RESUMO
Este trabalho tem como objetivo a análise do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular, situando-o e observando-o nos sistemas de normas e regras brasileiras, em especial, avaliando sua congruência e adequação com os mesmos. Discorre sobre a relação Constituição e Supremacia do Interesse Público e tece considerações sobre sua possibilidade e viabilidade. Faz considerações sobre o Princípio em comento e sua adequação com outros postulados, axiomas e princípios diversos. Agride-o por sua origem, em verdade, autoritária e vinculada ao ‘Antigo Regime’. Elenca casos concretos relevantes e singulares, que tratam dos assuntos propostos. O artigo tem como principais referencias teóricos: Alexandre Santos de Aragão, Daniel Sarmento, Gustavo Binenbojm, Humberto Ávila, Paulo Ricardo Schier.
PALAVRAS-CHAVE: Princípio da Supremacia do Interesse Público; Postulado da Ponderação; Proporcionalidade; Inconstitucionalidade; Filtragem Constitucional.
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como objetivo questionar um dos "princípios" base do Direito Administrativo, o da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular. Para tanto, questiona-se: De fato, trata-se de um princípio no seu sentido técnico? A Supremacia do Interesse Público é compatível como o sistema de normas e regras? Há constitucionalidade, quando da sua aplicação clássica?
Essas perguntas são de vital importância para se bem compreender o objeto desse trabalho.
Com o objetivo de respondê-las satisfatoriamente, consultaram-se decisões de nossos tribunais e, até mesmo, fatos históricos relevantes, bem como os mais balizados autores que, corajosamente, enfrentam o assunto com muita propriedade e dedicação.
O estudo proposto foca, em especial, as lições de Alexandre Santos de Aragão, Daniel Sarmento, Gustavo Binenbojm, Humberto Ávila, Paulo Ricardo Schier, sem, no entanto, deixar de citar outros autores, cuja posição é oposta ao que se quer defender nesse artigo.
Antes de adentrar nas especificidades do tema, parece necessário descrever de forma sucinta os conceitos básicos envolvidos: Direitos Fundamentais, Interesse Público e o entendimento clássico do princípio questionado.
Feito isso, e definidos os elementos com que se iria laborar, passa-se a agredir a ideia de supremacia do interesse público por vários ângulos distintos.
Questiona-se sobre a constitucionalidade das decisões, cuja escolha, no caso concreto, se dá de antemão em prol do - por muitas vezes - suposto interesse público. Sugere-se que a questão da constitucionalidade seja tratada por um prisma que coloca o cidadão e suas garantias básicas em primeiro plano, tal como faz nossa Carta Magna.
Em outro ponto do trabalho, o foco é determinar se há adequação do princípio ora estudado com o sistema normativo brasileiro, em especial, com a Constituição e a lógica dela decorrente. A harmonia do sistema também é verificada por comparação com outros princípios do Direito. Na linguagem da Teoria Geral do Direito, adequação com axiomas, postulados (ponderação, proporcionalidade, razoabilidade) e normas-princípios. Tal ponto é tratado fundamentalmente com lições de Humberto Bergmann Ávila.
No mesmo sentido, vários outros autores – agora com outros argumentos – também tratam da relação do princípio em comento com os princípios (postulados para Bergmann) da proporcionalidade e ponderação.
Ademais, diferentemente de outros trabalhos sobre o assunto, também se questiona a origem e consequente vício do princípio ora atacado. Observadas, portanto, questões pertinentes à origem e a fatos históricos ligados ao nascimento do Direito Administrativo, e a consequente legitimação e fundamentação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Assim, o assunto é abordado por vários enfoques.
1 CONCEITOS BÁSICOS
O presente tópico tem por função explicar de forma concisa os conceitos que irão ser trabalhados neste ensaio: Direitos Fundamentais, Interesse Público (Primário e Secundário) e Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado.
1.1.DIREITOS FUNDAMENTAIS
Em pesquisa sobre o assunto, propõe Alexandre de MORAIS, como "adequado conceito de direitos humanos fundamentais, o conjunto de direitos e garantias do ser humano, com o objetivo de respeito a sua dignidade e o estabelecimento das condições mínimas de vida, através da proteção contra o abuso do poder estatal" [01].
O ilustre autor utilizou-se do termo "direitos humanos fundamentais", mas, para esclarecer, em que pese sejam ambos os termos – direitos fundamentais e direitos humanos – comumente utilizados como sinônimos, há distinção entre ambos. O primeiro termo, "direito fundamental", é aplicado para aqueles direitos do ser humano descritos em uma constituição, o segundo, "direito humano", guarda relação com o direito internacional, é reconhecido de forma universal, por todos os povos, não guardando relação alguma com um caráter nacional (constitucional interno), ou seja, independe de uma vinculação com determinada ordem constitucional [02].
1.2 DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO E SECUNDÁRIO
O interesse público não se configura como conveniência egoística da Administração Pública. O interesse secundário (Alessi) ou interesse da Administração Pública não é público. O Estado, segundo Marçal JUSTEN FILHO, não possui interesses qualitativamente similares aos interesses dos particulares, pois não foi instituído para buscar satisfações similares às que norteiam a vida dos particulares [03].
Nesse contexto, o professor Celso Antonio Bandeira de MELLO ensina: o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem [04].
Com tal acepção, o professor Bandeira de MELLO pretende demonstrar a linha tênue existente entre o interesse público e o particular e, ao mesmo tempo, corrigir dois conceitos. São eles: o conceito de que o interesse público está desvinculado do interesse particular e que, em decorrência disto, não poderia o particular, individualmente considerado, defender aquele primeiro interesse; e o segundo, o que afirma a necessária coincidência entre o interesse público (primário) e o interesse imediato do Estado (secundário).
Assim como os particulares, o Estado apresenta interesses que são tão somente seus (interesse público secundário) e que em nada coadunam com o interesse público propriamente dito (primário). O mestre Celso Antônio Bandeira de MELLO ainda afirma;
[...] independentemente do fato de ser, por definição, encarregado dos interesses públicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe são particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas, concebidas em suas meras individualidades, se encarnam no Estado enquanto pessoa. Estes últimos não são interesses públicos, mas interesses individuais do Estado, similares, pois (sob o prisma extrajurídico), aos interesses de qualquer outro sujeito. Similares, mas não iguais [05] [...].
Não iguais, segundo o ilustre doutrinador, porque os particulares podem defender tais interesses intrínsecos à sua personalidade, quando bem entenderem, enquanto que o Estado somente os poderá tutelar quando não forem contrários ao dito interesse público primário e quando com este possuírem coesão. Renato ALESSI possui o mesmo entendimento quando elucida "(...) os interesses secundários do Estado só podem ser por ele buscados quando coincidentes com os interesses primários, isto é, com os interesses públicos propriamente ditos [06]".
É o que o mesmo ALESSI, de outra forma explica: " La peculiaridad de la posición jurídica de la Administración pública radica precisamente en esto, en que su función consiste en la realización del interés colectivo, público, primario [07]".
Com tal noção de interesse público primário e secundário, estaria, por exemplo, o Estado agindo segundo um interesse secundário, quando fechasse uma creche ou um posto de saúde com o simples intuito de diminuir despesas. De outra forma, estaria agindo na defesa de um interesse primário, quando abrisse creches e postos de saúde, pois aí estaria garantindo direitos fundamentais como educação e saúde. Ou ainda, noutro exemplo estampado por ALESSI, caso a Administração reduzisse ao mínimo possível o salário do funcionalismo e aumentasse ao máximo possível os impostos, com finalidade de maior arrecadação (interesse secundário ou do aparato); do contrário, o interesse público (primário) exige, respectivamente, que os funcionários sejam pagos suficientemente, a fim de que seus serviços sejam eficazes, e que aos cidadãos não sejam impostas altas cargas tributárias, mas sim, que sejam limitadas de forma proporcional às contraposições ofertadas pelo Estado [08].
Sendo assim, o Estado, quando da prática de atos fundados tão somente em um interesse secundário, deixando de lado aquele outro interesse, verdadeiramente coletivo (primário), além de agir como se particular fosse, portar-se contra o regime jurídico administrativo e a ordem constitucional.
O que se quer com o presente tópico é afirmar que o "princípio" da supremacia do interesse público – se é que existe – apenas tutelaria o dito interesse público primário. Quanto a isso não há discussão doutrinária pátria.
1.3.PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Hely Lopes MEIRELLES conceitua o princípio em questão na sua forma clássica:
Interesse público ou supremacia do interesse público – Também chamado de princípio da supremacia do interesse público ou da finalidade pública, com o nome de interesse público a Lei 9.784/99 coloca-o como um dos princípios de observância obrigatória pela Administração Pública, correspondendo ao "atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei" (art. 2°, parágrafo único, II).
O princípio do interesse público está intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral. Em razão dessa inerência, deve ser observado mesmo quando as atividades ou serviços públicos forem delegados aos particulares [09].
2 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Critica-se, aqui, o princípio em tela – em seu clássico entendimento – sob o fundamento de ofensa ao sistema jurídico brasileiro. A referida ofensa se dá por meio de inconstitucionalidade por desrespeito aos Direitos Fundamentais, que são desconsiderados "a priori", quando confrontados com um dito interesse público supremo e inquestionável.
Quando o juiz depara-se com qualquer caso concreto, busca no sistema jurídico vigente um supedâneo de regras e princípios harmônicos entre si, para auxiliá-lo na busca pela solução mais adequada do conflito que lhe é apresentado.
Mas, nesse caso, para que se alce a medida mais adequada àquele fato específico, o juiz deve contar com um repertório amplo e confiável de princípios que o orientem. Tal repertório deve ser condizente com a lógica do sistema adotado, não fazendo sentido qualquer contradição entre o sistema e os postulados de orientação. Nesse sentido, para Celso Antonio Bandeira de MELLO, princípio é:
... mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere tônica e lhe dá sentido harmônico [10].
E é justamente nesse ponto – relação de harmonia entre o sistema e os princípios - que o Direito Administrativo tem faltado. Pecando sistematicamente quando há necessidade de uma hermenêutica mais adequada ao conflito público e privado. Sofre de uma verdadeira carência no tocante a técnicas hermenêuticas. E opta, infelizmente, por uma solução simplista: tomando partido sempre do interesse público.
Nesse sentido, CANOTILHO, citado por Daniel SARMENTO ensina:
Na verdade, parece-nos que a questão das restrições aos direitos fundamentais justificadas com base no interesse público não pode ser enfrentada com soluções simplistas, como a baseada na suposta supremacia do interesse público sobre o particular. Elas demandam um exame mais complexo, que leve em consideração toda a constelação de limites às restrições de direitos fundamentais, que vem sendo desenvolvida pela doutrina. Assim, é preciso primeiramente recordar que os limites aos direitos fundamentais podem apresentar-se, basicamente, sob três formas diferentes: a) podem estar estabelecidos diretamente na própria Constituição; b) podem estar autorizados pela Constituição, quando esta prevê a edição de lei restritiva; e c) podem, finalmente, decorrer de restrições não expressamente referidas no texto constitucional [11].
Observa-se que o citado autor critica a posição atual – simplista - e tenta delimitar o assunto elaborando diretrizes para que se possa tratar dos direitos fundamentais, não aceitando decisões prévias em prol de um ou de outro interesse.
Com igual pensamento, Daniel SARMENTO fala sobre a singeleza do tratamento tradicional sobre o conflito público versus privado:
Portanto, a clivagem público/privado torna-se por demais singela para explicar o cenário atual, em que há múltiplos espaços da vida humana, pautados por lógicas diversas. Tais espaços, na verdade, não são separados de modo tão rígido e esquemático, penetrando-se e entrecruzando-se freqüentemente. E, muito embora eles possuam características e peculiaridades próprias, devem ser cortados transversalmente pelos princípios emancipatórios atrelados aos direitos humanos e à democracia, que não podem mais permanecer cingidos com exclusividade à esfera das relações em que o Estado se faça presente [12].
E SARMENTO continua - em outro ponto de seu texto - não mais falando da simplicidade com que o assunto é tratado, mas de outras falhas da interpretação majoritária ora questionada, quais sejam, a inadequação da supremacia do interesse público com a ordem jurídica e o perigo aos direitos fundamentais, o que, por via reflexa, acaba por abalar a própria democracia:
E, como já afirmamos antes, nosso propósito no presente ensaio é o de juntarmo-nos ao coro destes autores, não só porque divisamos uma absoluta inadequação entre o princípio da supremacia do interesse público e a ordem jurídica brasileira, como também pelos riscos que sua assunção representa para a tutela dos direitos fundamentais. Parece-nos que o princípio em discussão baseia-se numa compreensão equivocada da relação entre pessoa humana e Estado, francamente incompatível com o leitmotiv Democrático de Direito, de que as pessoas não existem para servir aos poderes públicos ou à sociedade política, mas, ao contrário, estes é que se justificam como meios para a proteção e promoção dos direitos humanos. Tentaremos, enfim, demonstrar que a cosmovisão subjacente ao princípio em debate apresenta indisfarçáveis traços autoritários, que não encontram respaldo numa ordem constitucional como a brasileira, em cujo epicentro axiológico figura o princípio da dignidade da pessoa humana [13].
Detectado o problema, a prática administrativa manteve-se inerte, ao arrepio de outros ramos do Direito – que consoante suas realidades e especificidades - implementaram necessárias e modernas práticas hermenêuticas que vislumbraram as mudanças sociais e inovaram, acertadamente, na interpretação dos casos concretos que lhe são apresentados hodiernamente. Como exemplo mais recente, temos o processo de ‘repersonalisação’ do Direito Civil – que foca o entendimento dos fatos propostos aos operadores do direito, no individuo como sujeito de direitos constitucionais e, não mais, na propriedade como valor absoluto. Outro exemplo de ramo do direito cuja adequação a realidade se deu de forma satisfatória, ocorre nas interpretações do Direito de Consumo: em que há inversão do ônus da prova decorrente da hiposuficiência do consumidor. Nesse, há critérios para se inverter o ônus probatório, que não é aplicado de forma automática ou singela.
Já no Direito Administrativo, infelizmente, não se têm tais mecanismos de modulação, se aplica à supremacia indiscriminadamente, sem questionamentos ou qualquer forma de ponderação. Ou seja, o Direito Administrativo parou no tempo e não se ateve, como ocorreu com o Direito Civil, às mudanças da sociedade contemporânea e a suas novas necessidades.
Ademais, como dito acima, as decisões "a priori" padecem por falta de harmonia com o sistema jurídico por, também, infringirem as liberdades mais fundamentais do cidadão.
A Constituição Federal tem como principal característica à insistência na proteção dos direitos que são mais caros aos sujeitos, demonstrando que é "a partir dos direitos fundamentais (pois são os direitos vinculados à proteção do homem) que se deve compreender uma Constituição" [14].
Preocupado com a questão, Paulo Ricardo SCHIER afirma que a questão da Supremacia Estatal vem servindo como cláusula geral de restrição de direitos fundamentais. Vejamos nas palavras do autor:
A conclusão (...) dá-se no sentido de que a assunção prática da supremacia do interesse público sobre o privado como cláusula geral de restrição de direitos fundamentais tem possibilitado a emergência de uma política autoritária de realização constitucional, onde os direitos, liberdades e garantias fundamentais devem, sempre e sempre, ceder aos reclames do Estado que, qual Midas, transforma em interesse público tudo aquilo que toca.
(...) O que se questiona, logo, não é o conteúdo, mas sim, a forma: a entronização do interesse público num pretenso patamar hierárquico superior àquele ocupado pelos direitos e liberdades individuais [15].
A comprovação dos abusos que decorrem da limitação sistemática dos direitos fundamentais é descrita por Alexandre Santos ARAGÃO, em um caso ocorrido durante a 2°guerra mundial nos EUA. Então vejamos:
A sobrepujança na ponderação de interesses de argumentos retóricos em prol do "interesse público" ou de seus subvalores já possibilitou nos EUA fortes restrições à liberdade de manifestação de idéias que fossem consideradas esquerdistas ( Dennis v. United States), ou que cidadãos norte-americanos de origem japonesa ficassem confinados em campos de concentração durante a Segunda Guerra Mundial (Korematsu v. United Estates).
O fundamento dessas decisões foi que, na ponderação entre os valores da segurança nacional (interesse público) e os da liberdade, deveriam prevalecer aqueles em detrimento desse [16].
Comentando o caso Korematsu v. United States, Daniel SARMENTO afirma:
Discutia-se naquele processo, a constitucionalidade da lei federal que estabelecera severas limitações à liberdade de locomoção de cidadãos norte-americanos de ascendência japonesa, permitindo o seu confinamento em ‘centros de relocação de guerra’. Embora a jurisprudência em vigor inclinasse-se no sentido da inconstitucionalidade das discriminações fundadas em critério racial, a Suprema Corte manteve a validade da lei impugnada, após ponderar a magnitude da restrição à liberdade gerada pela norma, com a proteção à segurança nacional que ela ensejava, já que à época era grande o receio de que os sino-americanos pudessem conspirar contra os Estados Unidos, na guerra então travada com o Japão. Nesta lamentável decisão, o uso do método da ponderação prestou-se à finalidade de coonestar juridicamente o confinamento de cidadãos americanos em campos de concentração, emprestando legitimidade constitucional a um verdadeiro crime de guerra [17].
Ressalta-se, neste ponto, que apesar de o exemplo ser de décadas atrás, continua atual. Afinal, a atual guerra contra o terrorismo - implantada por todo o mundo - tem justificado alguns atos que violam os Direitos Humanos. Cita-se, aqui, o caso de supostas torturas implementadas contra "terroristas" na prisão americana de Guantánamo, cuja defesa da segurança nacional – interesse público – também suplantou os Direitos mais básicos daqueles prisioneiros.
Para demonstrar a importância e gravidade de se suplantar os Direitos Fundamentais, seja qual for o motivo, o Ministro do STF Gilmar Ferreira MENDES ensina que "em sua concepção clássica, os direitos fundamentais são direitos de defesa, protegendo posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público, seja pelo não impedimento à prática de determinado ato, seja pela não-intervenção em situações subjetivas ou pela não-eliminação de posições jurídicas [18]".
Ou seja, os direitos básicos servem de escudo ao cidadão contra abusos estatais, e retirá-los, ou mesmo, flexibiliza-los seria uma temeridade, especialmente em se tratando de um ataque provindo de uma construção conceitual absurda de supremacia do interesse público engendrada pelo próprio ente estatal.
Ademais, além de tudo que foi exposto até aqui, devemos observar e aprender com outros países que adotaram teorias semelhantes ao do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado, e que, por óbvio, também falharam na adequação de conflitos de interesses distintos (público vs. privado). Esse é o caso da Alemanha da década de 50, cujo Tribunal Federal Administrativo elaborou doutrina conhecida como "cláusula de comunidade", segundo o qual a proteção dos Direitos Fundamentais cede quando oposta ao que se chamou de bens jurídicos da comunidade.
Sobre a referida teoria, ensina SARMENTO, dizia-se:
...que ela (a teoria da cláusula de comunidade) abria amplas possibilidades para abusos e arbitrariedades, em razão do seu caráter vago e indeterminado, pondo os direitos fundamentais à disposição dos Poderes Públicos. Ademais, argumentava-se, com razão, que ela degradava os direitos fundamentais, na medida em que permitia o seu sacrifício em nome de interesses da coletividade que muitas vezes sequer possuíam estatura constitucional. Tamanha fragilização da força normativa dos direitos fundamentais não seria compatível com regime constitucional que lhes atribui eficácia reforçada, e coloca num primeiro plano o princípio da dignidade da pessoa humana [19].
A citada teoria foi à época amplamente criticada pela doutrina e acabou sendo revista [20]. Devemos repetir o erro?