O aflorar de novas metodologias jurídicas é nota marcante do pensamento jurídico do século XX, correspondendo à própria necessidade de formulações teórico-jurídicas que acompanhem as profundas transformações sociais hodiernamente vivenciadas, seja pelo processo de especialização tecnológica, seja pelas contradições internas imanentes à sociedade pós-moderna, seja pelo enfraquecimento, no campo específico do Direito, do próprio positivismo jurídico [01].
Nesse contexto, Theodor Viehweg, jurista alemão, lançou-se em uma minuciosa pesquisa que redundou na obra Tópica e Jurisprudência, apresentada junto à Universidade de Munique com vistas à obtenção do título de livre-docente e cujo texto veio ao público em 1953.
A obra representa verdadeiro marco na história do pensamento jurídico, porquanto delineia uma nova forma de pensar para a ciência jurídica [02].
A verdade, contudo, é que Viehweg nada traz de novo, mas apenas e tão-somente resgata a antiga tópica aristotélica e propõe que essa forma de raciocínio seja a mais adequada para solucionar as questões suscitadas no mundo jurídico.
Conforme ATIENZA, há três dados que vale a pena levar em conta para avaliar corretamente a obra de Viehweg: (1) a ressurreição da tópica exsurge como um fenômeno que ocorre na Europa do pós-guerra em diversas disciplinas, e não apenas, nem em primeiro lugar, no Direito; (2) a contraposição entre lógica e tópica é uma das idéias centrais da obra de Viehweg e também um dos aspectos mais discutidos com relação à tópica jurídica [03]; (3) as idéias de Viehweg têm uma intima ligação com as defendidas por Edward H. Levi, que afirma que o processo de raciocínio jurídico se dá caso a caso, do particular para o particular [04].
Sobre a tópica como um pensamento aristotélico, explica-nos com detalhes FERRAZ JUNIOR:
"Tópica é o nome específico de um dos livros do Organon aristotélico. Trata-se de uma obra que alguns encaram como um trabalho que antecedeu à posterior elaboração dos Analíticos, uma espécie de tentativa frustrada de produzir um tratado de lógica, que foi repensado nos livros que se seguiram. Outros, porém, a viram como um texto referente a uma forma peculiar de raciocínio, diferente daquela que se encontra nos Analíticos.
Nesse sentido, as demonstrações da ciência seriam apodíticas em oposição às argumentações retóricas, que seriam dialéticas. Dialéticos seriam os argumentos que concluem com base em premissas aceitas pela comunidade como parecendo verdadeiras (Aristóteles Sophistical Refutations, 165 b3). A dialética seria, então, uma espécie de arte de trabalhar com opiniões opostas, que instaura entre elas um diálogo, confrontando-as, no sentido de um procedimento crítico. Enquanto a Analítica estaria na base da ciência, a dialética estaria na base da prudência.
Os conceitos e as proposições básicas dos procedimentos dialéticos, estudados na Tópica aristotélica, constituíam não axiomas nem postulados de demonstração, mas topoi de argumentação, isto é, lugares (comuns), fórmulas, variáveis no tempo e no espaço, de reconhecida força persuasiva no confronto das opiniões" [05] (grifos no original).
Viehweg, na famosa obra Tópica e Jurisprudência, acentua que o Direito sempre foi destinado a solucionar questões práticas, problemas concretos. Todavia, a contar da Modernidade, passou a ganhar relevo a dimensão sistêmica do fenômeno jurídico, encarando o problema, a partir de então, como uma questão meramente secundária [06]. Assim, sua proposta metodológica consiste justamente em reavivar o raciocínio jurídico voltado para o problema e não para a norma, como ocorria, por exemplo, no antigo direito romano. Viehweg redescobre, pois, a tópica.
É que na tópica o pensamento jurídico gira em torno do problema – não da norma. Enquanto no modo de pensar sistemático o ponto de partida é o sistema para dele deduzir a solução para o caso concreto, no pensar tópico o ponto de partida é o próprio problema. Privilegia-se, assim, nessa linha de raciocínio, a indução em contraponto à dedução. A ênfase recai sobre as premissas, não sobre as conclusões.
Mas, afinal, o que seria o pensar tópico?
Com a resposta, mais uma vez FERRAZ JUNIOR:
"Quando se fala, hoje, em tópica, pensa-se, como já dissemos, numa técnica de pensamento que se orienta para problemas. Trata-se de um estilo e não propriamente de um método. Ou seja, não é um conjunto de princípios de avaliação da evidência nem de cânones para julgar a adequação de explicações propostas, nem ainda critério para selecionar hipóteses. Em suma, não se trata de um procedimento verificável rigorosamente. Ao contrário, é um modo de pensar, problemático, que nos permite abordar problemas, deles partir e neles culminar. Assim, pensar topicamente significa manter princípios, conceitos, postulados com caráter problemático no sentido de que jamais perdem a sua qualidade de tentativa. Veja, por analogia, o que acontece com a elaboração de um dicionário, em que muitos verbetes, pela diversidade de acepções, exigem abordagens, que, partindo de distintos pontos de vista, não fecham nem concluem, embora dêem a possibilidade de compreender a palavra em sua amplitude (problemática).
Os pontos de vista referidos, chamados loci, topoi, lugares-comuns, constituem pontos de partida de séries argumentativas, em que a razoabilidade das opiniões é fortalecida. Como se trata de séries argumentativas, o pensamento tópico não pressupõe nem objetiva uma totalidade sistematizada. Parte de conhecimentos fragmentários ou de problemas, entendidos como alternativas para as quais se buscam soluções. O problema é assumido como um dado, como algo que dirige e orienta a argumentação, que culmina numa solução possível entre outras" [07] (grifos no original).
Ainda em resposta à questão formulada, também afirma SARMENTO:
"A partir do caso concreto, o operador do direito deve buscar a solução mais justa, através de um procedimento circular, por intermédio do qual são testados os diversos topoi (pontos de vista), para verificar qual deles acena com a melhor resposta para o problema enfrentado... A decisão, na tópica, resulta do confronto dialético entre os diversos topoi pertinentes ao caso, devendo prevalecer aquele que contribuir para a construção da solução mais justa" [08].
Como se percebe, os ditos topoi não se apresentariam ao operador do Direito como verdades incontroversas, certas ou erradas, previamente fixadas, senão que como simples vetores referenciais, pontos de vista, sem qualquer matiz vinculativo, mas razoáveis para a solução adequada de um específico caso concreto [09]. Ou seja, é uma forma de pensamento a posteriori - e não a priori, exigindo um sistema aberto no qual o ponto de vista não é adotado de antemão e o problema é tomado – e interpretado – em toda a sua complexidade.
Em um primeiro momento, o raciocínio tópico se utiliza de pontos de vista arbitrariamente escolhidos pelo julgador. É a chamada tópica de 1º grau. Com o passar do tempo, porém, vão se acumulando diversos topoi sobre cada área do Direito, formando, assim, uma dita tópica de 2º grau, facilitando, com isso, a atuação do juiz. "Entretanto, este catálogo guarda sempre a sua natureza fragmentária e não exaustiva, pois, no Direito, segundo o pensamento de Viehweg, não é possível constituir um sistema completo, que absorva toda a complexidade da vida social que ele tem de regular" [10].
Dessarte, os tópicos devem ser encarados como premissas compartilhadas que detêm uma presunção de plausibilidade ou que, pelo menos, transferem a quem os questiona o ônus da argumentação refutadora. "Mas o problema essencial que se coloca com seu uso é que os tópicos não estão hierarquizados entre si, de maneira que, para a resolução de uma mesma questão, seria necessário utilizar tópicos diferentes, que levariam também a resultados diferentes" [11].
A tópica, porém, tem recebido severas críticas.
Primeiramente, destaca-se a própria imprecisão conceitual de praticamente todos os principais pontos utilizados na construção do pensamento tópico.
ATIENZA [12], v.g., frisa que por "tópica", na obra de Viehweg, pode-se entender pelo menos três coisas diferentes: (1) uma técnica de busca de premissas; (2) uma teoria sobre a natureza das premissas; (3) uma teoria sobre o uso dessas premissas na fundamentação jurídica. Por outro lado, a noção de problema também é extremamente vaga e o próprio conceito de topos sempre foi historicamente equívoco, sendo usado em vários sentidos: como equivalente a argumento, como ponto de referência para obtenção de argumentos, como enunciados de conteúdo e como formas argumentativas. Por fim, são frágeis as noções de lógica e sistema na obra de Viehweg, apontando-se certo exagero do autor na contraposição entre pensamento tópico e pensamento sistemático.
Também se afirma que a tópica apenas se lança como o ponto de partida para certas teorias da argumentação, mas, em si, não constitui uma teoria autêntica ou suficientemente original para tomar corpo de teoria própria.
Ainda ATIENZA, nesse particular, afirma:
"... é necessário reconhecer que na tradição do pensamento da tópica jurídica inaugurada por Viehweg pode se encontrar sugestões e estímulos de inegável valor para quem deseja começar a estudar – e a praticar – o raciocínio jurídico; mas, por si mesma, ela não fornece uma base sólida sobre a qual se possa edificar uma teoria da argumentação jurídica. O mérito fundamental de Viehweg não é ter construído uma teoria, e sim ter descoberto um campo para a investigação" [13].
A tópica também apresenta uma proposta de ação judicial flagrantemente casuística, pecando ainda pela unilateralidade da formulação das premissas, desprezando, ainda, a importância da dimensão sistemática no fenômeno jurídico.
A respeito, BONAVIDES leciona, com a propriedade de sempre:
"A tópica abre tantas janelas para a realidade circunjacente que o aspecto material da Constituição, tornando-se, quer se queira quer não, o elemento predominante, tende a absorver por inteiro o aspecto formal. A invasão da Constituição formal pelos topoi e a conversão dos princípios constitucionais e das próprias bases da Constituição em pontos de vista à livre disposição do intérprete, de certo modo enfraquece o caráter normativo dos sobreditos princípios, ou seja, a sua juridicidade".
SARMENTO segue na mesma senda:
"É importante estabelecer um contraponto sistemático para a tópica, sob pena de consagração de um sistema anárquico de plena liberdade judicial, que seria devastador para a segurança jurídica e para a legitimidade democrática do Estado... a adoção do método tópico-problemático de interpretação da Constituição pode conduzir à erosão da força normativa das normas constitucionais, reduzidas que seriam a meros "pontos de vista"(topoi) não vinculantes para o exegeta" [14].
FIGUEROA também preleciona:
"Viehweg concibe el derecho a partir de una aporía fundamental: "qué sea lo justo aquí y ahora", puesto que las normas integrantes del ordenamiento jurídico parecen sufrir una alteración al contacto con los casos concretos. La ley escrita se torna aquí un mero tópico más, si bien topos de partida" [15].
Enfim, a tópica, embora se ajustando à moderna hermenêutica constitucional, marcada pela visão da Constituição como um sistema "aberto", padece de inconsistência quanto à formulação de uma base segura para a praxis judiciária, na medida em que oferece ao juiz liberdade irrestrita na escolha de suas premissas de julgamento.
Há que se destacar, também, que tal liberdade decerto abre franca possibilidade de esvaziamento da benfazeja força normativa impressa na Constituição Federal, eclipsando, assim, uma das mais importantes conquistas do constitucionalismo contemporâneo: a visão da Carta Constitucional não mais como um simples documento político, mas sim como uma genuína norma jurídica.
A tópica, por outro lado, detém o inegável mérito de reaproximar o direito da realidade e dos valores sociais, surgindo em um momento de patente malogro do positivismo clássico e ofertando uma nova visão, ou, melhor dizendo, ressuscitando uma antiga forma de pensar que, de qualquer sorte, agregou o valor justiça a até então fria arte de julgar...
Com razão, portanto, BONAVIDES, quando aduz que:
"A tópica é o tronco de uma grande árvore, que se esgalha em distintas direções e que já produziu admiráveis frutos, sobretudo quando reconciliou, mediante fundamentação dialética mais persuasiva, o direito legislado com a realidade positivada e circundante..." [16].
É isso.
R E F E R Ê N C I A S B I B L I O G R Á F I C A S
ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo : Landy, 2000.
BITTAR, Eduardo & ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 4ª Edição. São Paulo : Atlas, 2006.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo : Editora Malheiros, 2006.
FERRAZ JUNIOR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 4ª Edição, São Paulo : Atlas, 2003.
FIGUEROA, Alfonso García. Principios y Positivismo Jurídico. Madrid : Centro de Estudos Políticos y Constitucionales, 1998.
MONTEIRO, Cláudia Servilha. Temas de Filosofia do Direito: Decisão, Argumentação e Ensino. Florianópolis : Fundação Boiteux, 2004.
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2003.
NOTAS
- "O sentimento de desapontamento com aquela orientação metodológica, então predominante no pensamento jurídico do período do pós-guerra, inspirou a recuperação do terreno das valorações no Direito, fornecendo-lhes um tratamento racional. O desencanto com o dogmatismo positivista passou a ser acompanhado, então, da busca de uma racionalidade prática para o Direito". MONTEIRO, Cláudia Servilha. Temas de Filosofia do Direito: Decisão, Argumentação e Ensino. Florianópolis : Fundação Boiteux, 2004, p. 138. Também Bonavides afirma que "... a exaustão posterior do positivismo racionalista, a par da descrença generalizada em suas soluções, fez inevitável a ressurreição da tópica como método... A insuficiência do positivismo explica o advento da tópica na medida em que lhe foi possível abranger toda a realidade do direito...". BONAVIDES, Paulo. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo : Editora Malheiros, 2006, p. 489 e 492.
- BITTAR, Eduardo & ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 4ª Edição. São Paulo : Atlas, 2006, p. 404.
- Bonavides, de sua parte, nesse ponto, assevera: "Novo estilo de argumentação e acesso à coisa, a tópica não é uma revolta contra a lógica, conforme se pretendeu equivocadamente inculcar. Busca, em primeiro lugar, conforme ressaltou Esser, demonstrar que o argumento dedutivo não constitui o único veículo de controle da certeza racional...". BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo : Editora Malheiros, 2006, p. 490.
- ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo : Landy, 2000, p. 60.
- FERRAZ JUNIOR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 4ª Edição, São Paulo : Atlas, 2003, p. 327.
- "A partir da época moderna – continua Viehweg – a cultura ocidental optou por abandonar a tópica e substituí-la pelo método axiomático-dedutivo. Esse método consiste em partir de uma série de princípios e axiomas que devem ter as propriedades de plenitude, compatibilidade e independência...". ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo : Landy, 2000, p. 68.
- FERRAZ JUNIOR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 4ª Edição, São Paulo : Atlas, 2003, p. 328-329.
- SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2003, p. 128-129.
- "O pensar tópico como forma de argumentação diferencia-se da dogmática. Pois a dogmática parte de pontos de vista indiscutíveis e inegáveis, enquanto a tópica vale-se de pontos de vista abertos à discussão, já que são tentativas de compreensão e não uma certeza absoluta. Assim, o próprio dogma é possível de ser questionado". BITTAR, Eduardo & ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 4ª Edição. São Paulo : Atlas, 2006, p. 407.
- SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2003, p. 129.
- ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo : Landy, 2000, p. 66.
- ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo : Landy, 2000, p. 70-72.
- ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo : Landy, 2000, p. 78-79.
- SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2003, p. 130.
- FIGUEROA, Alfonso García. Principios y Positivismo Jurídico. Madrid : Centro de Estudos Políticos y Constitucionales, 1998, p. 112.
- BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo : Editora Malheiros, 2006, p. 497.