1 INTRODUÇÃO
A Lei 9.433/97 veio para dar um tratamento diferenciado aos recursos hídricos brasileiros, abordando-o de forma mais sistemática e planejada, suplantando o antigo Código de Águas, ainda da década de trinta. O novo marco jurídico dos recursos hídricos do País vem a demonstrar a preocupação com a água, dado seu contumaz desperdício por grande parcela da população.
Assim, seguindo diretrizes do Rio 92, a Lei 9.433 de 8 de janeiro de 1997 adotou um modelo descentralizado e participativo de gerenciamento de recursos hídricos, entendendo que quem está mais apto a administrar as águas são aqueles que se encontram mais próximos destas, seus principais usuários. Adotou-se, então, as Bacias Hidrográficas como figura principal da administração hídrica brasileira, sendo que os Comitês de cada bacia têm ampla representação popular.
Ao lado da representação popular – que, ademais, figura como um mandamento constitucional inserto no art. 37 §3º da Constituição Federal de 1988 – a eficiência também deve ser marca que permeia o gerenciamento hídrico no Brasil; do contrário, todos os esforços realizados para a elaboração da lei e demais atos normativos posteriores seriam em vão se não houvesse um uso racional e eficiente das águas.
Todavia, foram tomados como diretrizes da Política Nacional de Recursos Hídricos dois princípios aparentemente antagônicos, quais sejam, o princípio da eficiência e o da participação popular; enquanto aquele demanda respostas rápidas, objetivas e fornecidas por experts na área, a participação popular exige maiores discussões, oitiva de um número maior de interessado e diluição das respostas que nem sempre serão tomadas por quem é mais qualificado tecnicamente.
Visto serem normas constitucionais, não pode haver a predominância de um sobre o outro, havendo que existir uma aplicação harmônica e conjunta de ambos. A participação popular não pode ser levada ao extremo, a ponto de não existir decisões tomadas verticalmente, e, por outro lado, não pode haver a primazia do tecnicismo, a ponto de a tecnocracia sobrepor-se à democracia.
Assim, o presente estudo visa a encontrar os fundamentos da eficiência e da participação popular no conjunto normativo sobre recursos hídricos do país – Lei 9.433/97 e demais atos infralegais – traçando seus contornos jurídicos e desenhando limites para cada um, de modo a haver, na gestão dos recursos hídricos brasileiros, a presença dos dois princípios sem que um venha a colidir com o outro.
2. A Política Nacional de Recursos Hídricos
A Política Nacional de Recursos Hídricos é o elemento caracterizador da nova mudança de paradigmas no gerenciamento hídrico no Brasil, anteriormente tratado assistematicamente e de forma irresponsável, sendo hoje abordada, por imposição legal, através de planejamento integrado, desde as Bacias, passando pelos Estados até o Plano Nacional, que deverá integrar os demais.
As ações do Plano são de médio e longo prazo, devendo ser alcançadas de forma contínua e progressiva, atentando sempre aos Fundamentos e Objetivos da Política Nacional dos Recursos Hídricos, constantes da lei 9.433 de 8 de janeiro de 1997.
O atual Plano de Recursos Hídricos brasileiros foi elaborado em 2006, contendo planejamento até o ano de 2020, subdividido em quatro partes, quais sejam, Panorama e Estado dos Recursos Hídricos no Brasil, Águas para o futuro: Cenários para 2020, Diretrizes e Programas Nacionais e Metas.
O Plano é fruto de intensos debates locais, regionais e nacionais, além de estudos de especialistas na área que colheram informações, atualmente constantes no Sistema Nacional de Informações de Recursos Hídricos, consubstanciando no Plano que é descritivo (em especial o volume I) e prospectivo (os demais volumes).
2.1 Fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos
A Lei 9.433 de 8 de janeiro de 1997 vem a preencher uma lacuna no ordenamento jurídico pátrio que é o tratamento sistemático e planejado dos recursos hídricos no Brasil. Tal lei vem ainda regulamentar normas constitucionais que abordam – de forma direta ou indireta – a temática de recursos hídricos, como o art. 225 (elevando a direito fundamental o meio ambiente equilibrado), 20, III (elencando lagos, rios e quaisquer correntes de águas em seu domínio, como bens da União), 26, I (que afirma que águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, salvo as decorrentes de obra da União, são bens dos Estados).
Assim, a lei 9.433/97 institui o Plano Nacional de Recursos Hídricos – PNRH – bem como Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos – SNGRH – ambos importantes institutos para o gerenciamento dos recursos hídricos no Brasil.
A discussão da lei teve início ainda no ano de 1991, na forma do Projeto de Lei n. 2.249/91. Durante estes seis anos entre o início da discussão e a promulgação da lei, várias normas estaduais sobre recursos hídricos foram editadas (v.g. lei 7.663/91 do Estado de São Paulo), o que fez com que a norma federal se tornasse mais flexível, possibilitando adaptações aos mais diferentes contextos locais (MUÑOZ, 2000, p. 25).
Logo em seu art. 1º, o dispositivo legal enumera os fundamentos do PNRH, afirmando que a água é bem de domínio público – o que já vem derrogar o Código de águas (Decreto n. 24.643/34) que dividia as águas em águas públicas, comuns e privadas, não existindo mais esta diferenciação na ordem jurídica brasileira – dotando a água de valor econômico, enquanto recurso natural limitado, asseverando que o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais, instituindo o uso múltiplo das águas, criando o conceito de Bacia Hidrográfica como unidade territorial para a implementação do PNRH e atuação do SNGRH e, por último, impondo a gestão descentralizada e participativa dos recursos hídricos. O domínio público dos recursos hídricos não implica, todavia, que a água pertence à União, Estado ou Municípios mas, tão somente, que estes atuem na gestão e fiscalização dos recursos hídricos em prol do interesse público (COMMETI, 2008, p. 64).
A dotação de valor econômico à água é importante elemento de conscientização da necessidade de racionalizar seu uso, uma vez ser recurso natural limitado, buscando estimular "com a cobrança pelo uso do recurso, uma alteração de comportamento dos usuários tanto no consumo quanto no descarte desse recurso natural" (DAL BELLO, 2003, p. 171). Esta diretriz do PNRH dá suporte a importante instrumento desta Política Nacional que é a cobrança pelo uso dos recursos hídricos, instituída pelo art. 5º, IV e instrumentalizado pelos arts. 19 a 22 da Lei 9.433/97.
O terceiro fundamento da PNRH denota a elementaridade da água para a vida, quando afirma que em situações de escassez, o uso prioritário das águas é o consumo humano e a dessedentação de animais, antes de irrigação, utilização pela indústria ou mesmo seu uso para saneamento básico. Desta forma, as outorgas de uso de água que desrespeitem tal inciso serão declaradas nulas (CAUBET, 2004, p. 148).
O Plano Nacional de Recursos Hídricos, adotando o modelo francês de gerenciamento de recursos hídricos, não adota a estrutura constitucional de repartição de competências – União, Estado e Município – como base, sendo a Bacia Hidrográfica a unidade territorial para a implementação do PNRH, sendo cada Bacia gerenciada por um Comitê de Bacia Hidrográfica, comporto por integrantes da União, dos Estados e do Distrito Federal cujos territórios se situem as respectivas áreas de atuação, dos Municípios situados, no todo ou em parte, sua área de atuação, dos usuários das águas de sua área de atuação e, por final, de entidades civis de recursos hídricos com atuação comprovada na bacia (Lei 9.433/97, art. 39).
O último fundamento positivado da PNRH é a gestão participativa e descentralizada dos recursos hídricos, seguindo o modelo francês, a ponto de ser denominado de "Parlamento da Água" (CAUBET, 2006, p. 188). A intenção é que, por meio da consensualidade, sejam adotadas medidas mais legitimadas e mais fáceis de serem implementadas em cada Bacia Hidrográfica.
A pluralidade, todavia, das opiniões em um determinado Comitê de Bacia pode levar ao conflito de interesses e a decisão a ser tomada pode ser aquela rechaçada pelos usuários – o que não será apta a conferir a legitimidade pretendida – ou ser alguma que menos privilegie as demais diretrizes do PNRH, em favor de uma coalizão de vontades. Neste sentido, imprescindível que sejam delineados os temas atinentes a cada espécie de gestor (SIQUEIRA, 2008, p. 196).
2.2 Objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos
A Lei 9.433 de 8 de janeiro de 1997 consiste o marco jurídico dos recursos hídricos do Brasil, norteando todo e qualquer ato administrativo ou legislativo que venha a tratar sobre o tema. Assim, a Política Nacional de Recursos Hídricos – o conjunto sistêmico de normas regulando o setor hídrico pátrio – deverá perseguir os objetivos elencados no art. 2º do referido dispositivo legal. Os objetivos estratégicos representam a intenção do PNRH, orientando a definição de suas estratégias de ação.
O primeiro inciso afirma que é objetivo da PNRH assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos.
Esta primeira noção traz a ideia de diferenciação dos corpos de água, uma vez que não é necessária água potável para irrigação, no mesmo passo que a água para consumo deve vir livre de nitratos, amoníacos e outros compostos nocivos à saúde. Assim, são as políticas devem ser diferenciadas, sendo, também, um meio de aplicação eficiente de recursos financeiros, uma vez que um tratamento mais completo (e, por conseguinte, mais dispendioso) de água será necessário tão somente naquele corpo de água destinada ao consumo humano.
O art. 2º II da lei 9.433/97 é uma aplicação do desenvolvimento sustentável ao setor hídrico, quando impõe como objetivo da PNRH a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável.
A definição de "racionalidade" e "integralidade", propostos pelo art. 2º, II será definido com normas infralegais, expedidas não apenas pela Agência Nacional de Águas, bem como pelos respectivos Comitês de Bacias, através de critérios técnicos. A menção ao transporte aquaviário é oportuna, uma vez que "é um dos meios de transportes mais recomendados em termos de desenvolvimento sustentável" (CAUBET, 2006, p. 153). O Brasil conta com aproximadamente 40.000km de rede hidroviária navegável, sendo as principais hidrovias nas bacias Amazônica, Nordeste, Tocantins/Araguaia, São Francisco, Sudeste e Uruguai. (ANA, 2006, p. 3) A utilização do transporte aquaviário é estratégica, pois reduz custos, supera limitações, realiza ligações inexistentes ou incompletas (missing links), tendo ainda um impacto social positivo, já que a tendência é que sejam realizadas melhorias na infraestrutura de cidades ao longo de rios navegáveis (ANA, 2006, p. 5).
O terceiro objetivo elencado pelo art. 2º do marco legal hídrico do país é preventivo, afirmando tratar-se de objetivo do PNRH a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrente do uso inadequado dos recursos naturais. Está em consonância com todo o resto da Lei 9.433 pois, assim como os demais dispositivos legais, também prevê um gerenciamento pautado em políticas sérias e eficientes dos recursos hídricos.
Caubet define o conceito de nocividade, tratado pelo dispositivo legal, como "uma atividade ou um acontecimento que representa ou acarreta um prejuízo, direto ou indireto, para os recursos hídricos" (CAUBET, 2006, p. 153). Este uso nocivo a que se refere à lei não é apenas dos recursos hídricos de maneira geral, mas de todo um conjunto ambiental que possa influir nas águas, como a destruição de matas ciliares, criação de açudes de peixes em condições artesanais (CAUBET, 2006, p. 153) ou mesmo a perfuração de fossas anti-sépticas sem a observância das regras técnicas básicas.
2.3 Os Instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos
De nada adiantaria traçar objetivos e diretrizes do PNRH se este não tivesse meios para sua realização. Os instrumentos, elencados no art. 5º da Lei 9.433/97, constituem formas de serem colocadas em prática as diretrizes da Política Nacional de Recursos Hídricos bem como de se alcançar os objetivos.
O primeiro instrumento imposto no art. 5º, I são os Planos de Recursos Hídricos. São planos diretores que pretendem orientar a implementação do PNRH e o gerenciamento dos recursos hídricos, tendo como conteúdo mínimo o diagnóstico da situação atual dos recursos hídricos, análise de alternativas de crescimento demográfico, balanço entre disponibilidades e demandas futuras daqueles recursos, qualitativa e quantitativamente, metas de racionalização do uso, aumento da quantidade e qualidade dos recursos hídricos disponíveis, medidas a serem tomadas para o atendimento das metas, prioridades para outorga de direitos de uso, diretrizes e critérios para sua cobrança e propostas para a criação de áreas sujeitas a restrições de uso (POMPEU, 2006, p. 234).
Promovendo uma maior articulação entre os diversos entes e entre os setores que abordam direta ou indiretamente os recursos hídricos – como o setor de transporte aquaviário, produção de energia hidroelétrica, dentre outros – o Plano Nacional há de se coadunar com os Planos Regionais bem como os Planos Setoriais. Eventuais divergências serão discutidas no Conselho Nacional de Recursos Hídricos (POMPEU, 2006, p. 236).
O enquadramento dos corpos de água em classes, segundo seus usos preponderantes é tarefa do Sistema Nacional de Informação de Recursos Hídricos, bem como de cada Comitê de Bacia e visa a instrumentar não só a utilização racional e integrada dos recursos hídricos (art. 2º, II) bem como tem profunda ligação com a outorga dos direitos dos usos dos recursos hídricos (art. 5º, III), uma vez que cada outorga terá uma finalidade e critérios próprios para a concessão.
A outorga do direito de uso dos recursos hídricos pode ser, formalmente, definida como o ato administrativo mediante o qual a autoridade outorgante faculta ao outorgado previamente ou mediante o direito de uso do recurso hídrico, por prazo determinado, nos termos e nas condições expressas no respectivo ato (Resolução 16, CNRH, art. 1º). Estão sujeitos a esta outorga a derivação ou captação de parcela da água em um corpo para consumo final, extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final, lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, aproveitamento de potenciais hidrelétricos e outros usos que alterem o regime, quantidade ou qualidade da água existente em um determinado corpo de água (lei 9.433/97, art. 12). O último inciso, extremamente amplo, permite que os órgãos responsáveis pela concessão de outorgas possam, mediante critérios técnicos e atendendo ao interesse público, inserir diversas possibilidades não previstas pelo legislador originário. Independem de outorga, ainda segundo exposto no art. 12 §1º da lei dos recursos hídricos, seu uso para a satisfação de necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural, derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes e acumulações de volumes de águas consideradas insignificantes.
O Conselho Nacional de Recursos Hídricos, por intermédio de sua Resolução n. 16 de 08.05.2001 definiu os critérios gerais para outorga de direito de uso de recursos hídricos, afirmando ainda que esta terá prazo máximo de duração de 35 (trinta e cinco) anos. Nesta resolução, são especificados os elementos mínimos bem como o procedimento para o requerimento da outorga dos direitos de usos dos recursos hídricos.
Não há que se falar da outorga dos direitos de usos dos recursos hídricos sem falar da cobrança pelo seu uso, uma vez que a outorga não será gratuita. A cobrança pelo uso tem função não apenas arrecadatória, mas pedagógica, uma vez que força os usuários a utilizarem moderadamente a água bem como criar alternativas para seu reuso.
Afirma o art. 21 da Lei 9.433/97 que, na cobrança, serão observados, dentre outros, o volume retirado e o regime de variação das águas nas derivações, captações e extrações de água bem como o volume lançado e o regime de variação e características físico-químicas, biológicas e de toxidade do afluente, nos lançamentos de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos.
Uma vez que os Planos são feitos por Bacias, por Estado e para o país, os valores arrecadados serão aplicados prioritariamente na bacia hidrográfica em que foram arrecadados, devendo ser utilizados para financiamento de estudos, programas e obras incluídos nos respectivos Planos de Recursos Hídricos, pagamento de despesas de implantação e custeio administrativo dos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, sendo estas últimas limitadas a sete e meio por cento do total arrecadado (art. 22).
Por último o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos visa a coletar dados das bacias estaduais e federais de todo o Brasil com o fito de auxiliar o gerenciamento qualitativo e quantitativa das águas brasileiras. O art. 26 da lei 9.433/97 elenca como princípios básicos para seu funcionamento a descentralização e a obtenção e produção de dados e informações, coordenação unificada do sistema e o acesso aos dados e informações garantidos a toda a sociedade. Este é um aspecto importante, uma vez que um dos princípios do gerenciamento dos recursos hídricos brasileiros é a ampla participação popular no "Parlamento das Águas". Esta participação popular deverá estar devidamente educada e informada para participar ativamente do processo decisório.
São objetivos, por seu turno, do Sistema de Informações, reunir, dar consistência e divulgar os dados e informações sobre a situação quantitativa e qualitativa dos recursos hídricos no Brasil, atualizar permanentemente as informações sobre disponibilidade e demanda dos recursos hídricos em todo o território nacional e fornecer subsídios para a elaboração dos Planos de Recursos Hídricos (art. 27).
3. A Participação Popular no Gerenciamento dos Recursos Hídricos no Brasil
O sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos é, em grande medida, baseado no modelo francês, que adota um sistema extremamente participativo, a ponto de ser chamado de "Parlamento de Águas". No Brasil, esta nomenclatura também é adotada por alguns doutrinadores (CAUBET, 2006, p. 189).
É importante ressaltar que a participação popular é, também, princípio da Administração Pública, inserto no art. 37 §3º que remete à legislação infraconstitucional própria os limites da participação em cada setor. São normas constitucionais de eficácia contida (SILVA, 2008, p. 104), cabendo ao legislador ordinário traçar seus específicos contornos em cada caso concreto.
Assim, a participação popular no setor hídrico brasileiro é ampla, passando desde os Comitês de Bacias até a Agência Reguladora setorial, sendo, ainda, assegurada uma gama de informações por intermédio do Sistema de Informações, suprindo uma das grandes deficiências apontadas que é a educação e a assimetria de informações entre cidadão e Poder Público.
3.1 A Participação popular na gestão das águas pelos Comitês de Bacias
As bacias hidrográficas constituem no menor centro de gerenciamento dos recursos hídricos no Brasil, com competências normativas, deliberativas e consultivas, devendo existir um Comitê para cada bacia, seja ela Federal ou de âmbito Estadual. Têm como área de atuação a totalidade de uma bacia hidrográfica, sub-bacia de tributário do curso de água principal da bacia, ou de tributário deste tributário ou grupo de bacias ou sub-bacias contíguas (art. 37).
São compostos por representantes da União, dos Estados e do Distrito Federal cujos territórios se situem, ainda que parcialmente, em suas respectivas áreas de atuação, dos Municípios situados, em todo ou em parte, em sua área de atuação, dos usuários das águas de sua área de atuação e de entidades civis de recursos hídricos com atuação comprovada na bacia.
A composição exata – número de integrantes da sociedade civil – será definida por cada regimento do comitê, devendo, todavia, seguir o exposto na Resolução n. 05 de 10 de abril de 2000 do Conselho Nacional de Recursos Hídricos. Esta resolução limita a participação governamental a 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) de representantes de entidades civis e 40% (quarenta por cento) de representantes dos usuários de recursos hídricos (art. 8º, Resolução n. 05 CNRH). Da mera análise matemática, resta-nos evidente que no caso concreto, a participação popular terá mais voz que o Poder Público, sobrepondo-se a este na contagem total de votos nos respectivos comitês.
Caberá aos Comitês de Bacia arbitrar, em primeira instância administrativa, os conflitos relacionados aos recursos hídricos, aprovar o Plano de Recursos Hídricos da Bacia, aprovar as propostas da Agência de Água, que lhe forem submetidas, compatibilizar os planos de bacias hidrográficas de cursos de água de tributários com o Plano de Recursos Hídricos da Bacia Hidrográfica de sua competência, submeter, obrigatoriamente, os planos de recursos hídricos da bacia hidrográfica a audiência pública, desenvolver e apoiar iniciativas em educação ambiental e aprovar seu regimento interno (art. 7º, Resolução n. 05 CNRH). Denota-se que, além da ampla participação da população na composição dos Comitês de Bacias, esta também é chamada – de forma difusa – a participar das deliberações, através de audiências públicas sobre as mais diversas temáticas referentes àquela determinada bacia.
As grandes críticas realizadas à intensa participação popular na gestão da coisa pública – os recursos hídricos, segundo redação legal, são bens de domínio público (art. 1º, I, Lei 9.433/97) – é o prejuízo da eficiência, quer em virtude do pouco conhecimento que a população possui, ao contrário dos técnicos estatais (visão tecnocrata), bem como em virtude do amplo processo decisório que impõe a oitiva de várias pessoas, com interesses e visões muitas vezes contrapostas, o que ocasionará acaloradas e demoradas discussões que podem prejudicar algum assunto que demande uma resposta urgente.
A participação popular é norma constitucional, devendo a lei delimitar seu conteúdo, nos moldes do art. 37 §3º. A crítica quanto à ofensa ao tecnicismo é facilmente suprida, uma vez que a parcela da sociedade que participa da gestão dos recursos hídricos é de participantes e membros de sociedades civis organizadas com participação comprovada na bacia, o que os torna sábios na lida das águas. Ademais, cabe ao Sistema Nacional de Informações de Recursos Hídricos prover os membros dos Comitês de todas as informações e estudos disponíveis – realizados tanto por particulares quanto pelo próprio Poder Público – para que estes possam tomar a medida mais eficiente no caso concreto.
Uma preocupação, todavia, que deverá ser constante em cada Comitê de Bacia é a questão da captura dos agentes privados, em especial porque 40% (quarenta por cento) dos membros corresponde aos usuários que são, em verdade, os detentores de poder econômico que mais se utilizam dos recursos hídricos. Afirma o autor (CAUBET, 2006, p. 189-90)
Os que pensam que a sociedade civil deverá ter uma influencia, associada a um poder de decisão real, haverão de constatar que o conceito de sociedade civil recebe uma aplicação numérica mais do que modesta (20% do total de participantes), nas definições da lei. O aspecto quantitativa deve ser complementado por uma análise qualitativa: as ONG´s e outras entidades deverão ter características de OSCIP? Cabe mais uma pergunta: quem está identificado com a sociedade civil teve alguma possibilidade de opinar, já que nas definições das instituições que deverão gerir as águas brasileiras?
Ainda, outros fatores ligados à participação popular que poderão prejudicar a eficiência é quando as instituições locais não têm capacidade técnica ou administrativa para deliberar os assuntos relacionados aos Comitês bem como quando os interesses políticos locais são caracterizados por clientelismo, corrupção ou outros padrões que fazem com que as escolhas políticas não sejam as melhores tecnicamente (ABERS, JORGE, 2005, p. 4).
O fato de os quarenta por cento corresponderem, de fato, aos maiores usuários da água (que, usualmente, são detentores do poder econômico na localidade) é uma necessidade do próprio sistema participativo, cuja essência consiste especificamente em quem mais é afetado por determinada decisão, dela participar ativamente. Há, de fato, a possibilidade dos interesses deste grupo de usuário se coadunar com os interesses do Poder Público, colidindo, por sua vez, com os representantes da sociedade civil que, neste caso, estarão em minoria, assim como há a possibilidade contrária, ou seja, do Poder Público ser vencido em alguma discussão. Tudo isso faz parte do jogo democrático, juridicamente previsto pela Constituição Federal de 1988.
3.2 A Participação Popular no Conselho Nacional de Recursos Hídricos
O CNRH figura como principal órgão na formulação de políticas públicas relacionadas aos recursos hídricos pátrios, cabendo-lhe, dentre outras atribuições, formular a PNRH, promover a articulação do planejamento de recursos hídricos com os planejamentos nacional, regionais, estaduais e dos setores usuários, arbitrar, em última instância, os conflitos existentes entre Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos, deliberar sobre os projetos de aproveitamento de recursos hídricos, cujas repercussões extrapolem o âmbito dos respectivos Estados, estabelecer critérios gerais para a outorga do direito de uso dos recursos hídricos e para a cobrança por seu uso, autorizar criação das Agências de Águas (Regimento Interno do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, art. 1º).
Assim como os demais órgãos responsáveis pelo gerenciamento hídrico no País, o Conselho tem uma composição plural, integrando o Plenário o Ministro de Estado do Meio Ambiente, Secretário de Recursos Hídricos do Ministério do Meio Ambiente, um representante dos Ministérios da Fazenda, Planejamento, Orçamento e Gestão, Relações Exteriores, Transportes, Educação, Justiça, Saúde, Cultura, Desenvolvimento Agrário, Turismo e das Cidades, dois representantes dos Ministérios da Integração Nacional, da Defesa, Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Agricultura, Pecuária e Abastecimento e da Ciência e Tecnologia, três representantes dos Ministérios do Meio Ambiente e de Minas e Energia, um representante das Secretarias de Aquicultura e Pesca e de Política para as Mulheres, ambas Secretarias Especiais da Presidência da República, dez representantes dos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos, doze representantes dos usuários dos recursos hídricos e seis representantes das organizações civis de recursos hídricos.
No órgão superior de administração dos recursos hídricos brasileiros, notamos uma inversão do que ocorre nos Comitês de Bacia; enquanto nestes, prevalece pessoas de fora do Poder Público, naquele, mais da metade é composto de representantes diretos do Governo Federal, sendo ainda que os dez representantes dos Conselhos Estaduais podem, também, ser provenientes dos respectivos Governos Estaduais ou Municipais, de acordo com a indicação moldada pelo art. 4º §5º do Regimento Interno do Conselho.
A aparente justificativa desta mudança de concepções é que o Conselho realiza trabalhos mais técnicos de planejamento e de gestão, cabendo aos Comitês a tarefa de adequar as suas políticas à política nacional bem como de executar algumas medidas tomadas pelo CNRH. Ademais, supõe-se que, pelo fato de os Comitês de Bacias serem mais próximos da realidade do cidadão, este terá mais conhecimento e capacidade técnica para participar de sua administração, enquanto que no Conselho, são levados em conta aspectos gerais dos recursos hídricos da União.
Além disso, o Conselho também é formado de Câmaras Técnicas, composto por membros do CNRH ou pessoas por estes indicadas (art. 22 Regimento Interno CNRH). onde se exige um maior conhecimento formal do assunto, o qual será mais facilmente encontrado em experts provenientes do Poder Público.
3.3 A Eficiência no Gerenciamento dos Recursos Hídricos no Brasil
A eficiência veio a ser positivada no texto constitucional pátrio como princípio na Emenda Constitucional n. 19 de 1998, adicionando ao art. 37, ao lado dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, a eficiência. Esta veio a ser positivada tanto quanto resposta às críticas de ineficiência e corrupção do Estado (FRANÇA, 2000, p. 87) bem como por imposição da globalização.
A eficiência, na Constituição Federal de 1988, não é entendida tão somente como um alcance de finalidades; esta ganha feições de eficiência socioeconômica, denotando a importância da produção de bens e serviços da melhor qualidade o mais rápido, na maior quantidade possível e com custos mais módicos para a sociedade, de modo a atender eficientemente suas necessidades.
O Direito assume, assim, uma visão funcionalista, em que são buscados resultados legítimos e eficientes, pouco importando para a sociedade se quem atinge estes resultados é o Estado ou se entidades privadas ou paraestatais. Com isso, ganha fôlego a ideia de subsidiariedade, que, no Direito Administrativo, traduz a ideia de que só cabe ao Estado atuar quando o particular não tem interesse ou não tem condições de realizar a atividade a contento; privilegia-se a atividade privada, de modo a desonerar o Estado e permitir como que este realize as atividades que lhe couberem de forma mais eficiente. Com isso, continua apontando Diogo de Figueiredo Moreira Neto, começa a reduzir a velha e dócil tolerância cultural com a ineficiência do setor público (MOREIRA NETO, 2008, p. 109).
A eficiência não pode ser alçada ao cume da atividade administrativa, a ponto de sobrepujar-se aos outros princípios; Vladimir da Rocha França alerta que (FRANÇA, 2007, p. 4)
A ânsia de se alcançar as metas legalmente estipuladas pode, não raras vezes, induzir ao administrador à indevida "flexibilização" das normas que regulam o procedimento administrativo previsto para o caso concreto. (...) Somente há o respeito e a observância do princípio da eficiência quando o administrador respeita o ordenamento jurídico, mesmo diante da finalidade legal efetivamente atingida. Por mais que esteja bem intencionado o administrador, este não pode afastar os preceitos do regime jurídico-administrativo sob o argumento de que os mesmos atrapalham o próprio interesse público.
O marco regulatório dos recursos hídricos brasileiros é permeado por institutos que primam pela eficiência. Um dos fundamentos da PNRH, qual seja, a dotação de valor econômico à água impõe que o Estado adote medidas eficientes em sua administração. O mesmo se diga para o art. 2º, II, prevendo a utilização racional dos recursos hídricos, com vistas ao desenvolvimento sustentável.
Assim, a lei 9.433/97 prevê que os recursos hídricos sejam gerenciados por planos – nacionais e estaduais – mostrando a preferência desta norma à adoção do planejamento como a forma mais racional e eficiente de gerir um determinado bem. O art. 7º da lei, que aborda especificamente o conteúdo mínimo dos Planos de Recursos Hídricos, nada mais afirma do que o fato de os recursos hídricos devem ser administrados de forma eficiente; os incisos III, IV, V, VIII, X são apenas exemplos do que fora dito.
3.4 Participação vs. Eficiência administrativa
Consoante afirmamos em linhas anteriores, a inclusão da participação como vetor do regime jurídico-administrativo não é isento de críticas e a principal delas é que a participação sempre colide com o princípio da eficiência, o que os tornaria incompatíveis. Inicialmente, cumpre firmarmos posição de que ambos são normas principiológicas e, como tal, permanecem no sistema, não havendo conflito a priori¸ sendo este resolvido quer pela lei, quer no caso concreto, utilizando-se do princípio da proporcionalidade. Assim, uma vez que nenhum dos dois princípios possui prevalência prévia sobre o outro, o cerne deste estudo é identificar limites legais à participação popular no ordenamento jurídico pátrio.
O Direito Administrativo brasileiro aceita diversas espécies de participação popular, desde a realização de audiências públicas em licenciamentos ambientais até consultas prévias a algumas normatizações por parte das agências reguladoras. Isto fez com que surgissem diversas classificações, de distintos autores, sobre a participação popular. Utilizaremos, doravante, a tripartição idealizada por García de Enterría, classificando a participação popular em orgânica, funcional e cooperativa (BAPTISTA, 2001, p. 120).
Na participação orgânica, os cidadãos integram órgãos administrativos, colaborando para seu funcionamento, como ocorre, v.g., nos Conselhos das mais diversas agências reguladoras brasileiras. A participação funcional considera a atuação do cidadão em funções administrativas a partir de sua posição privada, como ocorre nos procedimentos de consultas públicas ou audiências públicas de licenciamento ambiental, por exemplo. Por derradeiro, na participação cooperativa, os cidadãos desempenham funções materialmente públicas, sem deixar sua qualificação de sujeitos privados, como instituições de assistência social e fundações destinadas à promoção de interesses gerais. No presente trabalho, abordaremos com maior ênfase a participação orgânica, por ser a mais presente nas agências reguladoras e a que mais crítica recebe devido ao conflito com o princípio da eficiência.
O primeiro ponto controverso é que a adoção de procedimentos participativos, seja pela criação de conselhos com representantes das mais diversas classes, seja por intermédio de audiências ou consultas públicas, tornaria mais lentos e caros os processos decisórios da Administração Pública. Este "custo democrático" – redargúem os defensores de uma ampla participação popular – conferiria maior legitimidade à atuação estatal, além de não restar demonstrado ou, sequer, quantificado a existência efetiva de algum custo adicional à Administração Pública para a adoção destes meios.
Não há que se falar em uma extinção da participação popular ou mesmo da eficiência; ambos são princípios positivados na Constituição Federal e devem ser cumpridos. Cabe, tão somente, ao legislador ou ao intérprete conciliá-los em cada caso concreto, aplicando em harmonia tais normas.
Cremos, todavia, que esta participação popular, tal qual ocorre nos procedimentos das agências reguladoras brasileiras, não é suficiente para legitimar sua atuação, sendo esta mais legitimada pela eficiência do que propriamente por um procedimento democrático participativo. Marcelo Figueiredo já aponta este fenômeno, afirmando que a participação popular no direito administrativo pátrio tem papel ínfimo, reduzido a um trabalho consultivo (FIGUEIREDO, 2005, p. 255).
Outros riscos apontados à participação popular são o que os norteamericanos denominam de overintrusion e underprotection. A intromissão excessiva dos interesses sociais mais organizados nos processos participativos provocará o desequilíbrio e a mácula da participação popular, desamparando interesses individuais ou daqueles com inferior capacidade de mobilização. Por outro lado, a Administração não poderia ficar inerte e passiva nos procedimentos participativos; sem um papel atuante e interventor, estimulando a atuação de todos os interesses, há a overintrusion.
Fácil perceber que são vícios interligados; a underprotection, ou seja, uma débil atuação do Estado no processo participativo pode provocar a overintrusion, uma intromissão excessiva de alguns interesses mais organizados; por outro lado, havendo uma atuação excessiva do Estado, perde o interesse da participação popular e esta passa a não mais existir, voltando a haver apenas uma atuação unilateral por parte do Estado.
Portanto, os conflitos que podem existir entre a participação popular e a eficiência são incontáveis, razão pela qual o conteúdo de ambos os princípios deve estar bem delimitado de modo a não haver choque – situação ideal – ou, havendo, em número reduzido e facilmente contornado pela Administração Pública.
3.5 A lei como limite à participação popular
Conflitos entre os princípios da eficiência e da participação popular irão existir, mesmo porque impossível que o legislador ou o administrador consiga prever todas as situações que possa existir este conflito. Todavia, as normas infraconstitucionais que tratam especificamente de regulação, antecipando este conflito, traçam diretrizes específicas para a participação popular de modo que esta não prejudique a eficiência, elemento caracterizador da atuação destes entes estatais.
Desta forma, entendemos que a norma que trata dos recursos hídricos no Brasil– e eventuais normas infralegais que dispõem sobre a matéria – resolverá o conflito participação popular vs. tecnicismo, de modo que tal norma é que balizará a atuação dos cidadãos na Administração Pública, mais especialmente, no gerenciamento dos recursos hídricos no País; qualquer tipo de participação popular que extrapole os limites previstos na norma, colidirão frontalmente com o tecnicismo, sendo ilegal por clara afronta à lei bem como por lesão ao princípio da tecnicidade que norteia a atividade gerencial.
A lei como limite à participação popular vem a ser não apenas uma resolução do conflito principiológico entre eficiência (através do tecnicismo das agências), de um lado, e participação popular, do outro, bem como vem a impedir que a vontade de alguns sobreponha-se à vontade geral (lei), de tal modo que o papel da participação popular na Administração Pública é subalterna à lei (lato sensu), fonte maior de legitimidade e de atuação do Poder Público.
A análise da legislação que trata dos recursos hídricos – quer a lei 9.433/97, quer os regimentos e portarias da ANA ou do CNRH ou mesmo regimentos dos Comitês- deixam claro o limite à participação popular – mais amplo nos Comitês de Bacias, um pouco mais restrito no âmbito do Conselho – sendo que é uma clara opção prévia do legislador para evitar conflitos entre estes dois princípios aparentemente antinômicos.
Assim, há uma fiel observância ao princípio da legalidade sem se descuidar, por outro lado, tanto do princípio da eficiência como da participação popular, todos eles insertos na Constituição Federal e vetores de toda a atividade da Administração Pública.