Natureza jurídica e efeitos do compromisso de ajustamento de conduta

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO – I – O COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA – II- DO OBJETO DO AJUSTAMENTO E TITULARIDADE – III – NATUREZA JURÍDICA DO AJUSTAMENTO – IV – ALGUMAS CONSEQUÊNCIAS – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Resumo: Este artigo trata do compromisso de ajustamento de conduta, disposto na Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), abordando aspectos relacionados a sua natureza jurídica e os efeitos derivados de sua formalização.

Palavras chave: termo de ajustamento de conduta – ação civil pública – lei 7.347/85

Resumen: Este artículo trata del comprometimiento de ajustamiento de conducta, dispuesto en la Ley de la Acción Civil Pública (Ley 7.347/85 de Brasil), abordando los aspectos relacionados con su naturaleza jurídica y los efectos derivados de su formalización.

Palabras clave: comprometimiento de ajustamiento de conducta – acción civil pública – ley 7.347/85

INTRODUÇÃO

O compromisso de ajustamento de conduta é importante instrumento de efetivação dos direitos transindividuais, no sistema jurídico brasileiro. Não guardando identidade com qualquer instrumento alienígena, a originalidade do legislador brasileiro veio a responder às crescentes demandas coletivas de uma sociedade de massa e do próprio modo de produção vigente. A garantia dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos desponta como uma das mais importantes áreas do direito brasileiro contemporâneo, tendo aplicação em todos os seus ramos, mas de inegável aproveitamento no que tange aos direitos sociais e de solidariedade.

Neste contexto, o compromisso de ajustamento de conduta põe algumas interessantes discussões em voga, que gravitam, basicamente, em torno de sua natureza jurídica, haja vista sua atipicidade quanto ao objeto e aos legitimados, e suas vedações prima facie a dispor dos direitos que se colocam em discussão quando da formalização do ajustamento. Por esta razão, este artigo busca trabalhar estas peculiaridades, promovendo e fomentando o debate doutrinário acerca do tema.

I – O COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

Os direitos transindividuais, no Brasil, têm recebido especial atenção do legislador no que diz com a garantia de instrumentos para sua efetivação, a teor do que dispõe o art. 5º, §6º da Lei da Ação Civil Pública, Lei n. 7.347/85, ^[01] ao prever o compromisso de ajustamento de conduta, que compreende documento onde os interessados poderão, frente aos órgãos públicos legitimados, estipular obrigações que lhes permita sanar determinada irregularidade, sob pena da imposição de determinadas cominações. Tal instituto, pode-se afirmar, surgiu no mesmo contexto que deu origem à Constituição Federal de 1988, em que a redemocratização das instituições e a adaptação do ordenamento jurídico à nova realidade política assumiam papel fundamental no debate, buscando especialmente proteger as relações oriundas da sociedade de massas, mormente as relações de trabalho e consumo. ^[02].

Este novo conjunto de interesses e, porque não, direitos, demandava um aparato igualmente novo para a composição de conflitos, apresentando-se o termo de ajustamento de conduta se afigura como um destes novos instrumentos de composição de conflitos, especificamente voltado aos interesses transindividuais, sem correspondente, saliente-se, no direito alienígena. ^[03] Esta, na verdade, é sua nota distintiva em relação a seus predecessores, dentre os quais se poderia apontar o acordo firmado sob o lume da revogada Lei 7.244/84, ^[04] que em seu art. 55, parágrafo único, ^[05] conferia ao acordo celebrado pelas partes e referendado pelo Ministério Público, natureza de título executivo extrajudicial, sendo tal sistema mantido, ou confirmado, pela Lei 9.099/95, ^[06] que revogou e substituiu o referido diploma. ^[07]

II – DO OBJETO DO AJUSTAMENTO E TITULARIDADE

Observa-se, contudo, que o disposto no art. 57 da Lei 9.099/95, reedição do referido art. 55 da Lei 7.244/84, distingue-se do instrumento em análise vez que se tem por objeto direitos individuais e disponíveis, que realizam concessões recíprocas, apenas referendadas pelo Ministério Público, caracterizando, assim, transação típica, realizada pelas partes, civilmente capazes, havendo necessária identidade entre o direito e o legitimado a transigir. No caso, os protagonistas da formação do título são apenas as partes que transigem, manifestam sua vontade. ^[08]

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Por outro lado, no compromisso de ajustamento de conduta, o Ministério Público e os demais legitimados avocam para si a titularidade de firmar compromisso, embora não sejam os titulares dos direitos ou interesses objetos do ajuste, que são direitos e interesses transindividuais, difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Estes podem versar sobre patrimônio público, direito ao meio ambiente, direito urbanístico, direitos do consumidor, infração à ordem econômica e à economia popular, conforme disposto no art. 1º, incisos I a IV da Lei 7.347/85, ^[09] além de demais hipóteses previstas na legislação esparsa, a exemplo do art. 221 do Estatuto da Criança e do Adolescente. ^[10]

Destarte, combinando a aplicação do art. 21 da Lei 7.347/85, que traz para seu bojo o Título III do Código de Defesa do Consumidor, e com ele seu art. 83, ^[11] ampliou-se o rol de ações que se podem veicular por meio de Ação Civil Pública e, por conseguinte, podem ser objeto de ajustamento de conduta, temos que qualquer espécie de obrigação prevista ou não defesa por lei. Por meio do ajustamento, se impõe obrigações, não sanções de natureza penal ou administrativa, o que não impede, com sua celebração, que as mesmas venham a ser impostas por meios próprios.

O compromisso, portanto, tem por objeto a reparação de interesses transindividuais, por natureza indisponíveis, tendo como legitimados órgãos que de não se confundem com os titulares dos direitos defendidos, vez que difusos, coletivos ou individuais homogêneos, pertencentes a parcela da sociedade. ^[12] A titularidade do direito, assim, coincide com a legitimidade para firmar o ajuste, constituindo hipótese efetiva de composição extrajudicial de direitos transindividuais. ^[13]

Os titulares do direito, conforme disposto na art. 5º ^[14] da referida Lei 7.347/85, incluído pela Lei 11.448/07, são o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista, a associação constituída há pelo menos um ano, que tenha pertinência temática com as matérias passíveis de veiculação por meio de Ação Civil Pública. Importante ressaltar que, a teor do §1º ^[15] do referido dispositivo, os legitimados se apresentam na sistemática do ajustamento como verdadeiras partes, cumprindo ao Ministério Público, ainda, obrigatoriamente papel de fiscal da lei.

III – NATUREZA JURÍDICA DO AJUSTAMENTO

As peculiaridades em relação ao objeto do ajustamento e seus titulares acaba por levantar uma questão fundamental, acerca de sua natureza jurídica. A cizânia doutrinária sobre o ponto é vasta, contudo, podem ser agrupadas as opiniões em dois grandes grupos. O primeiro que reputa ao compromisso de ajustamento de conduta a natureza de transação sem, contudo, afirmar-se ser uma transação ordinária. O segundo, lhe caracteriza como ato jurídico diverso, em sentido amplo.

Assumindo a corrente de que o termo de ajustamento de conduta tem natureza jurídica de transação, se afirma que se trata de uma transação especial, frente cabal indisponibilidade dos direitos transindividuais, bem como da falta de identidade entre os legitimados a celebrá-lo e os titulares do direito material, de forma que a realização de concessões mútuas, próprio das transações ordinárias estaria limitada a uma esfera acidental do exercício dos direitos, ou seja, as condições de tempo, lugar e modo, sem, contudo, jamais versar sobre o direito em si.

A excepcionalidade com que se dá a concessão acidental referida, não descaracteriza o caráter transacional do instituto, já que sua eficácia, apesar da diminuta esfera de transigência, logrou ser alcançada, qual seja, prevenir ou encerrar o conflito. Igualmente, a própria lei previu a possibilidade de transação consistente na modulação da aplicação do direito indisponível ao prever o ajustamento.

Por outro lado, o compromisso pode ser compreendido como ato ou negócio jurídico, justamente por entender indisponíveis os direitos passíveis de formar o objeto do ajustamento, afirmando a impossibilidade de redução ou limitação do conteúdo do direito, ponto em que, frise-se, toda a doutrina é unânime. Esta indisponibilidade objetiva, agravada pelo problema da legitimação subjetiva, tornaria mais inadequada a compreensão do compromisso como transação. Reforçando a tese, afirma-se que grande parte dos direitos transindividuais têm natureza extra-patrimonial o que lhes retiraria da esfera de abrangência da transação, ^[16] permitindo a conclusão de que o instituto, em verdade, compreende ato jurídico pelo qual alguém, reconhece implicitamente que sua conduta ofende direito difuso, coletivo ou individual homogêneo, assumindo o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento às exigências legais. ^[17]

Contudo, é inegável a natureza transacional do compromisso, por se tratar de acordo, negócio jurídico bilateral, que tem, não apenas o efeito de acertar a conduta de um obrigado às exigências de lei, ^[18] como também obsta o direito de ação da outra parte enquanto cumprido o ajuste, quer no sentido de impetração de ação civil pública quanto execução dos termos do ajustamento.

A transação se dá, de um lado, pelo obrigado em relação à abstenção de uma determinada conduta ou a sua prática, de outro operando sobre o conteúdo material da lide, enquanto, de outro lado, a transação pelos legitimados extraordinários se dá em virtude de sua disponibilidade sobre o conteúdo processual do litígio, vez que não detêm disponibilidade sobre seu conteúdo material. ^[19] Em verdade, a transação imprópria que se dá no âmbito do ajustamento de conduta compreende concessão que buscará, sem a necessidade da impetração de processo judicial para tanto, o respeito ao direito transindividual que se busca resguardar. ^[20]

Destarte, o ajustamento de conduta tem como natureza constituir-se em transação, de cunho contratual, devendo obedecer, no que couber, ao regime civil da transação, no que lhe couber dada sua atipicidade, a teor dos artigos 840 e seguintes do Código Civil. ^[21] Desta forma, por um lado, afirma-se o compromisso do transgressor em cessar a conduta ou reparar o dano, de outro, sua contrapartida, qual seja, a abstenção do legitimado extraordinário à propositura de ação versando sobre a temática do concerto, havendo, assim, autêntica transação, sem infirmar qualquer afronta a direito indisponível.

IV – ALGUMAS CONSEQUÊNCIAS

Caracterizado como ato transacional, algumas consequências despontam em relação ao Termo de Ajustamento de Conduta. A primeira diz com a confissão, pelo transgressor, da realidade em que fundamenta o termo. Isso porque, claramente, não haveria interesse por parte do transgressor ou do legitimado extraordinário em firmar compromisso de ajustamento de conduta se não existisse, realmente, a afronta ou possibilidade de afronta a direito transindividual. Logicamente, não faria sentido obrigar-se ao cumprimento de uma norma se não houvesse ou o efetivo descumprimento de norma de direito, ou sua possibilidade, razão pela qual, uma vez constatada a condição de execução, aponta-se o segundo desdobramento do compromisso, qual seja, sua eficácia de título executivo extrajudicial.

O compromisso firmado, por si, não se caracteriza em título prontamente exigível, sendo necessário implementação de condição para que adquira liquidez e possa, então, ser executado. Esta eficácia diferida do ajustamento é, também, ponto controvertido, pois a lei lhe assegura a natureza de título extrajudicial, sem contudo mencionar que dito título é oriundo do inadimplemento de uma obrigação pactuada, em uma transação entre legitimados extraordinários e o obrigado pactuante do cumprimento de norma direito transindividual.

Aqui cumpre pontuar outra questão, que refere à possibilidade de impetração de ação, quer civil pública ou de execução, em face de pactuante que executa fielmente o ajustamento de conduta. Põe-se claramente que, apesar de não ter sido expressamente declarado no dispositivo regulador do compromisso, que o contrato firmado impõe ao legitimado extraordinário que o firmou a abstenção do direito de ação enquanto cumpridos os termos do ajustamento. Destarte, a impetração de qualquer procedimento pelo legitimado extraordinário em face do obrigado terminaria fulminado por absoluta carência de ação. Em outras palavras, a impetração de ação no curso de compromisso adimplido fielmente, retira o direito de ação do legitimado extaordinário.

E então, pergunta-se: seria obstado o direito de ação em relação apenas ao sujeito que fora parte no ajustamento, ou estariam todos os demais legitimados igualmente carentes de ação em virtude do termo firmado por um dos legitimados extraordinários? Este talvez seja o ponto mais interessante da questão. A transação apenas obriga aqueles que dela participam, assim, a pergunta a tão complicada questão é absolutamente simples. Por tratar-se de exercício de titularidade extraordinária, em substituição aos titulares efetivos dos direitos transindividuais, a atuação de um legitimado em substituição obviamente previne à tutela por outro igualmente legitimado, de forma que, uma vez firmado o compromisso de ajustamento, impõe-se obstáculo à impetração de ações cujo objeto e obrigado sejam os mesmos.

Isto porque, os elementos da ação partes, causa de pedir e pedido, no caso, são idênticos. A causa de pedir e o pedido, redundaria nas ações propostas pelos demais legitimados nos mesmos termos do ajustamento, de sorte a restar alguma dúvida, apenas em relação às partes. Quanto a estas, há que se compreender que o exercício da faculdade atribuída por lei por um dos legitimados extraordinários, agindo como substituto processual, impõe-se frente aos demais, de sorte que o próprio artigo 5º da Lei 7.347/85, em seus parágrafos 2º e 5º, prevê a faculdade dos demais ingressarem como litisconsortes do que primeiro se habilitou a substituir. Destarte, a prevenção de um dos legitimados em firmar o compromisso de ajustamento de conduta, impõe, a ele e aos demais, a suspensão do direito de ação.

Por derradeiro, cumpre analisar a hipótese em que o compromisso de ajustamento prevê cominação insuficiente para a coerção do compromissário, hipótese esta em que obviamente o instituto não atinge sua finalidade. Assim, cumpriria ao legitimado extraordinário que verifica sua inocuidade, propor o reequilíbrio ou a adequação do termo, mas apenas no que tange ao ponto específico de insurgência, cumprindo notificar o aditamento ao primeiro pactuante. Isso ocorre, por exemplo, nos casos em que o compromisso não prevê multa cominatória, ou esta representaria valor pífio frente aos benefícios auferidos pela conduta praticada, de modo a sobrestar o seu cumprimento em virtude dos lucros obtidos pela conduta ilícita. Desta maneira, o compromisso não apenas perde sua essência como se mostra irregular, frente ao próprio ditame do § 6º do artigo 5º da Lei 7.347/85 que lhe fundamenta, uma vez restar clara a necessidade de poder coercitivo do compromisso de ajustamento de conduta com a cominação de sanção, que, repise-se, deve representar meio idôneo e hábil à imposição de seu cumprimento.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O compromisso de ajustamento de conduta, assim, impõe-se como verdadeiro instrumento de garantia dos direitos transindividuais, efetivando sua proteção com a cominação de obrigações e consequências ao descumprimento dos termos efetivamente ajustados. Tem, claramente, natureza transacional, sem, contudo, confundir-se com a transação ordinária.

A transação se dá, no caso do ajustamento, de um lado o obrigado, individualmente considerado, transgressor ou possível transgressor de direito transindividual, que dispõe de estratos de direito material, com a assunção de obrigações de fazer e não fazer, ou qualquer outra que entender-se necessária à prevenção ou reparação da lesão, enquanto de outro lado, representando a coletividade, os legitimados extraordinários dispõe e transacionam apenas sobre a parcela processual, disponível, relacionada ao direito de ação sobre a matéria. Contudo, resta resguardada a efetividade do direito, na medida em que se cominam multas e outros instrumentos coercitivos para ver adimplido o compromisso, que em não sendo cumprido enseja a imediata execução do título que se origina do contrato transacionado.

Destarte, é clara a utilidade e importância do instrumento para o sistema de proteção dos direitos transindividuais no Brasil, permitindo à coletividade ver prontamente resguardados seus direitos sem a necessidade dos, muitas vezes, morosos caminhos de uma lide judicial. Igualmente, beneficia o obrigado na medida em que permite-lhe, ao invés de responder a demanda judicial, simplesmente adequar-se às exigências legais.

NOTAS

1. Redação dada pelo art. 113 do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90.
2. Neste sentido: RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 100.
3. Sobre a originalidade do instituto brasileiro: RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 111 e ss.
4. Lei de Pequenas Causas.
5. "Art 55 - O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial.

Parágrafo único - Valerá como título executivo extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão competente do Ministério Público."

6. Lei dos Juizados Especiais.
7. NERY JÚNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 894-895.
8. RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 111.
9. Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

l - ao meio-ambiente;

ll - ao consumidor;

III – à ordem urbanística;

IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

V - por infração da ordem econômica e da economia popular;

VI - à ordem urbanística.

10. Art. 221. Se, no exercício de suas funções, os juízos e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura de ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.
11. Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
12. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 201.
13. RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 112.
14. Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:.

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a)esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b)inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

15. § 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
16. RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 142.
17. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública: comentários por artigo: Lei n. 7.347, de 24-7-85. 3 ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 203-204.
18. RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 159.
19. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 201-202.
20. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores. Lei 7.347/85 e legislação complementar. 7 ed. p. 234.
21. FINK, Daniel Roberto. Alternativa à ação civil pública ambiental: reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta. In MILARÉ, Edis. Ação civil pública: Lei 7.347/85 – 15 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 119-120.