RESUMO
O objetivo principal deste trabalho é compreender os vínculos da relação de consumo que envolvem o profissional liberal e o alcance da responsabilidade dessa categoria profissional. Cada vez mais, intensificam-se as relações de consumo de profissionais liberais, e com o volume de serviços prestados, aumenta também a incidência de falhas, sendo necessária uma regulamentação mais adequada para alguns casos, especialmente quanto à responsabilidade civil pelos seus atos e condutas. A responsabilidade civil dos profissionais liberais é subjetiva, mas os fornecedores de produtos e serviços utilizados por ele ou as empresas que ele utiliza para a prestação de serviço serão responsabilizados objetivamente, sendo também temática do estudo o porquê dessa diferença entre a responsabilidade subjetiva e a objetiva. Mesmo que os fornecedores de produtos e serviços respondam objetivamente pelos danos que causam, e o Código de Defesa do Consumidor estabeleça uma exceção para o profissional liberal, não sendo possível a aplicabilidade da responsabilidade civil objetiva nesse caso, existem ressalvas quanto à possibilidade de o profissional liberal ser responsabilizado de forma objetiva.
Palavras - chave: Consumidor. Dano. Responsabilidade. Reparação do dano.
ABSTRACT
The objective of this study was to understand the links between the consumer relations involving the liberal professional and scope of responsibility of this professional category. Increasingly, intensify the relations of consumption of liberal professionals, and with the volume of services provided, also increases the incidence of failures, being necessary better regulation for some cases, especially regarding civil responsibility for their actions and behaviors. The civil responsibility of liberal professional is subjective, but the suppliers of products and services used by him or companies that it uses to provide service will be objectively accounted, is also thematic of study, the why this difference between objective and subjective responsibility. Even if these suppliers of products and services respond objectively the damage they cause and the Code of Consumer Protection to establish an exception to the liberal professional, is not possible the applicability of the civil responsibility objective in this case, there are reservations about the ability of the liberal professional be responsible of the objective way.
Keywords: Consumer. Damage. Liability. Repair damage.
SUMÁRIO: 1.Introdução.2.Responsabilidade civil2.1 Lineamentos históricos. 2.2 Responsabilidade objetiva. 2.3 Nexo Causal. 2.4 Responsabilidade Civil e Penal.; 2.5 Culpa e dolo. 2.6 Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor. 3 Direito do Consumidor. 3.1 Direitos Básicos do Consumidor. 3.2 Responsabilidade pelo fato e pelo vício do produto e do serviço, à luz do Código de Defesa do Consumidor. 3.3 O Direito do Consumidor na Constituição Federal e na Ordem Econômica. 4 A Responsabilidade do Profissional Liberal. 4.1 Breve Relato Histórico. 4.2 A Responsabilidade Civil Subjetiva do Profissional Liberal. 4.3 A Nova Tendência no Exercício das Atividades Liberais. 4.4 Dos Profissionais Liberais. 4.4.1 Médico. 4.4.2 Odontólogo. 4.4.3 Advogados. 5 Conclusão. BIBLIOGRAFIA
1 Introdução
Para tratar da responsabilidade do profissional liberal, faz-se necessário ter uma noção da Responsabilidade Civil e do Direito do Consumidor, temas que serão abordados neste e no próximo capítulo, antes de se estudarem as obrigações dos profissionais liberais em geral.
Importa salientar que existe uma diferença entre a responsabilidade e a obrigação, uma vez que, na obrigação, verifica-se um dever jurídico originário, ao passo que, na responsabilidade, a conseqüência de violar a obrigação gera o dever jurídico da responsabilidade (Cavalieri Filho, 2009, p. 2).
A responsabilidade civil normatiza a obrigação de indenizar, pois uma pessoa não importa se natural ou jurídica, se cometeu um dano, tem o dever de reparar esse prejuízo. E toda atividade humana pode ser causadora da necessidade de indenizar, e então tem de ser compensado o dano cometido. Em outras palavras, é necessário, para que ocorra a obrigação de reparação, que haja uma conduta e também que essa conduta tenha violado uma norma preexistente e, como conseqüência, ocorre a sanção.
Conforme Rui Stoco (2001, p. 89-90), são indissociáveis a idéia de responsabilidade civil e o conceito de justiça em uma sociedade contemporânea.
Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de Justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, algo inarredável da natureza humana. Do que se infere que a responsabilização é meio e modo de exteriorização da própria Justiça e a responsabilidade é a tradução para o sistema Jurídico do dever moral de não prejudicar o outro, ou seja, o neminem laedere.
E é isso que a responsabilidade civil tem por objetivo: não permitir que um dano seja esquecido, pois ela procura que toda lesão seja reparada, ampliando cada vez mais o dever de indenizar, e isso impõe, de certa maneira, limites ao homem e faz com que ele note que cada ato seu tem uma conseqüência. A responsabilidade civil poderá ser dividida em contratual, negocial, extracontratual ou extranegocial, sempre gerando algum tipo de obrigação ou encargo.
Como trata Sílvio de Salvo Venosa (2008 p. 1-2).
Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Um prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social. Os ordenamentos contemporâneos buscam alargar cada vez mais o dever de indenizar, alcançando novos horizontes, a fim de que cada vez menos restem danos irressarcidos. É claro que é esse um desiderato ideal que a complexidade da vida contemporânea coloca sempre em xeque. Os danos que devem ser reparados são aqueles de índole jurídica, embora possam ter conteúdo também de cunho moral, religioso, social, ético, etc., somente merecendo a reparação do dano as transgressões dentro dos princípios obrigacionais.
É possível que uma indenização seja unicamente pelo dano moral, desde que ocorra um prejuízo, pois, sem a lesão, não irá incidir a obrigação imposta a uma pessoa de ressarcir os danos sofridos por alguém. Há que se considerar, também, a conduta do agente, todos os atos e fatos para saber se existem a responsabilidade e o dever de indenizar.
A responsabilidade pode ser direta (lesão causada pelo próprio causador do dano) ou indireta (se refere a terceiro). No Direito Penal, só é considerada a responsabilidade direta, punindo apenas diante da culpa ou dolo do agente, já que a pena não passa da pessoa do agente. Já no Direito Civil, é possível um terceiro ser responsabilizado, desde que haja previsão legal.
Mesmo não sendo tema central do presente estudo, é importante explanar rapidamente a respeito da responsabilidade da Administração Pública, por conta dos seus atos ou de seus agentes. A responsabilidade do Estado, em razão das suas peculiaridades, obedece à Teoria do Risco Administrativo, como trata Sergio Cavalieri Filho, (2009, p. 232).
Em apertada síntese, a teoria do risco administrativo importa atribuir ao Estado a responsabilidade pelo risco criado pela sua atividade administrativa. Esta teoria, como se vê, surge como expressão concreta do princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos. É a forma democrática de repartir os ônus e encargos sociais por todos aqueles que são beneficiados pela atividade da Administração Pública. Toda lesão sofrida pelo particular deve ser ressarcida, independentemente de culpa do agente público que a causou. O que se tem que verificar é, apenas, a relação de causalidade entre a ação administrativa e o dano sofrido pelo administrado.
Ressalte-se que, para compreender o que o autor quis dizer afirmando que "é a forma democrática de repartir os ônus e encargos sociais por todos aqueles que são beneficiados pela atividade da Administração Pública", é necessário entender que todos os atos que emanam da Administração são para o benefício de todos, ou seja, da coletividade, e não apenas de alguns, já que um dos princípios do Direito Administrativo é a supremacia do interesse público.
Portanto, devem-se repartir os ônus e os encargos por todos aqueles beneficiados. Isso justifica o que o autor afirmou, isto é, para que ninguém seja prejudicado e fique sem receber o que lhe é devido. Porém, de outra parte, para que o Estado consiga afastar sua responsabilidade, terá de demonstrar a exclusão de nexo causal.
Nota-se que a responsabilidade tenta abranger a indenização de modo que os danos não fiquem irressarcidos, e apenas as lesões que não teriam como ser evitadas é que não serão reparadas. Até mesmo por isso é que se estuda muito a culpa para alargar o seu conceito, e são estudadas teorias como a do risco, por exemplo, com o fim de ampliar as formas de responsabilidade, protegendo a parte mais fraca na relação.
De acordo com Sílvio de Salvo Venosa (2008, p. 6-7).
Surge, destarte, a noção de culpa presumida, sob o prisma do dever genérico de não prejudicar (direito civil: parte geral, seção 19.2). Esse fundamento fez surgir a teoria da responsabilidade objetiva, presente na lei em várias oportunidades, que desconsidera a culpabilidade, ainda que não se confunda a culpa presumida com a responsabilidade objetiva. A insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade levou a criação da teoria do risco, com vários matizes, que sustenta se o sujeito responsável por riscos ou perigos que sua atuação promove, ainda que coloque toda a diligência para evitar o dano. Trata-se da denominada teoria do risco criado e do risco benéfico. O sujeito obtém vantagens ou benefícios e, em razão dessa atividade, deve indenizar os danos que ocasiona.
Como essas atividades de risco têm um benefício para aquele que as faz, nada mais justo de ter de assumir o risco dessa conduta, pois, se ele assume o risco dessa atividade, significa que o benefício que ele tem compensa qualquer prejuízo futuro. Diferente da teoria de risco da administração, que também tem um benefício, mas como é um beneficio para todos, acaba que todos podem vir a pagar através do dinheiro público.
2.1 Lineamentos históricos
A palavra responsabilidade é usada há muito tempo, mas nem sempre foi utilizada com o mesmo significado que conhecemos. Antigamente se buscava a reparação do dano, como com a Lei do Talião [01] que já buscava essa reparação, mostrando que já naquela época se buscava a justiça. No entanto, nessa época, era como uma forma de vingança [02].
Da mesma forma explica Antonio Lindbergh C. Montenegro (1996, p. 3): "Nos primórdios da humanidade, o mal sofrido pelo indivíduo, em sua pessoa ou bens, ensejava como reação natural a vingança privada, afinal, reconhecida pela coletividade, ao instituir-se a pena de Talião: olho por olho, dente por dente".
No Direito Romano, não havia um tratamento diferente para a responsabilidade civil e para a penal, mas, mesmo assim, quem cometesse um dano teria a obrigação de compensar o prejuízo causado. E não era possível a autotutela, pois quem penalizava aquele que havia cometido algum delito era o Estado, mas ofendido teria o direito de acionar o ofensor.
Já a Lex Aquilia [03] considerava de forma mais ampla a responsabilidade, não necessitando ter uma relação de obrigação, assim como em um contrato; para que uma pessoa tivesse a responsabilidade, bastava ter cometido o dano, isso baseado na culpa para punir, e então quem tivesse cometido um prejuízo teria de repará-lo.
Pode-se perceber que já não se pensava em vingança, mas sim em uma maneira de tentar compensar o dano causado para que não houvesse prejuízo. E então, já que foi substituída a vingança, surge a reparação do dano, evoluindo, assim, a maneira de se fazer justiça.
É no direito francês, de acordo com Montenegro (1996, p. 3), que o instituto da responsabilidade civil ganhou suas linhas definitivas através do Código de Napoleão, na forma contratual e extracontratual.
A noção de responsabilidade do Código Civil brasileiro de 1916 teve inspiração no Código Civil Francês, que tem uma legislação moderna. Os franceses aperfeiçoaram aos poucos as idéias românicas.
2.2 Responsabilidade objetiva
Foram necessárias algumas modificações ao longo do tempo sobre a abrangência da responsabilidade, visto que já estava sendo muito limitada, não sendo suficiente para alguns casos, pois sua restrição era tanta a ponto de muitos fatos não serem ressarcidos. Pois, naquele período, só era considerada subjetivamente a responsabilidade levando em consideração apenas a culpa, não reconhecendo objetivamente a responsabilidade.
Como atesta Rui Stoco (2001 p. 107).
A insatisfação com a teoria subjetiva, magistralmente posta à calva por Caio Mário, tornou-se cada vez maior, e evidenciou-se a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo. A multiplicação das oportunidades e das causas de danos evidenciou que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação. Esta, com efeito, dentro da doutrina da culpa, resulta da vulneração de norma preexistente, e comprovação de nexo causal entre o dano e a antijuridicidade da conduta do agente. Verificou-se, que nem sempre o lesado consegue provar estes elementos. Especialmente a desigualdade econômica, a capacidade organizacional da empresa, as cautelas do juiz na aferição dos meios de prova trazidos ao processo nem sempre logram convencer da existência da culpa, e em conseqüência a vítima remanesce não indenizada, posto se admita que foi efetivamente lesada.
Com tantas variações sobre a culpa, foi necessário o surgimento da responsabilidade objetiva que não se baseia na culpa; assim como a subjetiva, essa evolução nasceu em face da necessidade de uma regulamentação mais apropriada para o tema.
Então, quem gerar o dano no caso concreto apresentará dever de indenizar, principalmente se a atividade habitualmente desenvolvida pelo agente causador do dano for, por natureza, de risco para outros.
Cada vez mais se busca que não haja danos sem serem ressarcidos, a ponto de se pensar em cada vez mais ter atividades protegidas por seguro, mas, também, nesse caso, teme-se que a indenização seja menor do que a devida.
Os tribunais estão admitindo a responsabilidade objetiva agravada, que consiste em um risco específico que deve ter uma indenização mais ampla; essa responsabilidade é uma criação jurisprudencial.
A regra não é a responsabilidade objetiva, portanto há que se verificar sempre a base legal para constatar os casos em que ela é admitida, ainda mais que está em constante mudança a normatização, sempre vindo com novas teses para tentar acompanhar as necessidades da sociedade.
2.3 Nexo Causal
É necessário constatar se existe conexão entre o dano que foi causado e o comportamento do agente, pois, sem verificar essa vinculação, não há como se ter certeza de quem efetivamente causou o dano a ser reparado.
Ou seja, para que ocorra o ressarcimento, é necessário que exista nexo causal. Isso significa que é necessário um vínculo entre a conduta ilícita e o dano, em outras palavras, o dano tem de ser resultado de um ato.
Se não for possível demonstrar que existe esse vínculo, então não existe a necessidade de reparação do dano e, em alguns casos, é possível, inclusive, afastar o nexo causal. São excludentes: fato de terceiro, o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima.
Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 48) assegura que o caso fortuito e a força maior são excludentes do nexo causal, porque o cerceiam, ou o interrompem. Na verdade, no caso fortuito e na força maior, inexiste relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado danoso. Também se pode afirmar que seria um acontecimento que escapa à vontade das partes, é inesperado e não tem como ser evitado e, portanto, esses dois fatores acabam por excluir o nexo causal.
Nesse sentido, Sergio Cavalieri Filho (2009, p. 66) explica os requisitos necessários para que seja caracterizado o caso fortuito e a força maior:
A imprevisibilidade, portanto, é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o é da força maior. Entende-se por imprevisibilidade, conforme já assinalado (item 8.8), a imprevisibilidade específica, relativa a um fato concreto, e não a genérica ou abstrata de que poderão ocorrer assaltos, acidentes atropelamentos, etc., porque se assim não for tudo passará a ser previsível. A inevitabilidade, por sua vez, deve ser considerada dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como inevitável em função do que seria razoável exigir-se.
Já o fato exclusivo da vítima é mais preciso, pois, como a vítima teve culpa, então a responsabilidade é exclusivamente sua; em outras palavras, isso afasta a responsabilidade, não havendo motivo para se falar em nexo causal, pois ele é excluído.
E, por último, e não menos importante, tem-se o fato de terceiro, que acontece quando alguém tenha dado origem exclusiva ao fato, mas que não seja a vítima, nem mesmo o responsável.
Segundo Cavalieri Filho (2009, p. 65) e conforme a opinião dominante na jurisprudência e doutrina, em tais casos, o fato de terceiro equipara-se ao caso fortuito ou força maior, por ser uma causa estranha à conduta do agente aparente, imprevisível e inevitável.
2.4 Responsabilidade Civil e Penal
Existem muitas maneiras de ocorrer a responsabilidade, sendo necessária apenas a ocorrência de um ato danoso e, deste ato, decorre a obrigação de indenizar para compensar a lesão que a vítima teve. É importante que alguém seja responsabilizado para não ficar impune e também para que a vítima não arque com o prejuízo, além de o agente ter mais cuidado para não voltar a praticar aquele ato, pois já percebeu que terá de indenizar caso o cometa novamente. Para cada tipo de dano existe um ramo jurídico de atuação, então poderá o agente ser penalizado em mais de uma esfera jurídica. Porém, não interessa a que esfera ocorrerá a penalização; o importante é saber que, se infringir uma norma jurídica, terá de ser responsabilizado.
Uma pessoa pode ter de responder por um dano tanto na esfera Penal como na Civil e, no caso de servidores públicos, até mesmo na Administrativa, pois uma responsabilidade não exclui a outra; assim não é por ter o agente sido condenado na esfera Penal que ficará livre de responder em outras esferas; ao contrário, poderá ser responsabilizado em todas elas, a fim de reparar os danos eventualmente causados.
Em virtude de uma sentença penal condenatória, já terá o agente que obrigatoriamente responder no Cível e no Administrativo, tendo apenas que fixar pena na área Administrativa e fazer a liquidação da sentença no Cível. Porém, se no Cível ou no Administrativo for julgado culpado, não será obrigatoriamente condenado na esfera Penal.
A principal diferença entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal é que a esta se caracteriza por um tipo penal e é sempre decorrente de um ilícito, enquanto que a responsabilidade civil pode não surgir de um delito, além de, no civil, existir uma reparação de um dano, enquanto que, na penal, acontece a aplicação de uma pena.
A pena na esfera penal não pode ser cumprida por outra pessoa, pois é intransferível, já que o objetivo principal é a punição do agente, enquanto que, na esfera cível, o importante é a reparação do dano, podendo outra pessoa vir a cumprir a pena no lugar do agente; em outras palavras, uma mãe não pode ir para a cadeia em lugar do seu filho, porém pode reparar um dano que ele cometeu.
A forma por que é considerada a ilicitude também é diferente para os dois campos. Para o cível, é quando o ato for por ação ou omissão, negligência, imprudência ou imperícia e causa um dano moral ou patrimonial não havendo necessidade de tipificação, bastando praticar o ato com antijuridicidade, culpabilidade e lesividade, enquanto que, no penal, é a violação de um direito tipificado em lei.
2.5 Culpa e dolo
A culpa ocorre quando alguém não observa algo que não poderia deixar de notar e conhecer, quando se tem o dever legal de adotar determinada conduta, porém a pessoa não age desta forma, mesmo que não tenha, deliberadamente, o objetivo de praticar um ato ilícito, enquanto que no dolo, ao contrário, o agente tem a ambição ou vontade de concretizar um ato ilícito.
Cavalieri Filho (2009, p. 31) faz a distinção entre dolo e culpa, estabelecendo doutrinariamente as sutis, mas importantes diferenças entre estes conceitos:
Tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico – o dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante -, enquanto que no segundo a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados. O juízo de desvalor no dolo incide sobre a conduta, ilícita desde sua origem; na culpa, incide apenas sobre o resultado. Em suma, no dolo o agente quer a ação e o resultado, ao passo que na culpa ele só quer a ação, vindo a atingir o resultado por desvio acidental de conduta decorrente de falta de cuidado.
Verifica-se, então, que a culpa é definida por força de o agente não ter cumprido com o dever de cuidado, enquanto que, no dolo, o agente tem vontade consciente do resultado e procura o ilícito, concretizando a busca do dano.
Para saber se foi por dolo ou culpa, tem-se de valorar a intenção do agente, existindo dois tipos de dolo: o eventual e o direto. Configura-se dolo direto quando a pessoa quis produzir determinado resultado que vem a acontecer, e no dolo eventual, inicialmente a pessoa não tinha vontade de produzir o resultado, mas quando percebeu que aconteceria não fez nada para impedir, continuou e aceitou o resultado.
Também existem duas espécies de culpa: a consciente e a inconsciente. A culpa consciente é quando o agente não quis o resultado, mas teve como prever e, no entanto, imaginou que conseguiria impedir que ocorresse e acaba acontecendo o que previu, enquanto que, na culpa inconsciente, a pessoa também não quer o resultado e nem ao menos chega a prever o que poderia acontecer.
2.6 Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor
A Constituição Federal prevê, em seu artigo 5º, inciso XXXII [04], a defesa do consumidor, então, pode-se perceber a importância que tem o Direito do Consumidor para estar entre os Direitos Fundamentais. Pela vulnerabilidade do consumidor, faz-se necessário um regramento em sua defesa, por isso o texto constitucional dedicou vários princípios e garantias à defesa do consumidor, tanto no rol dos direitos fundamentais do art. 5º, como também na lista de princípios da ordem econômica no art. 170, V, da Carta Magna.
Nessa perspectiva, o constitucionalista José Afonso da Silva (2005, p. 263) apresenta duas razões para a defesa dos consumidores:
Em primeiro lugar, razões econômicas derivadas das formas segundo as quais se desenvolve, em grande parte, o atual Tráfico mercantil; e em segundo lugar, critérios que emanam da adaptação da técnica constitucional ao estado de coisas que hoje vivemos, imersos que estamos na chamada sociedade de consumo, em que o "ter" mais do que o "ser" é a ambição de uma grande maioria das pessoas, que se satisfaz mediante o consumo.
Além do texto constitucional, a defesa do consumidor está protegida por um microssistema, a partir da publicação do Código de Defesa do Consumidor [05], através da Lei 8078/90. O Código contém normas de outras áreas do Direito, e tem princípios que envolvem tanto o Direito Público quanto o Direito Privado.
De acordo com Cavalieri Filho (2009, p. 465), o objetivo do legislador era que se implantasse uma Política Nacional de Relações de Consumo, para proteger os interesses patrimoniais e morais de todos os consumidores. Quando o objetivo foi concretizado, revelou-se um diploma moderno, à altura das melhores legislações dos países desenvolvidos, com princípios e normas de ordem pública e interesse social, restabelecendo equilíbrio e igualdade nas relações de consumo que havia sido abalada pelo descompasso social e jurídico.
Para alguns autores, o Direito do Consumidor configura um terceiro gênero, chamado Direito Social. É esse o modo de pensar de Venosa (2008, p. 236), para quem,
O Código de Defesa do Consumidor foi concebido dentro dessa filosofia. Seu caráter é interdisciplinar, daí por que se diz que criou um microssistema jurídico. Nele, há normas de Direito Civil, Direito Comercial, Direito Administrativo, Direito Processual, Direito Penal. Seus princípios abarcam o Direito Privado e o Direito Público, formando um terceiro gênero que a doutrina denomina Direito Social.
Do mesmo modo, considera Claudia de Lima Marques (2008, p. 25) que o chamado Direito do Consumidor "é um ramo novo do Direito, disciplina transversal entre o Direito Privado e o Direito Público, que visa proteger um sujeito de direitos, o consumidor, em todas as suas relações jurídicas frente ao fornecedor, um profissional, empresário ou comerciante".
Ao regulamentar a responsabilidade civil na relação de consumo, o CDC não o disciplinou de forma abrangente e metódica; ao contrário, tratou brevemente do assunto somente na responsabilidade civil do fornecedor, pelo fato e pelo vício do serviço e do produto.
O Código de Defesa do Consumidor não se referiu à responsabilidade contratual e extracontratual, mas responsabilizou o fornecedor com ou sem contrato por perdas e danos que causarem seus produtos ou serviços quando expostos no mercado de consumo.
Depois de ter essa noção geral de Responsabilidade Civil, já é possível a compreensão dos próximos capítulos, que abordarão o Direito do Consumidor e a responsabilidade do profissional liberal nas relações de consumo.