Os efeitos do tempo sobre as relações jurídicas submetidas ao Direito Administrativo

Sumário: 1. Prescrição: noção conceitual e efeitos. 2. Prescrição: fundamento e natureza jurídica. 3. Prescrição: argüição e decretação. Tratamento reclamado pelas relações jurídicas sujeitas à égide do Direito Público. 4. Decadência: natureza jurídica, fundamento e efeitos. 5. Prescrição e decadência: critérios diferenciais. 6. Prescrição das ações contra o Estado: regra geral. 7. Os atos de improbidade administrativa e o instituto da prescrição. 8. A interpretação estrita da norma constitucional (CF, art. 37, § 5º) que torna imprescritível a pretensão indenizatória dos danos causados ao erário. 9. Natureza decadencial do prazo reservado ao exercício da pretensão tendente a obter a invalidação dos atos administrativos e a conversão das situações de fato em situações jurídicas. 10. O direito positivo legislado e a desconstituição, sob o aspecto temporal, dos atos administrativos favoráveis aos administrados. 11. A lei inconstitucional e a modulação temporal dos efeitos.

Com o fito de realçar o acerto desta asserção, basta lembrar que a propriedade, como direito fundamental, pode ser adquirida pela usucapião, ao passo que a prestação inadimplida é passível de perder a exigibilidade, pela incidência da prescrição, bastando, para a produção desse efeito, que o titular da correspondente pretensão deixe de exercê-la em juízo, no prazo assinalado em lei.

Daí não se segue, contudo, que a prescrição se biparta em (i) extintiva ou liberatória e (ii) aquisitiva, pois dela se afasta a usucapião pela natureza, pela função, pelo fundamento, pelos requisitos e pelos efeitos, como destacou F. Pantaleón Prieto (cfr. Prescripción, in Enciclopédia Jurídica Básica, Madrid, Editorial Civitas, 1995, v. IV), em lição inteiramente ajustada ao direito brasileiro.

Sob a égide do Código Civil de 1916, a quase unanimidade dos doutrinadores tratou a prescrição como causa extintiva da ação, decorrente do comportamento inercial do sujeito titulado à sua propositura, que olvidou do seu manejo no prazo assinalado em lei.

A essa posição filiaram-se, dentre outros jurisconsultos, Pontes de Miranda (cfr. Tratado de Direito Privado, 2ª ed., ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1954-1958, t. IV, § 668, nº 2, pág. 136), Antônio Luiz da Câmara Leal (cfr. Da Prescrição e da Decadência, Rio de Janeiro, ed. Forense, 1959, pág. 22) e Washington de Barros Monteiro (cfr. Curso de Direito civil, 33ª ed., Saraiva, São Paulo, 1995, V. 1, pág. 288), que se recusaram a identificar, na prescrição, força apta a provocar a elisão do direito material.

De outro lado, autores do quilate de J. M. de Carvalho Santos (cfr. Código Civil Brasileiro Interpretado, 7ª ed., Freitas Bastos, 1958, V. III, pág. 372), Orlando Gomes (cfr. Introdução ao Direito Civil, ed. Forense, 19ª ed., pág. 446) e Caio Mário da Silva Pereira (cfr. Instituições de Direito Civil, ed. Forense, 19ª ed., págs.435/436) encararam a prescrição como causa em ordem a levar ao desaparecimento do direito, sustentando, para tanto, que se afigura impossível afirmar a sua existência, a partir do momento em que a ordem jurídica retira, do seu titular, o instrumento dotado de eficiência para defende-lo.

O vigente Código Civil, com maior aprumo técnico, pôs termo à controvérsia, quando afirmou que a prescrição extingue a pretensão (CC, art. 189), deixando incólume, por conseguinte, o direito subjetivo, conquanto existam estudiosos que queiram embutir, ainda hoje, o seu desaparecimento na dicção do preceito inscrito no art. 189, desse diploma legal.

Mas o decurso do tempo, só por só, não elimina a pretensão, entendida, para os fins cogitados, como o poder reconhecido ao credor para agir em juízo contra o devedor: esse acontecimento natural ordinário limita-se a assegurar, ao demandado, a faculdade de arguir uma exceção em detrimento do demandante, cuja apresentação irá bloquear a ação aforada em seu desfavor (cfr. José Carlos Barbosa Moreira, O novo Código Civil e o direito Processual, Revista Forense, V. 364, pág. 186).

Assim, a prescrição, uma vez consumada, não redunda na morte do direito, nem tampouco da pretensão, mas limita-se a facultar, ao devedor, o não cumprimento da prestação devida, que só veio a ser reclamada depois de transcorrido o prazo reservado ao aforamento do pleito condenatório.

Tecidas estas considerações, tem-se que a violação de um direito enseja uma pretensão, que se define como o poder de exigir, de alguém, uma prestação, positiva ou negativa, exercitável no prazo demarcado pela lei, que, se escoado, conformará a prescrição.

A prescrição, portanto, faz nascer uma exceção, a qual o direito reconhece aptidão para inibir a força da pretensão, embora não impeça a quitação da dívida, que pode ser aviada pelo devedor, a despeito do seu acolhimento, nem a renúncia aos seus efeitos, quando então tudo se passará como se os direitos patrimoniais do credor jamais tivessem perdido exigibilidade, ou não houvessem sido objeto de afetação (CC, art. 191).

A prescrição, ao tempo em que encerra as controvérsias concernentes a uma situação jurídica, antiga e já consolidada pela ação dos anos, comunicando-lhe certeza, leva segurança ao meio social, colocando-se, por força desse traço característico, entre os institutos de ordem pública.

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A lei, ao cuidar da prescrição como instituto de ordem pública, dá as costas para peculiaridades éticas, vinculadas à ideia de justiça, e se aproxima dos fatores praticidade e funcionalidade, que se aferem segundo critérios de conveniência e de oportunidade. Por esse motivo, a prescrição não leva ao imediato perecimento da pretensão, limitando-se, ao invés, a propiciar a apresentação, pelo devedor, de uma exceção detrimentosa ao credor, que se despreocupou do oportuno recebimento da prestação que lhe era devida.

Como, sob o ponto de vista ético, o devedor inadimplente não deve ser destinatário de qualquer proteção, ao jurista só é lícito enxergar a prescrição como uma arma de defesa, que o devedor utiliza se lhe convier, pois, para decidir a respeito, ele se coloca em uma área livre, ponderando, de um lado, a sua condição de inadimplente, e, de outro, razões de segurança jurídica, que se ligam ao longo tempo decorrido.

A prescrição abriga um conflito entre dois valores muito caros ao direito: (i) a segurança nas relações jurídicas e (ii) a busca da justiça. No instante do surgimento da pretensão, vista como força preordenada a compelir o responsável pela violação ao direito a satisfazer a prestação devida ao seu titular, a atuação, acaso desenvolvida, dá-se em nome da justiça. Todavia, a persecução da justiça, além do lapso temporal estabelecido em lei, desponta como fator de intranquilidade e incerteza, cumprindo à ciência jurídica, pois, convolar em certa, uma situação incerta. Para propiciar a consecução desse desiderato, o direito debilita a pretensão, que, em tais condições, poderá ser fulminada pela exceção, se a avaliação discricionária do devedor conduzi-lo à sua formulação.

Decorre, daí, que, sem embargos à possibilidade de ensejar o surgimento de injustiças, a prescrição revela-se idônea a consolidar situações de fato, que tenham perdurado por longo tempo, tornando-as definitivas, por conveniência da segurança jurídica e da paz social.

Da natureza da prescrição, que, convém remarcar, compõe-se de instituto de ordem pública, resultam dois efeitos primordiais: (i) a vedação ao elastério dos prazos fixados em lei, imposta às partes, que não podem alcançar esse objetivo nem mesmo por acordo de vontades (CC, art. 192); e (ii) o impedimento à sua renúncia, ainda que sem prejuízo de terceiro, enquanto não exaurido o prazo assinado ao exercício da pretensão, como se tem da disposição inscrita no Código Civil, art. 191.

Desde as suas origens, que remontam ao direito romano, a prescrição é tratada como um escudo protetor do sujeito passivo da pretensão, proporcionando-lhe a produção de uma defesa processual, já que o exaurimento do prazo, isoladamente considerado, não o libera da sujeição ao credor.

Se fizer valer a prescrição, segundo a sua conveniência, o sujeito chamado ao pólo passivo da relação jurídica processual, longe de eliminar o direito do autor, atingirá parte de sua eficácia, que é, precisamente, aquela respeitante à tutela processual, sem obstar, todavia, o pagamento do débito, que não se converterá em doação, nem possibilitará a sua repetição, como ressai, com absoluto coeficiente de clareza, da disposição inscrita no Código Civil, art. 882.

Como os seus efeitos levam, somente, à debilidade da pretensão, que está imune à força elisiva da exceção que vier a ser deduzida pelo devedor, não se admite que a prescrição seja decretada ex officio, pois a tanto se opõe, de modo terminante, a norma inserta no Código Civil, art. 193, que, no ponto, guarda símile com o direito português, como se extrai do magistério doutrinário de Manuel A. Domingues de Andrade: "A prescrição só se revela se for invocada pela parte interessada. O juiz não pode declarar ex officio a prescrição, mesmo que tenha num processo elementos para isso. É necessário pois que o réu manifeste sua vontade de se valer da prescrição." (cfr. in Teoria Geral da Relação Jurídica, 8ª Reimpressão, Coimbra, Almedina, 1998, V. III, nº 210, pág. 454).

Via de consequência, se arguida e acolhida, a exceção de prescrição acarreta, inexoravelmente, a extinção do processo, com julgamento do mérito, a teor do preceito insculpido no Código de Processo Civil, art. 269, IV. Dito por outras palavras: embora impeça o exame do mérito e, por conseguinte, a verificação da existência, ou não, do direito subjetivo posto em litígio, o reconhecimento da prescrição dá lugar à configuração da coisa julgada material, com todos os efeitos daí decorrentes, como, aliás, propugnaram os seguidores de Liebman, que foi o grande inspirador do nosso direito processual civil.

Como a segurança jurídica é um valor mais caro às relações sujeitas à regência do Direito Público, do que às relações colocadas sob a égide do Direito Privado, a prescrição, quando favorável à Fazenda, pode ser decretada de ofício, pois ao administrador, que comparece a juízo pela advocacia pública, falece a faculdade ou o poder de renunciá-la, em benefício dos interesses perseguidos pelo litigante privado.

Dito por outras palavras: o litigante privado, no particular, transporta-se para uma zona livre onde, impulsionado por critérios de conveniência e de oportunidade, sopesa a sua inadimplência, que é estritamente pessoal, e a possível estabilização de uma situação de fato, pela qual a sociedade nutre um interesse, que, entretanto, não se revela forte o suficiente para sair da sua esfera de disposição. O ente público, ao contrário, tem o dever de excepcionar a acionalidade para, assim, fulminar a pretensão e liberar-se da sujeição ao credor, que se esqueceu de receber, a tempo e a modo, a prestação a que tem direito.

Não se quer, aqui, cometer ao juiz a cura do erário. Pretende-se, somente, em homenagem à proeminência do interesse público, que o julgador, se puder reunir, no processo, os elementos a tanto suficientes, fulmine a pretensão oposta ao Estado, que não deve submeter-se, em benefício do promovente, mas em detrimento de toda a coletividade, a um poder alcançado por fenômeno fático e jurídico capaz de levar-lhe ao enfraquecimento.

Sob diferente ângulo de análise, tenha-se presente que a solução agora proposta, se vier a contar com a adesão da doutrina e da jurisprudência, fará com que a ação do tempo projete-se, com uniformidade, sobre os fenômenos jurídicos que vicejam na circunferência do direito público, onde, como será demonstrado em outro desdobramento deste trabalho, se permite que as situações de fato, irregularmente formadas em favor do particular, se transformem, anos depois, em situações jurídicas timbradas pela definitividade.

Pelo mesmo motivo, a jurisprudência predominante no Tribunal do País vocacionado para decidir, em última instância, sobre questões de legalidade, é assente em admitir e proclamar que a prescrição, se não alegada na instância a quo, pode ser invocada, pelo Estado, perante o órgão jurisdicional ad quem, em sede de apelação, que, sendo recurso de cognição ampla, deve concorrer para a obtenção da paz social, que substancia um desejo de toda a coletividade (Recursos Especiais nº(s): 722.518, 1ª T., unânime, relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJU, 22.08.2005; 204.276, 5ª T., unânime, relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJU, 08.11.99; 463.043, 2ª T., unânime, relator Ministro Franciulli Neto, DJU, 23.06.2003; e 1.034.907, 1ª T., unânime, relator Ministro Francisco Falcão, DJU, 18.08.2008).

Expendidos estes argumentos, que têm sólida radicação doutrinária e jurisprudencial, é possível concluir que, exclusive os apelos de feição extraordinária (recursos (i) extraordinário em sentido estrito, (ii) especial e (iii) de revista), que se conformam como recursos de fundamentação vinculada, a prescrição, quando não suscitada perante os Graus Inferiores de Jurisdição, na contestação e em sede de apelação, pode ser invocada, pelo Poder Público, por via de embargos de declaração com efeitos infringentes, pois essa é a solução que recomenda e quer a segurança jurídica, sem prejuízo da sua possível proclamação por impulso oficial.

Isto porque a prescrição, como visto, preserva a vida do direito, atingindo apenas a pretensão, que se conforma como o poder reconhecido ao seu titular para fazê-lo valer em juízo. A decadência, por seu turno, destrói o próprio direito, que, a partir do prazo extintivo ou de caducidade, perde a aptidão para produzir qualquer consequência, devendo, por isso mesmo, ser pronunciada de ofício (CC, art. 210), salvo se convencional, já que, nesse caso, a sua decretação depende de manifestação da parte, dedutível perante o Primeiro ou o Segundo Grau de Jurisdição (CC, art. 211).

Embora se volte, à semelhança da prescrição, para as vantagens inerentes à estabilização das relações jurídicas, na decadência esse fundamento é mais forte, porque o que pretende a lei, com a disciplina desse instituto, é a certeza jurídica, que submete o exercício de determinados direitos à incondicional, inflexível e intransigente observância de prazos especial e claramente indicados, que, acaso transcorridos, definem, de modo firme e inalterável, a situação das partes.

Frise-se: é necessário, porquanto consubstancia uma imposição do interesse público, que as relações jurídicas subordinadas a esse tipo de prazo fiquem definidas, de uma vez por todas, tão logo seja apurado o seu decurso. Para viabilizar a consecução desse objetivo, o ordenamento jurídico, quando disciplina a decadência, repele, com absoluta contundência, a intercorrência de causas em ordem a interromper-lhe ou suspender-lhe a fluência (CC, art. 207) e confere ao juiz poderes assinalados por vasta latitude, tanto que o habilitam a, em determinadas situações, colmatar o comportamento inercial da parte, com a decretação da sua ocorrência por impulso oficial (CC, art. 210).

Esta observação alenta-se no magistério de Humberto Theodoro Júnior, que, a partir dela, explica o critério sufragado pela lei, para marcar o termo inicial da fluência do prazo prescritivo: a violação do direito material (cfr. Comentários ao Novo Código Civil, ed. Forense, Rio de Janeiro, 2003, T. II, págs. 353/354).

Já na decadência, (i) o direito e a ação nascem simultaneamente, ou seja, do mesmo fato e no mesmo momento, vez que (ii) ambos (direito e ação) se fundem na composição do próprio direito, que abriga o meio através do qual deve ser exercido (a ação).

A identidade apontada faz, da obediência ao prazo de decadência, uma condição para o exercício do direito. Por isso, os juristas, em especial os mais versados, reportam-se, em casos assim, a um prazo extintivo ou de caducidade, cuja fluência faz perecer o próprio direito, e não somente a pretensão, como recita o Código Civil, art. 189, ou a ação, como queriam os comentadores da codificação decaída.

É fácil perceber, desta preambulação, que a decadência, como pensada e disciplinada pelo direito positivo legislado, concerne às ações constitutivas, que surgem no instante em que se aperfeiçoam os negócios que, por meio delas, são submetidos ao crivo judicial, no todo ou em parte.

Esse traço diferencial despertou a atenção de Carlos da Rocha Guimarães, que averbou em trabalho de sua autoria: "A preferência dos estudos mais modernos sobre a distinção entre prescrição e decadência parece se fixar no cotejo entre as ações condenatórias e as ações constitutivas. Dessa forma, a prescrição diz respeito a direitos já constituídos e que são ofendidos pelo sujeito passivo, sem que o respectivo titular tenha reagido por via de ação condenatória, no prazo devido. Já a decadência refere-se a direitos potestativos, cuja ação constitutiva não foi manejada em tempo útil pelo titular." (cfr. Prescrição e Decadência, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1984, nº 27, pág. 103).

Portanto, a violação de um direito patrimonial, definitivamente constituído, faz nascer, desde esse marco temporal, uma pretensão capaz de ser veiculada, pelo seu titular, por intermédio de ação condenatória. Já a celebração de um contrato enseja o surgimento, para os legitimados a perseguir-lhe a alteração ou o desfazimento, de uma ação desconstitutiva, cujo prazo, que é de decadência, flui a partir do aperfeiçoamento da avença, sem suportar, desde então, a incidência de causa apta a interrompê-lo ou a suspender o seu curso. O mesmo ocorre, na seara do Direito Público, com um ato administrativo supostamente lesivo à Fazenda, que o Ministério Público ou qualquer destinatário quiser invalidar: deverá procurar desfazê-lo em um quinquênio, contado da sua publicação, pena de desaparecimento do direito a assim proceder, conjuntamente com a exaustão do prazo assinalado à propositura da ação.