"Preciso de um ’contratinho simples’, só pró forma".
Com freqüência nos deparamos com pedidos desse tipo, ou seja, o administrador da empresa na iminência de celebrar um contrato com um fornecedor, tomador de serviços, ou para quem vai fornecer seus produtos, comprar um equipamento ou imóvel, na ânsia de "fechar o negócio", utiliza os famigerados "contratinhos", ou, às vezes, se socorre de uma infinidade de modelos que circulam pela Internet.
Todavia, são esses tais "contratinhos", em sua grande maioria que acabam por trazer sérios problemas e aborrecimentos e, via de regra, elevados prejuízos àqueles que não deram muita importância, quando da sua celebração.
A experiência tem demonstrado que as divergências contratuais, quer na interpretação de cláusulas, quer nas disputas judiciais por descumprimento de obrigações, têm origem em contratos elaborados de forma inadequada ou sem os cuidados mínimos exigidos em qualquer negociação.
Noutras palavras, são os famigerados "contratinhos" grandes causadores de prejuízos às empresas.
Enfim, na ânsia de "fechar o negócio", o administrador se descuidou de se socorrer de um profissional e acabou por firmar um contrato que no curso da avença, se revelou extremamente prejudicial a sua empresa e não tem como se desvincular dele, a não ser suportando um ônus indesejável.
E com a mesma freqüência ocorrem situações em que o administrador, quando pede o auxílio de um profissional, mas adverte; "dê uma olhada nesse contrato, com urgência, pois vou assinar amanhã cedo".
Ora, se é para assinar de qualquer jeito, e isso certamente porque a parte contrária, também, com a mesma ânsia de "fechar o negócio" assinalou no sentido de "é pegar ou largar", qualquer opinião do advogado certamente não será levada em consideração.
A bem da verdade, de uma forma geral, até por uma questão de cultura, as empresas, notadamente, as de pequeno e médio porte, dão pouca ou quase nenhuma importância a um contrato bem elaborado, com cláusulas e obrigações postas de forma clara, simples e objetiva e que resguardem os interesses da empresa.
Resumidamente, todo contrato deve conter, no mínimo, qualificação completa e adequada das partes contratantes, objeto, prazo, preço, hipóteses de rescisão, sanções, multas, disposições gerais, foro de eleição, data, assinaturas das partes e das testemunhas.
Deve ser levado em conta que, quando uma empresa pede a outra a "minuta" do contrato, e esta apresenta uma minuta formalmente bem elaborada, com cláusulas, parágrafos, alíneas e incisos bem concatenados especificando as obrigações e condições de forma clara e objetiva, enfim, um contrato bem elaborado, a solicitante certamente já terá uma boa impressão de e com quem vai contratar. E isso não ocorre com os "contratinhos" simples e incompletos.
E a grande maioria dos "contratinhos" não possui diversos desses requisitos ou contêm obrigações generalizadas, inadequadas, inaplicáveis ou impróprias dando azo a disputas judiciais que poderiam ser evitadas.
Atualmente, em razão de regras previstas no Novo Código Civil, no Código de Defesa do Consumidor e na legislação de proteção ao meio ambiente, dentre outras, é importante fazer consignar nos contratos as limitações de responsabilidade, não só em relação a eventuais danos e prejuízos ocorrentes, mas, também, relacionados com a responsabilidade ambiental.
Desta feita, não deve ser descartada a hipótese, por exemplo, do fornecedor do produto ou mercadoria ser diretamente responsabilizado pelos órgãos de proteção ao meio ambiente e vigilância sanitária, se o adquirente não adotou medidas adequadas com os resíduos dos produtos, ao argumento de que o fornecedor deveria alertá-lo quanto aos cuidados com os descartes e sobras.
Geralmente, os problemas enfrentados pelas empresas, depois de assinado o "contratinho", decorrem, por exemplos, (a) da falta de clareza e definição do objeto do contrato; (b) falta de precisão na descrição dos serviços; (c) inexistência de sanções claras e definidas, por eventual descumprimento de obrigações individualizadas; (d) falta de clareza e definição na forma de apuração dos prejuízos que uma parte impõe a outra; (e) falta de garantias – fiança, hipoteca, aval, penhor etc.; (f) inexistência de hipóteses de rescisão e suas conseqüências; (g) prazos incompatíveis com a natureza do objeto do contrato; (h) falta do dever de sigilo e confidencialidade das informações trocadas ente as empresas; (i) estabelecimento da responsabilidade por danos causados a terceiros; (j) possibilidade de cessão ou transmissão dos direitos e obrigações; (k) conseqüências e situações que poderão advir após o término do contrato; (l) forma e condições de pagamento; (m) falta de procedimentos para soluções dos conflitos e impasses na execução do contrato; (n) falta de eleição do foro judicial para dirimir as questões e resolver os conflitos (o) falta de assinaturas das testemunhas.
Confusões são feitas com relação à aplicação de juros de mora, juros legais, multas de mora, multas compensatórias, cláusula penal, aplicação de índices de correções e reajustes, etc.
Muitas vezes, os "contratinhos" não prevêem nenhum encargo ou multa. Noutras vezes, são estipuladas várias multas ou sanções culminando com a anulação de todas pelos Juízes e Tribunais, dada a superposição de multas ou confusão entre elas.
Sempre haverá uma obrigação que exigirá a aplicação de uma multa específica, no caso de descumprimento, em razão da importância e relevância para manutenção e continuidade do contrato.
Não é recomendável a previsão de multa genérica, para quaisquer descumprimentos. Tal situação, às vezes, leva o devedor a concluir que é melhor descumprir o contrato do que levá-lo adiante, pois "fica mais barato".
Pequenos detalhes na constituição das garantias levam a sua anulação. Para a correta constituição da fiança e aval, por exemplo, sempre deve ser exigida a assinatura do outro cônjuge. Sem ela - ambas, fiança e aval - não valem.
Nos contratos de locação, por excesso de zelo, é comum o locador exigir mais de uma garantia – fiança, caução, seguro, depósito etc, embora a lei seja clara quanto à vedação de mais de uma garantia nesses contratos, resultando na anulação de todas, ou seja, a locação acaba por ficar sem garantia.
Não é incomum as partes juntarem anexos ao contrato sem que tenham sido feitas referências no corpo do instrumento, tornando-os nulos de pleno direito.
Bastante comum as partes celebrarem contratos cujo registro é obrigatório em Cartórios de Registros ou órgãos públicos para surtirem efeitos contra terceiros ou para preservação das garantias, sendo tais registros recusados por falta de atendimento de requisitos previstos em Leis ou normas internas daqueles órgãos e entidades, culminando com a nulidade plena do instrumento contratual e de tudo o que foi avençado. E nessas situações, pagamentos já foram feitos, atos foram praticados, obrigações foram cumpridas, inviabilizando ou impossibilitando o retorno ao status quo ante.
O atual Código Civil trouxe inovações relevantes na interpretação e aplicação das cláusulas contratuais, incorporando princípios e preceitos criados pela doutrina e jurisprudência dos Tribunais os quais devem ser levados em conta quando da elaboração dos instrumentos contratuais. Se renegados ou não observados podem acarretar na nulidade da contratação causando prejuízos às partes contratantes.
E as conseqüências dessas condutas, descuidos, negligências, são por demais nefastas para as empresas.
Equivale dizer, na vigência do contrato, se a parte contrária deixa de cumprir uma obrigação ou toma atitudes não previstas no instrumento contratual, levam a empresa a suportar um prejuízo, cuja recuperação a obrigará a se socorrer do Judiciário, onde a demanda não será resolvida em menos de seis a dez anos.
De outro lado, se alguns cuidados forem tomados, quando da celebração do instrumento, muitas vezes, a empresa poderá ingressar diretamente com a ação de execução, requerendo desde o início penhora on_line de contas bancárias, de imóveis e veículos, agilizando sobremaneira a solução da lide.
Isto significa que um contrato pode ser considerado título executivo extrajudicial, possibilitando a empresa propor diretamente a ação executiva, recuperando o prejuízo em um ou dois anos, ao invés de uma ação ordinária, cujo desfecho final poderá demandar entre seis e dez anos.
Providências, às vezes singelas, poderão evitar aborrecimentos futuros.
A obtenção de informações sobre a empresa a ser contratada, seus sócios, hoje por meio da Internet são fáceis de serem obtidas. No entanto, é comum a empresa contratar outra, e depois descobrir que esta possuía títulos protestados, ações e execuções cíveis, trabalhistas, fiscais etc., praticamente impossibilitando a recuperação dos prejuízos.
Inúmeros são os exemplos de situações a porem em risco, não só o contrato propriamente dito, e conseqüentemente a lucratividade da própria empresa.
Vejamos alguns exemplos, tomando por base os contratos mais usuais e que todas as empresas firmam constantemente.
I - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
A descrição completa e detalhada do imóvel, objeto da compra e venda, é de fundamental importância constar do contrato. Na verdade tal descrição deve ser igual à constante da matrícula do imóvel no Cartório de Registro de Imóveis. Na eventualidade de o comprador pretender levar a registro (averbação) o compromisso no Cartório de Registro de Imóveis, para dar conhecimento a terceiros da aquisição, se a descrição não estiver conforme consta do registro no Cartório, a averbação não será feita.
É imprescindível constar a obrigação do(s) vendedor(es) apresentar(em) as certidões exigidas quando da lavratura da escritura pública, tais como, (a) certidões negativas de protestos de títulos, (b) certidões negativas de ações cíveis, (c) certidões negativas de execuções fiscais Federais, Estaduais e Municipais, (d) certidões negativas de ações trabalhistas, (e) certidões negativas de ônus e gravames (hipotecas, penhora, arrestos, seqüestros) sobre o imóvel (f) certidões negativas de impostos municipais sobre o imóvel, dentre outras.
Também é importante constar do compromisso, quando tais certidões deverão ser apresentadas e quais as conseqüências para eventuais apontamentos positivos, ou seja, no caso de haver protestos, ônus, gravames, ações contra o(s) vendedor(es), débitos fiscais etc, bem como multas pelo desfazimento do negócio.
Deve ser frisado, tais certidões têm prazos de validade. Umas são obrigatórias para lavratura da escritura pública, outras podem ser dispensadas pelo(s) comprador(es).
Os Tribunais têm anulado a compra e venda de imóvel, em desfavor do comprador, quando da lavratura da escritura pública não diligenciou na verificação da situação do vendedor e do imóvel. Assim, por exemplo, se o imóvel, posteriormente a compra e venda, foi penhorado, leiloado e arrematado por dívida trabalhista do vendedor, existente antes da lavratura da escritura pública, o comprador poderá perder o imóvel.
Noutros termos, se o comprador não tinha conhecimento das execuções e ações contra o vendedor, porque não exigiu as certidões negativas, fatalmente perderá o imóvel.
Em suma, a compra e venda, tanto para o comprador como para o vendedor poderá acarretar prejuízos a um ou outro ou a ambos, na falta dessas previsões no compromisso de compra e venda.
A aquisição de imóvel rural, hoje, exige cuidados redobrados, tendo em vista a complexidade de leis de proteção ao meio ambiente.
II - CONTRATO DE FORNECIMENTO DE MERCADORIAS
É comum empresas firmarem contratos de fornecimento de mercadorias, principalmente com abertura de crédito para o comprador, para pagamento a prazo, entretanto, sem tomar algum tipo de garantia ou descuidando quanto ao cumprimento do limite do crédito.
É recomendável, atento à análise de crédito e condições da empresa destinatária, viabilizar a exigência de garantias (reais ou pessoais) de modo a evitar dificuldades na recuperação do crédito.
O penhor mercantil de máquinas e equipamentos, pouco usado, além da hipoteca, aval, fiança bancária etc, poderá atender a empresa fornecedora, no caso de inadimplência da compradora.
Dependendo da natureza e origem dos produtos, a empresa adquirente (ou a própria fornecedora), poderá celebrar, com outras empresas, contratos de hedge de forma a garantir o fornecimento.
III - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
É comum passar despercebido pela parte contratante que a prestação de serviços geralmente está sendo contratada levando em consideração a natureza pessoal do prestador de serviços, representado pelo sócio da contratada, quem efetivamente executará os serviços.
Depois, o sócio se retira da empresa prestadora causando problemas para a contratante que certamente não contará com a qualidade do serviço antes assegurada quando da contratação.
Por isso, é importante estabelecer cláusulas prevendo tal hipótese – mudança de sócios da contratada.
Também por este motivo, é conveniente estabelecer hipóteses de se permitir ou não a terceirização dos serviços por parte da contratada.
Importante estipular cláusulas exigindo que a prestadora dos serviços apresente as guias de recolhimentos dos encargos previdenciários e trabalhistas de seus empregados de modo a evitar que a contratante venha a ser responsabilizada solidariamente por tais encargos. A Justiça do Trabalho e a Previdência Social têm agido contra a tomadora dos serviços.
O atual Código Civil veda a contratação de prestação de serviços por prazo superior a quatro anos. Depois desse prazo, considera-se terminado o contrato, podendo acarretar prejuízos à contratante, notadamente, se o serviço não foi concluído.
Pode ocorrer da prestadora dos serviços ter realizado investimentos para atender a tomadora dos serviços. Nessa hipótese, é conveniente estabelecer regras para ressarcimento das quantias investidas, principalmente, se a tomadora resolveu rescindir o contrato sem justo motivo.
IV - CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – VENDEDOR
Talvez, o contrato de representação comercial é o que mais problemas traz para as empresas, quando é rescindido ou não interessa mais os serviços do Representante Comercial
A atividade do "verdadeiro" Representante Comercial é regida pela Lei nº 4.886/65, e a do vendedor pela Lei nº 3.207, de 18 de julho de 1957), sem prejuízo das normas da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, existindo várias características comuns no trabalho de ambos.
O art. 3º da CLT define o empregado como "toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário".
O empregado é o trabalhador subordinado, que recebe ordens; é pessoa física que trabalha todos os dias ou periodicamente; é assalariado, ou seja, não é um trabalhador que presta seus serviços apenas de vez em quando ou esporadicamente.
Na avaliação desses requisitos a Lei impõe o exame, principalmente, do caso concreto, não sendo decisivo o que tenha sido formalizado por escrito entre as partes.
A atividade dos vendedores é regulamentada também pela Lei nº 3.207/57, a qual esclarece serem eles empregados que trabalham com subordinação e que podem receber, além das comissões e percentagens pagas de costume, outras verbas como ajuda de custo, abonos e rendas fixas.
De sua vez, a Lei 4.886, de 09/12/1965, alterada pela Lei 8.420/92, que trata da representação comercial, traz em seu art. 1º o conceito de representante comercial autônomo, como sendo a pessoa física ou jurídica, sem relação de emprego que desempenha em caráter eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
O art. 27 dessa Lei indica os elementos indispensáveis ao contrato de representação comercial, a fim de se afastar um possível vínculo de emprego, dentre os quais podemos destacar:
a) condições e requisitos gerais da representação;
b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;
c) prazo certo ou indeterminado da representação;
d) indicação das zonas onde será exercida, bem como da permissibilidade ou não da representada poder negociar, naquele local, diretamente;
e) garantia total, parcial, por prazo certo ou determinado de exclusividade de zona ou setor de zona;
f) percentual da comissão e data de pagamento;
g) hipótese de restrição da zona concedida com exclusividade;
h) obrigações e responsabilidade das partes;
i) exercício exclusivo ou não em favor do representado;
j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato, fora dos casos previstos no art. 34.
Na verdade, o verdadeiro representante comercial autônomo, independentemente de se tratar de pessoa física ou jurídica, em síntese, tem as seguintes características:
a) Trabalha, presta serviços ou vende produtos de e para duas ou mais empresas;
b) Não tem nenhum tipo de subordinação para com as empresas que representa, exceto aquelas exigidas pela Lei, tais como definição de território, exclusividade, limites nos preços de venda dos produtos que representa etc;
c) Não cumpre horários e tampouco é obrigado a comparecer nas empresas em datas fixas;
d) Tem caráter eventual, isto é, trabalha para quaisquer das empresas que representa, quando bem entende ou segundo critérios próprios;
e) Não tem exclusividade para com uma só empresa ou não vende produtos de uma só empresa, podendo ter exclusividade apenas em relação à área de atuação ou produtos;
f) Tem registro no Conselho Regional de Representantes Comerciais – CORE;
g) Sua remuneração é fixada apenas em comissões;
h) As despesas e gastos despendidos com sua atividade correm por sua conta e risco.
Em suma, é um autônomo na acepção do termo.
Não atendidos tais requisitos, pode-se afirmar que o representante é empregado (vendedor).
Ademais, os Tribunais Trabalhistas têm entendido que todas as diferenças entre um e outro podem ser resumidas na subordinação jurídica, sendo este o ponto básico de distinção entre os dois tipos de relação de trabalho, inexistente no primeiro caso e presente no segundo.
A rigor, a Justiça do Trabalho e a Previdência Social dão pouca ou quase nenhuma importância à formalização das relações entre o vendedor e a empresa, isto é, não levam em consideração o contrato propriamente dito
Equivale a dizer, a empresa pode até ter com o "vendedor" um autêntico contrato de representação comercial, mas, se se comprovar que (i) cumpria horários, (ii) mantinha subordinação a alguém, (iii) vendia produtos ou serviços apenas para uma empresa, (iv) percebia remuneração fixa, ainda que mínima, fatalmente será considerado empregado.
Noutras, palavras, quem não for verdadeiramente representante comercial, será considerado empregado, com todas as conseqüências, trabalhistas, previdenciárias e fundiárias, daí decorrentes.
Em suma, não serão a denominação e o contrato a reger as relações entre o vendedor ou representante comercial e a empresa que determinará a figura de um ou de outro, mas sim, todos aqueles requisitos acima mencionados.
Vale citar, elucidativo entendimento manifestado em julgamento no Recurso Ordinário, proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, processo 01326-2007-070-02-00-9, sobre o assunto:
"Não há que se confundir a subordinação, inerente ao contrato de trabalho, com a coordenação que é comumente percebida em contratos de representação comercial, consubstanciada em diretivas e orientações gerais do representado ao representante.
Tais direcionamentos são comuns ao universo dos representantes comerciais de que se valem as tomadoras.
Todavia, sempre que ultrapassada a esfera dessas diretrizes, por meio do excesso de regras e rigor impostos ao representante, fica descaracterizada a representação comercial, e assim, afastada a autonomia, transmudando-se o liame em relação de emprego, a despeito da existência de contrato formal de prestação de serviços e mesmo a constituição de empresa pelo vendedor, porque a existência do vínculo de emprego independe da vontade ou interpretação negocial do prestador ou credor dos serviços, mas do conjunto de atos-fatos por eles desenvolvidos em razão daquela prestação.
Assim, o vínculo emerge da realidade fática do desenvolvimento da atividade laboral, e não do nomen juris ou revestimento formal dado pelas partes à relação".
Feitas tais considerações, podemos resumir a problemática entre representante comercial e vendedor, no seguinte preceito:
Quem não é representante comercial, na acepção do termo, isto é, exerce suas atividades com as características e requisitos acima elencados, inclusive possui registro no Conselho Regional de Representante Comercial - CORE, fatalmente será considerado vendedor-empregado, com as conseqüências trabalhistas e previdenciárias decorrentes. Não há instrumento contratual ou documento que possa caracterizar ou descaracterizar um ou outro.
Em suma, perante a legislação trabalhista e previdenciária, não existe a figura do "vendedor autônomo", que trabalha só para uma empresa, nas dependências desta, comparece diariamente na empresa, é obrigado a apresentar relatórios das vendas realizadas, presta contas, utiliza veículos ou equipamentos da empresa, percebe remuneração ainda que mínima, enfim, seja de alguma forma subordinado às diretrizes, regras e normas da empresa.
São considerados empregados com todos os direitos trabalhistas e previdenciários inerentes a tal categoria. E dependendo das circunstâncias concretas, os equipamentos utilizados, fornecimentos de bens, reembolsos de despesas etc. podem ser considerados salário in natura integrando todas as verbas trabalhistas em eventual ação judicial, lhes sendo devidas também horas extras caso seja comprovado o trabalho aos sábados, domingos e feriados.
Os riscos de se contratar "vendedor autônomo", nas condições acima, mesmo por meio de um "contrato de representação comercial", certamente não compensam a suposta "economia" obtida com e nos encargos trabalhistas e previdenciários.