o julgador da sua tese. Por exemplo, na interceptação telefônica na fase processual, pois caso a parte tenha ciência, prejudicará a colheita da prova.

Destarte, ao se conferir publicidade aos atos processuais, um dos pilares do Estado Democrático de Direito, tem-se como importante fundamento a possibilidade de controle sobre o processo, tanto pelas partes, como pela sociedade. Por isso, qualquer ato que restrinja a publicidade do processo, sem que seja exceção a regra geral, é atentado ao Estado Democrático de Direito e ao princípio da publicidade.

PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

A Constituição Federal, art. 5º, inciso LXVIII, determina que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação" ^[22]. O art. 4º, inciso XVIII, da Constituição da Bahia, corroborando com o texto da Magna Carta, dispõe que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação" ^[23].

Entretanto, não houve qualquer inovação, pois esse direito fundamental já estava expressamente assegurado nos arts. 7.5 e 8.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos ^[24], recepcionados pelo art. 5º, § 2º, da Constituição Federal.

O objetivo primordial da norma inserida é tornar o processo mais célere, portanto mais eficaz.

Pela simples análise, observa-se que a norma tem como destinatários o legislador, para que este crie normas que visem assegurar a duração razoável do processo, e aos aplicadores do direito, sejam os juízes, no âmbito do processo judicial, sejam os servidores públicos de modo geral, na esfera do processo administrativo.

Sobre duração razoável do processo é oportuno trazer a lição do mestre Aury Lopes Júnior. Para o autor, quando o processo supera o limite da duração razoável, o Estado se apossa ilegalmente do tempo do acusado, pois o processo é uma pena em si mesmo.

Quando o processo se prolonga além do tempo necessário ^[25] (duração razoável), se converte na principal violação das garantias que o acusado possui.

A primeira garantia que cai por terra é a da jurisdicionalidade insculpida na máxima latina do nulla poena, nulla culpa sine iudicio. Isso porque o processo se transforma em pena prévia a sentença, através da estigmatização, da angústia prolongada, da restrição de bens e, em muitos casos, através de verdadeiras penas privativas de liberdade aplicadas antecipadamente (prisões cautelares). É o que Carnelutti define como a misure di soffrenza spirituale ou di umiliazione. O mais grave é que o custo da pena-processo não é meramente econômico, mas o social e psicológico.

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A presunção de inocência é outro princípio que é violado, pois a demora e o prolongamento excessivo do processo penal vai, paulatinamente, sepultando a credibilidade em torno da versão do acusado. Existe uma relação inversa e proporcional entre a estigmatização e a presunção de inocência, na medida em que o tempo implementa aquela e enfraquece esta.

O direito de defesa e o próprio contraditório, também são afetados, na medida em que a prolongação excessiva do processo gera graves dificuldades para o exercício eficaz da resistência processual, bem como implica um sobre-custo financeiro para o acusado, não apenas com os gastos em honorários advocatícios, mas também pelo empobrecimento gerado pela estigmatização social. ^[26]

Dessa maneira, na medida em que o processo penal e/ou administrativo se prolonga indevidamente, há ofensa aos direitos fundamentais, tais como, da jurisdicionalidade, da presunção de inocência, da ampla defesa e do contradiório.

No processo penal não há previsão legal para a conclusão, em que pese a doutrina e a jurisprudência terem firmado o entendimento que esse prazo é de 81 dias. O processo disciplinar, por seu turno, pelo menos no âmbito da PMBA, tem prazos fixados em lei, o PDS deve ser concluído no prazo máximo de 45 dias, e o PAD é de 120 dias, observado o despacho da autoridade competente para a sua prorrogação, nos termos do art. 61, § 2º, e o art. 63, § 4º, ambos do Estatuto dos Policiais Militares.

Mas o que se fazer quando a duração do processo extrapola o razoável? O professor Aury Lopes levanta três possíveis soluções, sendo elas de natueza compensatória, processual e sancionatória.

A solução compensatória poderá ser de natureza civil ou penal. Na esfera civil, a solução é a indenização dos danos materiais e/ou morais sofridos com a demora do processo. Por sua vez, a compensação penal poderá ser através da atenuação da pena, com aplicação da atenuante inominada do art. 66, do Código Penal, ou ainda a concessão de perdão judicial, nos casos em que a lei admite, no âmbito do processo admininistrativo seria possível, por exemplo, a aplicação de atenuante, conforme autoriza o art. 53, do Estatuto dos Policiais Militares da Bahia.

A solução processual, que não se confunde com a anterior na modalidade penal, tem na extinção do processo a solução mais adequada, na medida em que reconhecida a ilegitimidade do poder punitivo pela desídia do Estado em julgar o caso. Outras soluções processuais são a possibilidade de suspensão da execução ou dispensabilidade da pena, indulto e comutação.

A solução sancionatória diz respeito a punição do servidor responsável pela dilação indevida do processo que ultrapassou a sua duração razoável, nisso incluam-se juízes, promotores, procuradores etc. A Emenda Constitucional n. 45 deu nova redação ao art. 93, inciso II, alínea "e", da CF, que passou a prever a possibilidade de uma sanção administrativa para o juiz que der causa a demora, impedindo-o de ser promovido. Interessante seria se o legislador estadual assim também disciplinasse quanto aos encarregados e presidentes de processos disciplinares, ficando estes impedidos de promoção até que entregue, obviamente concluído, o processo disciplinar sob sua responsabilidade, e desde que já se tenha ultrapassado o prazo de conclusão previsto em lei.

CONCLUSÃO

O presidente do processo disciplinar e a autoridade julgadora, por imposição legal, devem observar preceitos éticos e cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos, as instruções e as ordens das autoridades competentes, nos termos do art. 39, inciso IV, da Lei Estadual n. 7.990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares).

Os direitos e garantias individuais, materializados pelos princípios constitucionais aqui abordados, devem ser seguidos e observados por todos, inclusive pelas autoridades, sob pena de ser responsabilizado civil, penal e administrativamente.

O acusado, enquanto não sobrevier qualquer condenação, é apenas acusado, e não pode ser tratado de forma diferente, muito menos de forma discriminatória. A defesa pode e deve utilizar todos os instrumentos e ferramentas, porém, não pode exceder para não configurar abuso, e, portanto, agir à margem da legalidade.

O advogado é indispensável à administração da justiça, constituindo sua atividade em serviço público com relevante função social, devendo trabalhar na defesa do acusado respeitando a lei e a ética profissional.

Sobre o exercício da advocacia, o ministro Álvaro Moutinho Ribeiro da Costa, presidente do Supremo Tribunal Federal no período de 1963 a 1966, escreveu em histórico acórdão, só uma luz nesta sombra, nesta treva, brilha intensa no seio dos autos. É sua voz da defesa, a palavra candente do advogado, a sua lógica, a sua dedicação, o seu cabedal de estudo, de análise e de dialética. Onde for ausente a sua palavra, não haverá justiça, nem lei, nem liberdade, nem honra, nem vida.

Notas

1. Os Tribunais são unânimes no entendimento da impossibilidade de reabertura de inquérito sem que tenha surgido uma nova prova substancial. Observe-se algumas decisões:

STJ: "Arquivado o Inquérito ou as peças de informações a requerimento do órgão do Ministério Público, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas" (RSTJ 67/17).

TJSP: "Constrangimento ilegal. Caracterização. Arquivamento de anterior inquérito policial, em relação ao acusado, por insuficiência probatória. Instauração de ação penal contra ele sem nenhuma nova prova fosse acrescida. Ilegalidade. Súmula n. 524 do Supremo Tribunal Federal. Nulidade da sentença. Revisão deferida. Voto vencido". (JTJ 194/292).

TJSP: "Arquivado o inquérito, sob a inspiração do non datur actio nisi constet de corpore delicti, a denúncia oferecida sem base em novas provas é de ser rejeitada, por descumprimento do disposto na Súmula 524 do STF". (RT 564/328).

2. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. I. Niterói: Impetus, 2008, p. 98-99.
3. BONFIM, Edílson M. apud SCHMITT, Ricardo Augusto (org). Princípios Penais Constitucionais. Salvador: JusPodivm, p. 22.
4. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7. ed. Rio de Janeiro-RJ: Lumen Juris, 2003, p. 27-31.
5. DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 67-68.
6. BINDER, Alberto M. Introdução ao Direito Processual Penal. Tradução de Fernando Zani. Rio de Janeiro-RJ: Lumen Juris, 2003, p. 87.
7. BINDER, Alberto M. Introdução ao Direito Processual Penal. Tradução de Fernando Zani. Rio de Janeiro-RJ: Lumen Juris, 2003, p. 90-91.
8. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Direito Administrativo Militar. Rio de Janeiro-RJ: Lúmen Júris, 2003.
9. CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituição. Rio de Janeiro-RJ: Forense, 1998, p. 12.
10. SICHES, Luis Recaséns. apud DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 55-56.
11. ARENDT, Hannah. apud DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 55-56.
12. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Ed. JusPodivm, 2008, p. 220.
13. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE CONCEDE GRATIFICAÇÃO DE FERIAS (1/3 DA REMUNERAÇÃO) A SERVIDORES INATIVOS - VANTAGEM PECUNIARIA IRRAZOÁVEL E DESTITUÍDA DE CAUSA - LIMINAR DEFERIDA. - A norma legal, que concede a servidor inativo gratificação de férias correspondente a um terço (1/3) do valor da remuneração mensal, ofende o critério da razoabilidade que atua, enquanto projeção concretizadora da claúsula do "substantive due process of law", como insuperável limitação ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio ético-juridico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniária cuja razão de ser se revela absolutamente destituída de causa. (ADIN 1.158-8 AM, relator Ministro Sepúlveda Pertence, Acórdão DJ 26.05.1995) (grifos nossos).
14. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros editores, 2000, p. 102-104.
15. TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. São Paulo: RT, 2004, 140-142.
16. BARBOSA, Ruy. apud TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. São Paulo: RT, 2004, 141-142.
17. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O Processo Penal e a Defesa dos Direitos e Garantias Individuais. Campinas: Peritas, 2002, p. 27.
18. Sobre o princípio do juiz natural. In: http://www.tex.pro.br/wwwroot/curso/processoeconstituicao/sobreoprincipiodojuiznatural.htm, extraído em 22.05.2009
19. FILHO, Moacyr Pitta Lima. Princípio do Juiz Natural. In: Princípios Penais Constitucionais – Direito e Processo Penal à Luz da Constituição Federal. Organizado por Ricardo Augusto Schmitt, Salvador: JusPodivm, 2007, p. 488.
20. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 2001, p. 632.
21. As decisões sobre o tema convergem no sentido de que são nulos todos os atos praticados por autoridade impedida e suspeita. Veja-se: TACRSP: "Deve ser considerado suspeito o juiz que, ainda que inconscientemente, faz colocações apriorísticas nos autos com relação às partes que, à evidência, denotam a falta de serenidade para decidir a causa, comprometendo a majestade da justiça, que deve presidir sempre qualquer julgamento" (RT 581/341); TJMS: "O impedimento que essencialmente envolve e gera a presunção juris et de jure de suspeição do juiz não acarreta apenas sua incompetência, coarctando-lhe jurisdição, mas tolhe o seu poder jurisdicional por inteiro, sendo, pois nulos não só os atos decisórios como, também, os interlocutórios e probatórios praticados" (RT 555/415); TJSP: "Está impedido de funcionar no processo o juiz que figurou como testemunha no inquérito, dado o conflito psicológico entre a função de referir e narrar e a função de valorizar o que foi contado. O juiz-testemunha estará sujeito a dar uma dimensão maior ao que pessoalmente sabe, fugindo assim de uma apreciação desvinculada e neutra das provas e dos fatos probandos" (RT 439/329).
22. Inserido na Constituição Federal de 1988 pela Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004.
23. Inserido na Constituição do Estado da Bahia pela Emenda Constitucional n. 11, de 28 de junho de 2005.
24. O Brasil aderiu a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969) através do Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992.
25. Sobre o tempo, o professor Aury Lopes trabalha com o conceito de EINSTEIN e a Teoria da Relatividade, assim "opera-se uma ruptura completa dessa racionalidade, com o tempo sendo visto como algo relativo, variável conforme a posição e o deslocamento do observador, pois ao lado do tempo objetivo está o tempo subjetivo [...] O tempo é relativo a posição e velocidade do observador, mas também a determinados estados mentais do sujeito, como exterioriza EINSTEIN na clássica explicação que deu sobre Relatividade à sua empregada: quando um homem se senta ao lado de uma moça bonita, durante uma hora, tem a impressão de que passou apenas um minuto. Deixe-o sentar-se sobre um fogão quente durante um minuto somente – e esse minuto lhe parecerá mais comprido que uma hora. – Isso é relatividade. [...] No que se refere ao Direito Penal, o tempo é fundante de sua estrutura, na medida em que tanto cria como mata o direito (prescrição), podendo sintetizar-se essa relação na constatação de que a pena é tempo e o tempo é pena. Pune-se através de quantidade de tempo e permite-se que o tempo substitua a pena. No primeiro caso, é o tempo do castigo, no segundo, o tempo do perdão e da prescrição. Como identificou MESSUTI, os muros da prisão não marcam apenas a ruptura no espaço, senão também uma ruptura do tempo. O tempo, mais que o espaço, é o verdadeiro significante da pena. [...] O processo não escapa do tempo, pois ele está arraigado na sua própria concepção, enquanto concatenação de atos que se desenvolvem, duram e são realizados numa determinada temporalidade. O tempo é elemento constitutivo inafastável do nascimento, desenvolvimento e conclusão do processo, mas também na gravidade com que serão aplicadas as penas processuais, potencializadas pela (de)mora jurisdicional injustificada. Interessa-nos agora, abordar o choque entre o tempo absoluto do direito e o tempo subjetivo do réu, especialmente no que e refere ao direito de ser julgado num prazo razoável e a (de)mora judicial enquanto grave conseqüência da inobservância desse direito fundamental. (LOPES JÚNIOR, Aury. O tempo como pena processual: em busca do direito de ser julgado em um prazo razoável. Site Âmbito Jurídico, Porto Alegre-RS. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=458>. Acesso em: 10 fev. 2007).
26. LOPES JÚNIOR, Aury. O tempo como pena processual: em busca do direito de ser julgado em um prazo razoável. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=458>. Acesso em: 10 fev. 2007.