A (in)constitucionalidade do artigo 366 do Código Eleitoral brasileiro

Resumo: O presente artigo elabora um estudo acerca da inconstitucionalidade do artigo 366 da Lei nº 4.737/65 - Código Eleitoral Brasileiro.

Palavras-chave: Direitos Políticos. Servidor da Justiça Eleitoral. Inconstitucionalidade. Artigo 366 do Código Eleitoral. Lei 8.112/90. Constituição Federal.

Sumário: I Introdução – II Conflito aparente de normas – III Elegibilidade: Agentes Políticos e Servidores Públicos após a Emenda Constitucional 45/2004 - IV Confiabilidade do Sistema Eletrônico de Votação – V Solução para a problemática - VI Conclusão - Referências Bibliográficas.

Abstract: This article draws up a study about the unconstitutionality of Article 366 of the Brazilian Electoral Code, Law No. 4737/65.

Keywords: Political Rights. Server Electoral Court. Unconstitutional. Article 366 of the Electoral Code. Law 8112/90. Constitution.

I - Introdução

Aurélio Buarque de Holanda Ferreira define cidadão como indivíduo no gozo dos direitos civis e políticos de um Estado ^[01].

A consciência política é imprescindível à construção da cidadania. Esta, sempre esteve atrelada ao poder, considerando a lógica do materialismo histórico de Karl Marx ^[02] e a relação dialética existente na busca pelo poder entre as classes dominante e dominada ao longo da História.

No Brasil, para ter acesso a cargos políticos, não basta ser apenas cidadão, é também necessário possuir as condições de elegibilidade e não incidir em nenhuma hipótese de inelegibilidade.

No ordenamento brasileiro os direitos políticos abrangem tanto o direito de votar quanto o de ser votado. É o que denominamos de capacidade eleitoral ativa e capacidade eleitoral passiva. Esta consiste no direito de ser votado, de eleger-se para um cargo político (elegibilidade); Aquela representa o direito de votar, o direito de alistar-se como eleitor (alistabilidade).

De acordo com o Código Eleitoral brasileiro, os servidores da Justiça Eleitoral são proibidos de exercer qualquer atividade partidária, sob pena de demissão. Essa vedação, contida no Código Eleitoral, implica perda dos direitos políticos enquanto durar o vínculo do cidadão-servidor com a Justiça Eleitoral, por impossibilidade de preenchimento de uma das condições de elegibilidade, qual seja, a de filiação partidária.

Em outras palavras, enquanto for servidor da Justiça Eleitoral, o cidadão estará submetido à restrição dos seus direitos políticos, vez que não poderá estar filiado a nenhum partido e, portanto, impedido de disputar cargos eletivos.

Contrariamente a essa ultrapassada restrição contida no artigo 366 do Código Eleitoral brasileiro, o Constituinte originário de 1988 teve como função primordial estabelecer no país o estado democrático de direito e uma democracia participativa.

A Constituição Cidadã, assim batizada pelo Deputado Ulysses Guimarães, publicada em 5 de Outubro de 1988, está prestes a completar 21 anos, as Instituições da República se fortaleceram, por conseguinte, o direito acompanhou tais mudanças por ser dinâmico, daí porque urge a necessidade de adequar o já ultrapassado Código Eleitoral brasileiro à nova realidade.

Com a restauração da democracia brasileira é inaceitável que os servidores da Justiça Eleitoral fiquem alienados ante as decisões políticas do país. É preciso acabar, de uma vez por todas, com a figura do "analfabeto político", cuja melhor definição coube a Bertold Brecht ^[03], in verbis:

"O pior analfabeto

É o analfabeto político,

Ele não ouve, não fala,

Nem participa dos acontecimentos políticos.

Ele não sabe o custo da vida,

O preço do feijão, do peixe, da farinha,

Do aluguel, do sapato e do remédio

Dependem das decisões políticas.

O analfabeto político

É tão burro que se orgulha

E estufa o peito dizendo

Que odeia a política.

Não sabe o imbecil que,

da sua ignorância política

Nasce a prostituta, o menor abandonado,

E o pior de todos os bandidos,

Que é o político vigarista,

Pilantra, corrupto e lacaio

Das empresas nacionais e multinacionais."

Assim, não se pode mais aceitar a restrição ao direito do exercício pleno da cidadania por força de um dispositivo legal não recepcionado pela Carta Magna, sendo assegurado aos servidores da Justiça Eleitoral o mesmo direito, em atenção ao princípio da igualdade, garantido a todo cidadão brasileiro, nos termos do art. 5º da Lei Maior.

O objetivo deste artigo é promover o debate acerca do resgate da cidadania dos servidores da Justiça Eleitoral brasileira de modo a demonstrar que o artigo 366 do Código Eleitoral, além de não ter sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, foi revogado tacitamente pela Lei nº 8.112/90.

II – Conflito aparente de normas

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, dispõe que a cidadania é fundamento da República Federativa do Brasil. Isso significa que todo o texto constitucional deve ser sempre interpretado à luz desse fundamento.

As condições de elegibilidade estão previstas no artigo 14 da Constituição Federal, senão vejamos:

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"art. 14

(...)

§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:

I) nacionalidade brasileira;

II) pleno gozo dos direitos políticos;

III) alistamento eleitoral;

IV) domicílio eleitoral na circunscrição;

V) filiação partidária; e

VI) ter a idade mínima exigida."

Já o artigo 15 da Constituição Federal veda a cassação dos direitos políticos, assim como estipula os casos de sua perda ou suspensão, in verbis.

"Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º."

Infere-se dessa forma que, se a perda de direitos políticos é possível somente nos casos expressos no artigo 15 da Lei Maior e se não pode haver emenda constitucional tendente a abolir os direitos políticos - cláusula pétrea, qualquer outra interpretação será inconstitucional.

Equivocada pois, é a interpretação do Tribunal Superior Eleitoral do artigo 366 do Código Eleitoral, onde aplica a mesma penalidade às condutas diversas de simples filiação e atividade partidária propriamente dita ^[04].

Existe ainda, um conflito entre o disposto do art. 132, veiculado na Lei n° 8.112/90 ^[05], de caráter geral, e a norma enunciada no art. 366 do Código Eleitoral, de natureza especial.

Verifica-se que a Lei nº 8.112/90 revogou o artigo 366 da Lei nº 4.737/65, tendo em vista que a primeira é, sem sombra de dúvida, lei geral e a segunda, especial.

Examinemos o preceito contido na Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1.942, cujo artigo 2º e seus parágrafos 1º e 2º assim dispõem:

"Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior."

Em regra, norma geral posterior não revoga lei especial anterior, salvo nas hipóteses em que há oposição frontal entre elas. Nesse caso, prevalecerá a norma geral.

Esse é o caso em questão: a Lei n° 8.112/90, ao estabelecer regras inerentes às várias espécies de sanções administrativas aos servidores públicos federais revogou tacitamente o art. 366 da Lei n° 4.737/65.

Ademais, a pena de demissão do cargo público para os servidores da Justiça Eleitoral que venham a filiar-se a partido político conflita com o princípio da razoabilidade inscrito na Lei Maior, bem como o da proporcionalidade consoante o art. 2°, da Lei n° 9.784 ^[06], de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

A História recente do Brasil demonstra que o Código Eleitoral de 1965 foi influenciado intensamente pelo Regime iniciado em 1964. Naquele período, o governo militar exerceu controle absoluto sobre o exercício da cidadania e atentou violentamente contra a democracia, e contra os direitos e liberdades individuais, daí porque a necessidade do resgate da plena cidadania aos servidores da Justiça Eleitoral.

É notável, que a Carta da República de 1988 não recepcionou o artigo 366 do Código Eleitoral, vez que esse dispositivo retira direitos políticos dos servidores da Justiça Eleitoral, impondo-lhes condição de desigualdade em relação a outros cidadãos, vez que possuem capacidade eleitoral ativa, mas não possuem a capacidade eleitoral passiva.

Neste sentido, ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA ^[07]:

"A igualdade do direito de ser votado constitui outro aspecto do princípio da igualdade do sufrágio. Caracteriza a desigualdade do direito da elegibilidade o fato de criarem-se condições discriminatórias para que alguém possa ser eleito a determinado cargo eletivo. Em princípio, pois, todo eleitor deverá ser elegível para cumprimento de mandatos, nas mesmas condições."

A esse respeito, veja-se que o artigo 5º, inciso XVII da Constituição Federal garante a liberdade de associação para fins lícitos ^[08].

Já o artigo 38 da Lei Maior favorece a militância, as candidaturas e o exercício de cargos políticos pelos servidores públicos em geral ^[09].

Por outro lado, importante lembrar que carreiras similares em outras esferas do Poder Judiciário não têm esse tipo de restrição. Fere-se dessa forma, também, o princípio da isonomia – cláusula pétrea insculpida no caput do art. 5º da Constituição Federal ^[10].

A restrição contida no artigo 366 da Lei n° 4.737/65, além de afrontar o princípio da igualdade agride, também, o interesse público. Este pauta-se pelo princípio da isonomia que garante a abolição de quaisquer privilégios, e promove a garantia formal da igualdade de oportunidade de acesso de todos aos cargos e funções públicas.

O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado é princípio geral de Direito. Portanto, os direitos políticos existem para servir à coletividade.

Neste passo, leciona CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ^[11]:

" Ora, a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade. É em nome do interesse público – o do corpo social – que tem de agir, fazendo-o na conformidade da intentio legis. Portanto, exerce "função", instituto – como visto – que se traduz na idéia de indeclinável atrelamento a um fim preestabelecido e que deve ser atendido para o benefício de um terceiro."

Corroborando com tudo que já foi dito, o artigo 37 da Lei Maior ^[12] explicita os princípios que regem a administração pública, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Todos esses princípios são atrelados ao princípio do interesse público.

III – Elegibilidade: Agentes Políticos, Servidores Públicos e outras situações após a Emenda Constitucional 45/2004

Após a Emenda Constitucional 45/2004, os Membros do Ministério Público e os Magistrados foram proibidos de exercer atividade política. A partir da publicação da EC 45/2004, por força do mandamento Constitucional, Membros do Ministério Público e Magistrados para concorrer a cargos eletivos, devem pedir exoneração dos cargos.

O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) ao julgar o RESPE Nº 33174, negou o registro de candidatura de Maria do Carmo Martins Lima ^[13], reeleita prefeita de Santarém (PA) nas eleições de outubro de 2008. O TSE disse que Maria do Carmo é inelegível porque a Constituição Federal proíbe a membro do Ministério Público o exercício de atividade político-partidária.

Por outra banda, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao admitir a Repercussão Geral do referido caso, RE/597994, reformou a decisão do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Eis o teor da decisão:

"Decisão: Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, vencidos a Senhora Ministra Ellen Gracie (Relatora) e os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso. Votou o Presidente. Em seguida, o Tribunal, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos a Senhora Ministra Ellen Gracie (Relatora), Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Celso de Mello. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Eros Grau. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Menezes Direito. Falaram, pela recorrente, o Dr. José Eduardo Rangel de Alckmin; pelo recorrido, o Dr. Admar Gonzaga Neto e, pelo Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza. Plenário, 04.06.2009."

Em síntese, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os membros do Ministério Público eleitos para cargos políticos antes da Emenda Constitucional 45/04 têm o direito adquirido de concorrer a reeleição.

A Lei Complementar 64/90 (Lei das Inelegibilidades) foi aprovada por determinação do parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição Federal com o objetivo de introduzir a moralidade administrativa, a probidade e a vida pregressa como condições de elegibilidade. ^[14]

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal decidiu na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 144, ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros, sobre dispositivos da Lei de Inelegibilidade que ninguém pode ser privado do direito político de se candidatar enquanto o processo a que responde não tiver sido transitado em julgado.

O voto do Ministro Celso de Mello defende a presunção da inocência e conduziu o resultado do julgamento, em que ficou decidido que o impedimento de candidaturas de políticos que respondem a processo viola os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal.

Leio trecho do voto do Eminente Ministro Celso de Melo:

(2) a mera existência de inquéritos policiais em curso ou de processos judiciais em andamento ou de sentença penal condenatória ainda não transitada em julgado, além de não configurar, só por si, hipótese de inelegibilidade, também não impede o registro de candidatura de qualquer cidadão;

(3) a exigência de coisa julgada a que se referem as alíneas "d", "e" e "h" do inciso I do art. 1º e o art. 15, todos da Lei Complementar nº 64/90, não transgride nem descumpre os preceitos fundamentais concernentes à probidade administrativa e à moralidade para o exercício de mandato eletivo;

(4) a ressalva a que alude a alínea "g" do inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 64/90, mostra-se compatível com o § 9º do art. 14 da Constituição, na redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4/94.

Sendo assim, e em face das razões expostas, julgo improcedente a presente argüição de descumprimento de preceito fundamental."

No tocante aos demais servidores públicos, com relação a desincompatibilização para concorrer a cargos públicos, o Tribunal Superior Eleitoral definiu prazos que os candidatos devem obedecer para não ficarem inelegíveis.

Todavia, alguns ocupantes de cargos públicos não precisam se desincompatibilizar, mas em regra, os prazos variam de três a seis meses antes da eleição, consoante determina a Lei Complementar n. 64/1990, bem como da jurisprudência do TSE.

IV Confiabilidade do Sistema Eletrônico de Votação

O Brasil hoje é referência no processo eletrônico de votação. Vejamos como se deu o processo ^[15]:

A Lei nº 6.996/82 dispôs sobre a utilização do processamento eletrônico de dados nos serviços eleitorais. A Lei nº 7.444/85 tratou da implantaçâo do processamento eletrônico de dados no alistamento eleitoral e da revisão do eleitorado. Contudo, a Urna Eletrônica somente foi introduzida nas Eleições de 1996. Em 2002 tivemos a primeira eleição totalmente informatizada.

Agora, a Justiça Eleitoral estuda a implantação da identificação biométrica do eleitor do, visando a uma maior segurança ainda do sistema.

Todavia, posição absolutamente retrógrada tramita no Senado Federal. Trata-se do PLC 141/09, já aprovado na Câmara dos Deputados que prevê o retorno da impressão do voto a partir das eleições de 2014 (* Ver Nota de Atualização do Editor).

Não é de hoje a preocupação com a lisura do processo eleitoral brasileiro.

Um dos maiores críticos do Sistema Eletrônico de Votação, Amilcar Brunazo Filho ^[16], afirma que "Não deu para ver nem 1%" ^[17] do pacote que tem mais de 500 programas e cerca de mil arquivos, nas Eleições de 2002.

Preocupado em garantir a confiabilidade das urnas eletrônicas utilizadas nas eleições de 2002, após a violação do painel eletrônico do Senado, o Ministro Nelson Jobim ^[18] solicitou um laudo da Unicamp sobre eventuais vulnerabilidades no sistema adotado pelo TSE.

Essa é a conclusão da Unicamp:

"Relatório UNICAMP

(...)

Conclusões – Avaliação do Sistema Informatizado de Eleições (relatório UNICAMP) - maio/2002

O sistema eletrônico de votação implantado no Brasil a partir de 1996 é um sistema robusto, seguro e confiável atendendo todos os requisitos do sistema eleitoral brasileiro. (...)". Grifo nosso

Por medida de segurança, o Tribunal Superior Eleitoral permite que os partidos fiscalizem os softwares utilizados nas Urnas Eletrônicas.

Visando a confiabilidade do sistema eletrônico de votação, a Justiça Eleitoral ainda realiza no dia do pleito a Votação paralela. ^[19]

Não obstante, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), atendendo solicitação do Partido dos Trabalhadores (PT) e do Partido Democrático Trabalhista (PDT), em 06/08/2009 decidiu confirmar a realização de testes ^[20] de segurança no sistema eletrônico de votação.

O Ministro Ricardo Lewandowski, Relator da Pet 1896 afirmou que "Os testes transcendem o interesse desses dois partidos e passam a ser de interesse público". ^[21]

Ante essas considerações, asseveramos que todo processo de votação no Brasil se dá de maneira informatizada, sendo todo o procedimento amplamente auditável, tornando praticamente impossível a violação do voto do eleitor.