A legislação tributária de vários municípios contém vedação ao direito de dedução do ISS pago pela subempreiteira.
A jurisprudência do STJ vem validando as legislações da espécie sob o fundamento de que, tanto a empreiteira, como a subempreiteira, são contribuintes do ISS.
Quanto a isso não há dúvida. Porém, cada uma delas sujeita-se ao pagamento do ISS relativamente ao serviço que efetivamente prestar. O fato gerador do ISS é a prestação efetiva do serviço remunerado. Não há como a empreiteira sujeitar-se ao pagamento de imposto pelo serviço prestado pela subempreiteira.
Norma municipal que veda a dedução de subempreitada já tributada é inconstitucional. Senão vejamos.
O art. 146, III, a, da CF comete à lei complementar a missão de definir a base de cálculo dos impostos previstos na Constituição.
O art. 9º do Decreto-lei nº 406/68, não revogado pela LC nº 116/2003, prescreve:
"Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço
§ 1º. Quando se tratar...
§ 2º Na prestação de serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa [01] o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:
a)...........
b)Ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto".
Logo, não cabe à lei local sobrepor-se à lei de regência nacional do ISS para dispor em sentido contrário, sob pena de inconstitucionalidade, não por questão de princípio da hierarquia das leis, mas, por invasão da esfera reservada à lei complementar.
E mais, o fato gerador do ISS – a prestação de serviços – tem matriz constitucional no art. 156, III (serviços de qualquer natureza definidos em lei complementar), não sendo possível entender o ato de subempreitar como sendo um serviço passível de tributação. O imposto não grava o ato de subempreitar, nem a subempreitada em si, mas, unicamente, a prestação do serviço pela subempreiteira.
Ora, o serviço executado pela subempreiteira é exatamente aquele que a empreiteira deixou de executar.
Portanto, a empreiteira só pode se sujeitar à tributação na parte do serviço que ela executou. A dedução de subempreitada já tributada foi a técnica encontrada pelo legislador para conferir praticidade ao cálculo do imposto devido pela empreiteira.
Não permitir a dedução seria o mesmo que exigir o imposto sem prestação de serviço, ou seja, sem que houvesse ocorrência do fato gerador, o que conduz à inconstitucionalidade gritante.
Se o fisco recebe duas vezes por um determinado serviço prestado resta claro que um deles (o recebimento) é ilegítimo e inconstitucional. Por isso, o STF, ao contrário do STJ, vem considerando inconstitucional a tributação da subempreitada já tributada.
Nota
01 Obras de construção civil.