Execução fiscal e o pressuposto do título executivo válido

1. A natureza peculiar da CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA como título executivo

A Teoria Geral do Processo estabeleceu o dogma de que toda execução se assenta num título. E, pela ótica do Código de Processo Civil, os títulos executivos são de duas espécies:

São estas as duas modalidades básicas de título executivo.

Não são, porém, as únicas.

Há títulos outros – que ostentam características peculiares.

Exemplo de título executivo sui generis é a sentença arbitral ^[01]. O inciso IV do art. 475-N do CPC, incluído pela Lei nº 11.232, de 22-12-2005, a classifica como título executivo judicial. Sabe-se, no entanto, que tal sentença é prolatada por árbitros, conforme o procedimento ditado pelos arts. 23 a 33 da Lei nº 9.307, de 23-9-1996, ou seja: fora da jurisdição propriamente judicial.

Outro exemplo sui generis é a Certidão de Dívida Ativa da Fazenda Pública, apontada como título executivo extrajudicial pelo Código de Processo Civil – art. 585, inciso VII. De fato, forma-se fora da jurisdição judicial. Mas não resulta de consenso entre as partes (como ocorre com os demais títulos classificados nessa categoria).

Essa observação é de fundamental importância. Não se pode compreender adequadamente o processo de execução fiscal sem se atinar para a natureza peculiar do título executivo extrajudicial que lhe dá ensejo ^[02]. Ronaldo Cunha CAMPOS, com notável lucidez, soube revelar essa singularidade:

FAZENDA E TÍTULO EXECUTIVO

O título extrajudicial representa uma exceção, como visto acima.

Sustenta-se esta exceção em acertamento procedido PELOS INTERESSADOS, traduzido na aceitação, pelo devedor, de uma sanção vinculada ao preceito descumprido. Pressupõe o Judiciário o assentimento do devedor quanto à sua responsabilidade (sujeição à sanção).

A Fazenda não dispõe de título onde se traduza um acertamento com estas circunstâncias.

Seu título executivo extrajudicial é a certidão de dívida ativa (...).

Tal título provém da inscrição, deve reproduzi-la (Lei 5172/66, CTN, artigo 202, parágrafo único). Esta não representa acertamento BILATERAL de uma situação. A Fazenda, já o lembrava o lúcido ALIOMAR BALEEIRO, tem o PRIVILÉGIO de criar seu próprio título, sem participação do devedor. Daí o rigor formal exigido na criação destes instrumentos de crédito.

Na verdade, corretamente se fala de privilégio porque aqui nos afastamos dos princípios reitores do título executivo. Inexiste certeza proveniente da decisão judicial ou do consenso dos interessados. Apenas a apreciação e a vontade de um dos interessados, no caso a Fazenda, forma o título (a certidão).

O procedimento tributário administrativo, ou o simples lançamento, de onde, através da inscrição, provém a certidão de dívida ativa, não exigem a aquiescência do contribuinte. No processo administrativo, a espécie é apreciada (não julgada) pelo próprio interessado. Inadmissível equiparar o procedimento administrativo a PROCESSO.

Desta excepcionalidade do título da Fazenda Pública decorre o maior rigor que se deve imprimir a seu exame em juízo ^[03].

(Grifou-se)

Daí a necessidade de que a execução fiscal seja regida por lei própria. E também por princípios e lógica próprios. Recentemente, reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

Não se pode olvidar, data venia, que a Fazenda Pública não cobra título emitido e não honrado pelo devedor: cheque, nota promissória, letra de câmbio e outros. Ao contrário, cobra título por ela própria produzido, unilateralmente, sem qualquer manifestação de vontade do devedor, dentro da potestade que reveste a gênese da tributação.

[Superior Tribunal de Justiça – 1ª Turma – Recurso Especial nº 287.824-MG (2000/0119099-7) – Relator Ministro Francisco Falcão – DJ 20-2-2006, p.205].

No mesmo sentido se orientou o Supremo Tribunal Federal, certa vez, ao distinguir, com nitidez, o título executivo oriundo de negócio privado e a CDA. No caso concreto, o BANCO REGIONAL DE DESENVOLVIMENTO DO EXTREMO SUL – BRDE, afirmando-se autarquia, tentava empreender execução fiscal contra seu devedor:

Negócio jurídico disciplinado por normas de direito privado (singulorum utilitatem), usual no mercado financeiro, não guarda qualquer vínculo com o crédito público do qual é titular o Tesouro, nem com a atividade impositiva do Estado, de natureza essencialmente pública, porque tem na sua origem uma relação jurídica de sujeição, dominação ou subordinação, na qual o sujeito passivo é constituído devedor por um simples ato (potestativo) da vontade do seu superior.

Para marcar bem a natureza política e potestativa do crédito tributário cunhou-se a expressão – "The power to tax is the power to destroy".

A única defesa do contribuinte em face do fisco é, por isso mesmo, a lei. Se a vontade que institui o imposto fosse livre e não vinculada, o súdito contra ela nada poderia.

Não é dessa natureza o crédito cuja execução está sob embargos do co-obrigado.

É ele oriundo de ato jurídico bilateral, consensual e sinalagmático.

Um e outro – o crédito tributário e o negocial – podem ser executados segundo regras jurídicas diversas. As relativas aos privilégios e garantias do crédito tributário (CTN, arts. 183/193), extremam-no dos demais créditos, públicos ou privados, bem como justificam o modo específico de sua execução.

(STF, 2ª Turma, RE nº 115.062-9 – Rio Grande do Sul, Relator Ministro Célio Borja, DJ 31-3-1989)

2. O verdadeiro sentido da "subsidiariedade" da aplicação do CPC na execução fiscal. O princípio in dubio pro contribuinte no campo processual

O diploma básico da execução fiscal é a Lei 6.830, de 22-9-1980, conhecida como Lei de Execução Fiscal – LEF. Seu art. 1º dispõe: "A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil" (grifou-se).

Submete-se o processo de execução fiscal às garantias processuais encartadas na Constituição da República (devido processo legal, contraditório e ampla defesa, com todos os meios e recursos que lhe são inerentes – art. 5º, incisos LIV e LV). Ditando que o princípio da igualdade deve estar presente na interpretação de todos esses incisos (caput do art. 5º), foi nítida a intenção do legislador constituinte de ampliar esse rol de garantias, bem como de tornar mais efetivas e concretas aquelas já existentes. Ou seja: sem descurar-se do interesse do credor, o constituinte fincou o dogma de que nenhuma expropriação ocorrerá senão após oportunizar-se ao executado o exercício, tão amplo quanto possível, dessas garantias maiores. Nessa ordem de idéias, qualquer esforço hermenêutico, seja de interpretação, seja de integração ^[04], deve-se desenvolver de modo a efetivar a amplitude de tais garantias constitucionais. Isso significa que o princípio in dubio pro contribuinte encontra aplicação também no campo processual.

Nessa ordem de idéias, entre dois caminhos interpretativos distintos, ou entre duas possibilidades diferentes de integração entre a LEF e o CPC, deve o intérprete preferir aquela que resulte em ampliação e efetivação do sistema de garantias processuais do executado (repudiando aqueloutra que implique redução ou ineficácia desse espectro de garantias).

Como temos constantemente afirmado, o Direito deve ser construído, sempre, em favor do cidadão (jamais em favor da autoridade). Autoridade não precisa de Direito. O Direito é, na verdade, limite da autoridade.

Assim, não basta a simples lacuna aparente na LEF para que o CPC venha a ser cegamente aplicado. Não se pretende que supostas lacunas da LEF venham a ser preenchidas, a esmo e desastradamente, pelos preceitos do CPC (nem sempre compatíveis com a teoria geral da processualística tributária).

Antes de qualquer coisa, impende verificar se essa lacuna é real ou aparente.

Entende-se por lacuna aparente aquela que resulta da mera literalidade do texto (e que é naturalmente resolvida pelo emprego da interpretação lógico-sistemática dos dispositivos da própria lei em questão). Ou seja: embora não haja um dispositivo único versando sobre o tópico questionado (como quer o leitor apressado), a combinação de preceitos o soluciona. Noutras palavras, conjugando-se dispositivos diversos da lei em tela, compreendidos em arcabouço lógico, desaparece a omissão que parecia contaminá-la. Nesse caso, não há campo para integração (pela razão mesma de não haver lacuna real).

Todavia, se, a despeito do emprego da interpretação lógico-sistemática, a lacuna persiste, isso denota que ela é real, reclamando, pois, o processo de integração.

Mas não significa que a integração possa ocorrer de maneira cega e açodada.

É necessário que, além da lacuna real na LEF, a regra do CPC possa ser inserida no contexto do raciocínio hermenêutico que vá resultar na efetivação e ampliação do sistema de garantias que protege o executado.

A contrario sensu, a regra do CPC sempre deve ser rejeitada quando sua aplicação venha a desaguar na redução, atrofia ou ineficácia desse rol de garantias.

Exemplo claro desse problema hermenêutico reside na questão dos efeitos com que serão recebidos os embargos à execução fiscal:

- Haverá efeito suspensivo, como sempre ocorreu?

- Ou será que, em razão da lei 11.382/2006, deve-se necessariamente aplicar a regra do CPC que dá aos embargos efeito meramente devolutivo (atrofiando o sistema de garantias do devedor)?

Dessa questão nos ocuparemos adiante (item 3.8 infra).

3. Novos contornos da execução fiscal. Alterações no Código Tributário e no Código de Processo Civil

3.1. O ajuizamento da execução e o início do processo

Como sabido, a Lei n. 11.382, de 06-12-2006, que entrou em vigor em 22-1-2007, alterando o Código de Processo Civil pátrio, deu nova configuração ao processo de execução. Tendo em vista, no entanto, que, na Execução Fiscal, a aplicação do CPC é apenas subsidiária (com as observações feitas no item 2 supra), cabe perquirir quais inovações lhe serão pertinentes.

De início, observa-se que a lei nova terá aplicação imediata, incidindo desde logo sobre os processos já em curso, como é inerente ao direito processual ^[05].

Todo o caminho previsto na LEF acerca da inscrição em dívida ativa está mantido, sem alterações.

Nesse tópico, aliás, tem-se questionado se seria aqui aplicável a nova redação do art. 652, § 2º, do CPC: "o credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados (art. 655)".

Pensamos que não. Na execução fiscal, não é esse o método preconizado. O art. 6º da LEF estabeleceu limites claros para a petição inicial, ditando que ela conterá apenas (ou seja: com exclusão de qualquer outro elemento): o Juiz a quem é dirigida; o pedido; o requerimento para citação. Não se pode, portanto, subverter o direito do contribuinte, ainda garantido na lei especial (art. 9º, inciso III), de fazer, ele próprio, a indicação de bens.

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Deflui dessa premissa que a Fazenda Pública não tem direito algum, na petição inicial, de requerer ao Juiz que promova a penhora deste ou daquele bem (e muito menos de pleitear, precipitadamente, a penhora de dinheiro – a temível penhora on line).

Permanece inalterado o despacho inicial do Juiz, inclusive prazo para pagamento (cinco dias), em face de regras processuais próprias – art. 7º da LEF ^[06]. Mas a Lei 11.382/2006 acrescentou a possibilidade de o magistrado arbitrar, desde logo, honorários advocatícios ^[07] – novidade compatível com a execução fiscal, haja vista que a LEF nada dispõe a respeito.

3.2. A penhora

Na execução fiscal, o executado é citado para, no prazo de cinco dias, pagar a dívida ou garantir a execução – cf. art. 8º da LEF (já visto acima). E pode ofertar bens à penhora ^[08]. Considerando a possibilidade, como já visto, de a Fazenda Pública, em sua inicial, indicar bens do executado à penhora, deixando o executado de garantir a execução após sua citação, cabe ao Juiz intimá-lo, para que indique o local em que serão encontrados – art. 652, § 3º, c/c art. 655, § 1º, do CPC (em nova redação) ^[09]. Se assim não proceder o executado, estará sujeito à pena de multa por ato atentatório à dignidade da Justiça, a ser revertida em proveito do exeqüente ^[10].

Os bens suscetíveis de penhora são referidos nos arts. 10 e 11 da LEF ^[11], devendo ser observada a ordem prevista neste último artigo (e não a do CPC). Cabe observar, no entanto, que tais regras processuais excepcionam aqueles bens "que a lei declare absolutamente impenhoráveis" (estes, por sua vez, não estão listados na LEF). Ou seja: trata-se de remissão expressa ao CPC, que, nesse aspecto, sofreu alterações expressivas ^[12].

No que concerne à gradação legal para a penhora, tanto a LEF, em seu art. 11, como o CPC, no art. 655, colocam o dinheiro em primeiro lugar. Daí emergiu a maior e mais temida novidade nesse emaranhado de alterações processuais: a sistemática para se alcançar o vil metal.

O inciso I do art. 655/CPC, que continha apenas uma palavra ("dinheiro"), passou a dispor, com a alteração da Lei 11.382/2006: "dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira". E o maior temor advém do recente art. 655-A do CPC – penhora on line (agora legalmente prevista) e penhora de faturamento da empresa:

Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.

§ 1º As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução.

§ 2º Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade.

§ 3º Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

A meação do cônjuge, tão discutida outrora, recebeu a solução do art. 655-B do CPC: "Tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem".

A última novidade quanto à penhora é a averbação por meios eletrônicos ^[13].

3.3. Penhora on line

A penhora on line deve ser precedida da busca de informações, pelo juízo da execução, acerca dos ativos do executado, como observa Humberto THEODORO JÚNIOR:

De início, não se pode realizar a penhora sem antes conhecer o juízo a existência do numerário. Daí a necessidade de requisitar informações à autoridade supervisora do sistema bancário sobre os ativos existentes em nome do executado. Na requisição será informado o montante necessário para cobrir a quantia exeqüenda (débito atualizado no momento da propositura da execução, mais estimativa para honorários, custas e acessórios eventuais) (CPC, art. 659). Não há necessidade da previsão de juros e atualização monetária, porque a partir da penhora esses encargos são obrigatórios e automáticos nos depósitos judiciais.

No ato de requisitar a informação sobre a disponibilidade de saldo a penhorar, o juiz já requisitará a indisponibilidade do montante que, em seguida, será objeto da penhora. O Banco Central efetuará o bloqueio e comunicará ao juiz requisitante o valor indisponibilizado, especificando o Banco onde o numerário ficou constrito. Eventualmente, o valor poderá ser menor que o requisitado, se o saldo localizado não chegar ao quantum da execução. Em hipótese alguma, porém, se admitirá bloqueio indiscriminado de contas e de valores superiores ao informado na requisição.

Embora o dispositivo legal afirme que o juiz poderá indisponibilizar o saldo bancário a ser penhorado, o correto é que sempre isto se dê. Sem o bloqueio prévio, não se terá segurança para realizar a penhora depois da informação do Banco Central. Para que a constrição seja eficaz é indispensável, portanto, o imediato bloqueio da quantia necessária ^[14].

Na hipótese do § 2º da regra acima mencionada (art. 655-A/CPC – penhora on line recaindo sobre saldo bancário composto por verbas alimentares), tem sido rotineira a impetração de mandado de segurança. Porém, THEODORO JÚNIOR entende que a matéria pode ser suscitada na via processual ordinária:

Os embargos à execução servem de remédio processual para a desconstituição da penhora indevida (art. 745, II). Em se tratando, porém, de necessidade urgente de natureza alimentar, não é de descartar a possibilidade de antecipação de tutela, diante de prova inequívoca da origem do saldo bancário, que o torne impenhorável ^[15].

A grande preocupação, no entanto, reside na possibilidade do aniquilamento do executado, ocasião em que as atenções se voltam para os princípios da não prejudicialidade do devedor – art. 620/CPC e preservação das empresas, na medida em que o capital de giro do devedor é frequentemente atingido. Tais situações têm motivado a impetração de inúmeros mandados de segurança. Nessa ordem de idéias, prossegue THEODORO JÚNIOR:

Embora o dinheiro esteja em primeiro lugar na escala de preferência para a penhora, não se pode ignorar que o depósito bancário normalmente recolhe o capital de giro, sem o qual não se viabiliza o exercício da atividade empresarial do devedor.

Assim, da mesma forma que a penhora do faturamento não pode absorver o capital de giro, sob pena de levar a empresa à insolvência e à inatividade econômica, também a constrição indiscriminada do saldo bancário pode anular o exercício da atividade empresarial do executado. Por isso, lícito lhe será impedir ou limitar a penhora sobre a conta bancária, demonstrando que sua solvabilidade não pode prescindir dos recursos líquidos sob custódia da instituição financeira.

Essa objeção dependerá da demonstração da existência de outros bens livres para suportar a eficiência da execução.

A penhora sobre saldos bancários do executado pode não abalar a atividade das empresas sólidas e de grande porte. Representa, no entanto, a ruína de pequenas empresas que só contam com os modestos recursos da conta corrente bancária para honrar os compromissos inadiáveis e preferenciais junto ao Fisco, aos empregados e aos fornecedores. Reclama-se, portanto, do Judiciário, a necessária prudência na penhora prevista no art. 655-A ^[16].

3.4. Penhora do faturamento da empresa

A penhora de faturamento é mais uma figura processual que, contando já com certa aceitação na jurisprudência, passou a ser expressamente prevista no Código, no temido art. 655-A, § 3º (já mencionado). Tanto quanto a penhora on line, desperta grande preocupação no que tange à efetivação do princípio da preservação das empresas. A seu propósito, comenta THEODORO JÚNIOR:

A jurisprudência, há algum tempo, vinha admitindo, com várias ressalvas, a possibilidade de a penhora incidir sobre parte do faturamento da empresa executada. A reforma do CPC realizada pela Lei n. 11.382/2006, e que criou o art. 655-A, normatizou em seu § 3º a orientação que predominava no Superior Tribunal.

Assim, a penhora sobre parte do faturamento da empresa devedora é permitida, desde que, cumulativamente, se cumpram os seguintes requisitos:

a) inexistência de outros bens penhoráveis, ou se existirem, sejam eles de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito exeqüendo;

b) nomeação de depositário administrador com função de estabelecer um esquema de pagamento, nos moldes dos arts. 678 e 719;

c) o percentual fixado sobre o faturamento não pode inviabilizar o exercício da atividade empresarial.

A penhora de percentual do faturamento figura em sétimo lugar na ordem de preferência do art. 655, de sorte que, havendo bens livres de menor gradação não será o caso de recorrer à constrição da receita da empresa, que, sem maiores cautelas, pode comprometer o seu capital de giro e inviabilizar a continuidade de sua normal atividade econômica. É por isso que se impõe a nomeação de um depositário administrador que haverá de elaborar o plano de pagamento a ser submetido à apreciação e aprovação do juiz da execução. Com isto, evita-se o comprometimento da solvabilidade da empresa executada ^[17].

3.5. Substituição da penhora

A substituição da penhora ainda é regulada pelo art. 15 da LEF ^[18]. No entanto, passa a ser possível, na execução fiscal, a chamada "substituição extraordinária" – inovação inserida no art. 668/CPC ^[19].

3.6. Indisponibilidade de bens

A Lei Complementar nº 118, de 09-2-2005, acrescentou ao Código Tributário o seguinte preceito:

§ 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.

§ 2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.

Hugo de Brito MACHADO considera inconstitucional essa medida processual, argumentando:

Antes de qualquer outra questão, vê-se desde logo que a indisponibilidade de todos os bens do executado é flagrantemente inconstitucional. O Superior Tribunal de Justiça tem considerado inadmissível a penhora de todo o faturamento da empresa por considerar que a mesma impede o seu regular funcionamento. Em sendo assim, com mais razão se há de considerar inconstitucional a indisponibilidade de todo o seu patrimônio.

A Constituição Federal de 1988, na verdade, garante que é assegurado a todos o livre-exercício da atividade econômica [art. 170, parágrafo único], independentemente da autorização de órgãos públicos, e não exige como condição para tanto a quitação das obrigações tributárias. E estabelece também que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal [art. 5º, inciso LIV]. É evidente, portanto, a inconstitucionalidade de norma que estabelece a indisponibilidade de todo o patrimônio da empresa pelo fato de estar a mesma em débito com a Fazenda Pública ^[20].

O argumento de MACHADO ganhou força com a própria evolução do Direito Positivo. Sobreveio a Lei 11.382, de 06-12-2006, que, modificando o CPC, admitiu a possibilidade de penhora de faturamento de empresa apenas parcialmente ^[21]. Com efeito, proclamando a Constituição o princípio da liberdade de exercício de atividade econômica – art. 170, parágrafo único, afigura-se abusiva a medida executiva que impede o desenvolvimento do empreendimento empresarial, seja pela penhora de faturamento, seja pela indisponibilidade de bens.

Ainda que assim não fosse, cabe notar que a própria redação do novo artigo legal impõe cautela e subsidiariedade na aplicação dessa medida executiva. Utilizou-se a expressão condicional "e não forem encontrados bens penhoráveis". Foi estabelecida, assim (como tem entendido o STJ), "a necessidade de exaurimento das diligências para localização dos bens penhoráveis, pressupondo um esforço prévio do credor na identificação do patrimônio do devedor" ^[22]. Vedada, portanto, a utilização indiscriminada de tal providência.

3.7. Embargos do devedor

A LEF continua com previsão expressa de que os embargos do devedor somente poderão ser ajuizados após a devida garantia da execução ^[23]. Assim, ainda é possível a exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal, como já vinha sendo admitida ^[24].

Deflui dessa premissa que as alterações ocorridas no CPC, advindas da Lei 11.382/2006, relativas ao momento da propositura dos embargos (contagem de prazo a partir da citação), bem como a possibilidade de ajuizamento dessa medida processual antes mesmo da garantia do juízo, não são aplicáveis à execução fiscal.

3.8. Efeitos com que serão recebidos os embargos à execução

Outra novidade profundamente temida diz respeito aos efeitos com que serão recebidos os embargos. O efeito suspensivo, até então automático (em face da garantia ofertada), passa a depender, no CPC, de decisão judicial, a requerimento do executado-embargante. O novo texto diz:

§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

§ 2º A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram.

§ 3º Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.

§ 4º A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

§ 5º Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.

§ 6º A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens.

Como se infere do § 1º, a decisão judicial conferidora de efeito suspensivo aos embargos dependeria de dois pressupostos coexistentes:

a)a relevância do fundamento do embargante, em hipóteses nas quais o prosseguimento da execução possa causar-lhe efeitos devastadores;

b)a garantia da execução – por penhora depósito ou caução.

A primeira indagação que surge nesse tópico: seria essa regra aplicável, subsidiariamente, à execução fiscal?

Tem-se entendido que sim, sob o argumento de que a LEF não conteria qualquer disposição acerca dos efeitos com que devem ser recebidos os embargos. É essa a conclusão a que se chega quando nela se procura regra única que trate do tema de forma expressa e literal. Alguns artigos já foram publicados sustentando essa idéia, como, v.g., o de Leonardo Monteiro XEXÉO, já mencionado neste texto ^[25]. Também a jurisprudência tem se manifestado nesse mesmo sentido ^[26].

Não podemos concordar com essa orientação, pelas razões já expostas no item 2 retro. Além de a lacuna ser apenas aparente (como adiante se verá), trata-se de interpretação que resulta na redução e atrofia do espectro de garantias processuais que deve proteger o cidadão-contribuinte.

A propósito, impressionou-nos vivamente o estudo de Igor Mauler SANTIAGO e Frederico Menezes BREYNER, que, partindo de interpretação lógico-sistemática da própria LEF, chegam à conclusão diametralmente oposta ^[27]. Destaca-se a seguinte passagem:

Conquanto a LEF não mencione expressamente a suspensão da execução, como fazia a redação original do CPC (art. 739, § 1º), é clara a sua opção pela suspensividade dos embargos, que se depreende dos seguintes dispositivos:

"Art. 19 – Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:

I – remir o bem, se a garantia for real; ou

II – pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Dívida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussória.

...

Art. 24 – A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:

I – antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos.

...

Art. 32 – (...)

§ "2º – Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente".

Não há, portanto, lacuna da LEF a ser colmatada com espeque no Código de Processo Civil. O que se tem, como visto, é opção suficientemente clara do legislador pela eficácia suspensiva dos embargos à execução, pelo menos até a decisão de 1º grau nos embargos (exceção feita à garantia da execução por depósito, caso em que o seu levantamento pela parte vencedora somente se fará após o trânsito em julgado da decisão nos embargos).

Inexiste, pois, espaço para decisão judicial acerca da suspensividade dos embargos à execução fiscal, nem necessidade de requerimento do embargante nesse sentido ^[28].

Mais adiante, os mesmos autores reconhecem que a supressão do efeito suspensivo é mais uma ofensa à garantia constitucional do contraditório, tendo em vista a natureza peculiar do título executivo fiscal (à qual nos referimos no item 1 supra):

A supressão do efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal violenta o direito de propriedade [vide item 1 supra], o due process of law, o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, XII, LIV e LV).

Com efeito, é inadmissível que o sujeito passivo seja imediatamente privado de seus bens em razão de suposta dívida que não reconheceu e que nem foi declarada pelo Estado-juiz em processo contraditório e regular [a nosso ver, o mesmo argumento é válido para as hipóteses de supressão do contraditório no processo administrativo tributário].

(...)

Diante disso – e relembrando a falta de consentimento do sujeito passivo para com a dívida tributária (particularidade que legitima o art. 739-A do CPC relativamente aos demais títulos extrajudiciais) – a realização dos atos expropriatórios há de esperar a análise judicial de seus embargos e das provas que neles venha a produzir, sendo antes disso precipitada e inconstitucional.

(...)

Em conclusão, pensamos que o art. 739-A do CPC representa verdadeiro avanço na execução dos títulos extrajudiciais ordinários, formados com a participação do devedor, mas que – exatamente por falta de consentimento do sujeito passivo na constituição da dívida – não se aplica à execução dos créditos tributários, ainda que escriturados e não pagos ou confessados para fim de parcelamento, ressalvando-se apenas a realização de transação entre o Fisco e o sujeito passivo, como tal entendido o acordo de vontades que extinga a obrigação original (tributária) e a substitua por outra (não tributária) livremente formatada pelas partes.

Pensamos, mais, que a supressão do efeito suspensivo ordinário dos embargos à execução fiscal seria invalida ainda que determinada por texto expresso de lei, por contrariar o sistema do CTN e os princípios constitucionais da propriedade privada, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa ^[29].

Além disso, chama atenção a redação do art. 18 da LEF: "Caso não sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução". A rigor, esse artigo está dizendo que a execução somente prosseguirá se não houver embargos. A contrario sensu, ajuizados os embargos, a suspensão é de rigor. Isso revela o escopo da lei de execução fiscal: nela os embargos têm, sempre, efeito suspensivo.

Em 2007, o Poder Judiciário parecia convergir para esse mesmo sentido. É o que denotava expressiva conferência do Ministro Luiz FUX (Presidente da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – Direito Público, no biênio 2007 – 2009, além de membro da Corte Especial):

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça decidiu que execuções que têm suas regras próprias seguem a latere do Código de Processo Civil. Assim, v.g., a execução hipotecária – que é muito pior, pois os embargos não têm efeito suspensivo. O pobre, que se subordina àquele sistema de habitação, se defenderá "na rua".

Ora, se assim o é com relação à execução hipotecária, com muito maior razão o será na execução fiscal. E por quê? Porque há uma regra geral, de supradireito, na legislação processual que diz o seguinte: "os procedimentos se regerão pelas leis que lhes são próprias, aplicando-se o Código de Processo Civil naquilo em que não houver disposição". Então, na incompatibilidade, vale a lei especial. Na lacuna, vale o Código de Processo Civil.

Os embargos suspendem a execução fiscal? Continuarão suspendendo a execução segundo a versão da Corte Especial. Isso é tranqüilizador porque as Turmas de Direito Público não podem decidir contrariamente à jurisprudência da Corte Especial.

(...)

Então, a melhor solução é não aplicar o Código de Processo Civil na Lei de Execução Fiscal ^[30].

Foi louvável, à época, a iniciativa do Superior Tribunal de Justiça, aqui revelada nas palavras do Ministro Luiz FUX. A Corte parecia, assim, reconhecer as peculiaridades da execução fiscal, que não pode, neste e em outros aspectos, ser regida pelas mesmas regras da execução comum – sob pena de grave ofensa ao princípio da razoabilidade. Figure-se o exemplo em que, negado o efeito suspensivo, os embargos venham a ser julgados procedentes (o que pode ocorrer até mesmo em momento posterior – perante o segundo grau de jurisdição). Consumados atos de expropriação, de que maneira seria o contribuinte ressarcido? Deveria ajuizar ação de repetição de indébito? Deveria se submeter à exasperante espera do precatório? Nada disso seria razoável. E se esses atos expropriatórios (seguidos da procedência dos embargos à execução) resultarem na quebra da pessoa jurídica executada (como, v.g., a penhora on line que atinge certeiramente o capital de giro)? Caberia ação de indenização contra o Estado? E contra o agente público responsável pela produção desse título executivo?

Ainda que assim não fosse, ad argumentandum tantum (vale dizer: mesmo que o CPC fosse subsidiariamente aplicável nesse aspecto), a necessidade de garantia do juízo, para que o Juiz confira efeito suspensivo aos embargos – § 1º do art. 739-A/CPC, não faz sentido na execução fiscal, tendo em vista que, pela LEF, os embargos somente podem ser propostos após a garantia prévia. E o segundo pressuposto mencionado nessa mesma regra legal – relevância do fundamento estará sempre presente, qual seja: a irreversibilidade ao statu quo ante em caso de dano ao contribuinte.

Infelizmente, todavia, a profecia do Ministro Luiz Fux fracassou. De lá para cá, a jurisprudência caminhou em sentido contrário ao de sua previsão ^[31].

3.9. Excesso de execução

Ainda para efeito de mera argumentação, cabe observar a hipótese do § 5º do artigo acima citado (739-A/CPC) – alegação de excesso de execução. Caso venha a regra a ser aplicada em execução fiscal, tratando-se de processo em curso, com embargos já ajuizados, a inovação processual seria imediatamente aplicável. Caberia, pois, ao Juiz intimar o embargante, a fim de que cumpra as exigências ali constantes, sob pena de rejeição liminar dos embargos à execução.

3.10. Parcelamento processual

Ainda no que tange aos embargos à execução, uma das grandes inovações da Lei 11.382/2006, cuja aplicabilidade à execução fiscal suscitará mais dúvidas que respostas, é o parcelamento do débito, no prazo atinente a essa medida processual – art. 745-A do CPC ^[32].

Alguns argumentam que esse dispositivo seria inadmissível mesmo no processo civil.

Figure-se o seguinte exemplo: as partes celebraram negócio jurídico privado que deveria ser quitado por pagamento único. Emite-se o título de crédito correspondente: cheque, nota promissória etc. O devedor descumpre a obrigação. Instaurada a demanda, vem a ser executado. No prazo alusivo aos embargos, "reconhece o crédito do exeqüente" ^[33], efetua o depósito de 30% (trinta por cento) e requer seja admitido a pagar o restante em 6 (seis) parcelas – o que vem a ser deferido pelo juiz.

Haveria, aqui, intromissão indevida da norma processual na autonomia da vontade – que presidiu o negócio jurídico? O credor, que, na relação jurídica de direito material, só havia concordado em celebrar o contrato atraído pela vantagem do pagamento imediato, estaria, agora, por força de norma processual, obrigado a tolerar parcelamento que não esteve nos seus planos (e que poderia, aliás, ter sido motivo suficiente para recusar o negócio). Pode a norma processual autorizar o Juiz a intrometer-se de tal maneira na forma de concretização do ajuste de vontades?

Os civilistas, em especial, haverão de refletir sobre esse tópico.

Já a aplicação dessa modalidade de parcelamento na execução fiscal encontrará obstáculo no art. 155-A do CTN ^[34], que exige, para tanto, edição de "lei específica" ^[35]. E o CPC, evidentemente, não é lei específica de parcelamento de débito tributário. Pensamos, portanto, que esse óbice é intransponível.

Mas há quem divirja (embora cautelosamente), como Leonardo Monteiro XEXÉO:

Antes de se transpor tal instituto para as execuções fiscais, deve-se lembrar que, numa execução normal, o prazo para oferecer embargos é contado da citação, enquanto na execução fiscal se inicia da garantia da execução. Assim sendo, será permitido ao executado de execução fiscal, desde sua citação, até o último dia de seu prazo para oferecer embargos, requerer o parcelamento processual, depositando 30% (trinta por cento) do valor total da execução.

Ocorre que o parcelamento da dívida ativa – que é o objeto de uma execução fiscal – possui uma sistemática diferenciada, e, nos termos do art. 155-A, do Código Tributário Nacional, impõe a existência de lei específica, que traga as formas e condições para seu deferimento. Além disso, o seu deferimento é causa de suspensão do crédito tributário.

A possibilidade de aplicação do parcelamento processual inserido no CPC será, com certeza, objeto de discussão, já que a lei que o instituiu não é uma lei específica, que versa unicamente sobre o parcelamento da dívida.

Todavia, o parcelamento processual permite o pagamento de uma dívida ativa em curto espaço de tempo, trazendo maiores benefícios do que prejuízos à Fazenda Pública. Além disso, assegura a razoável duração do processo, trazendo maior celeridade e, consequentemente, cumprindo com o disposto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República.

Dessa forma, mais do que evidente que o rigor previsto no art. 155-A, do CTN, deve ser mitigado, devendo ser aplicado o parcelamento processual aos processos de execução fiscal ^[36].

3.11. Atos de expropriação

Neste campo, as alterações oriundas da Lei 11.382, de 06-12-2006, não gerarão expressivos efeitos na execução fiscal, tendo em vista que o art. 24 da LEF deixa claro sua preferência pela alienação em hasta pública (e não pela adjudicação – como está hoje no CPC). Isso fica claro quando esse preceito dispõe que a adjudicação pela Fazenda Pública, antes do leilão, pressupõe a inexistência ou rejeição dos embargos (inciso I). E, findo o leilão, depende de não haver licitante ou, em os havendo, que a adjudicação se faça em igualdade de condições com a melhor oferta (inciso II). É mitigada, pois, a aplicação subsidiária do CPC neste campo.

São formas de expropriação: