5. Distinção entre compensação e crédito escritural
Não se pode confundir o instituto da compensação (aqui entendida como forma de extinção do crédito tributário) com o sistema de créditos aplicável aos impostos plurifásicos (em razão do princípio da não-cumulatividade). São fenômenos distintos. É verdade que no creditamento escritural opera-se espécie distinta de compensação (entre débitos e créditos – não como forma de quitação, mas como forma de apuração final do quantum debeatur do imposto devido). A compreensão dessa distinção exige breve digressão acerca dos pressupostos da compensação.
Ensina Sacha Calmon Navarro COÊLHO que há três tipos de compensação: legal, judicial (quando a dívida se faz líquida e certa em razão de decisão judicial) e voluntária (resultante de convenção entre as partes). A compensação tributária estaria na primeira classificação, tendo em vista que a obrigação tributária decorre da lei. E aponta os pressupostos da compensação legal:
a)
duas dívidas que sejam recíprocas;b)
fungíveis;c)
exigíveis.No que concerne ao lançamento por homologação (adotado no IPI e ICMS), afirma Navarro COÊLHO: "Nos impostos sujeitos a pagamento sem prévio consentimento do Estado e, pois, submetidos a homologação, compete à Administração fiscalizá-los" [29]. Não haveria, nesses impostos, reciprocidade de obrigações, nem tampouco dualidade de débitos [30].
No mesmo sentido sustenta-se:
A rigor, a escrituração de créditos e débitos de IPI se constitui em apenas um regime possível para a efetivação da regra da não-cumulatividade. (...) Nos casos em que a legislação cita como compensação a utilização de prejuízos fiscais (IRPJ) e base de cálculo negativas (CSLL), do mesmo modo, estamos diante, na verdade, da composição da própria base de cálculo dos referidos tributos. É mais uma vez, fazer atuar a regra impositiva tributária, e nada mais. Não há que se falar na contraposição do direito da União em exigir o tributo (obrigação tributária) com um direito de que disponha o sujeito passivo surgido de uma relação jurídica distinta [31].
Notas
- CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.343.
- PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol.II: Teoria Geral das Obrigações. 21ª ed. Atualizador: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.286.
- ARTIGO 853º
- SANTOS, J. M. de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. Vol. XIII. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A., 1938, p.308.
- Op.cit. p.308.
- Os civilistas daqui e d’alhures justificam a exclusão pelo interesse geral em prol da arrecadação, pois o Estado depende dos tributos para subsistir. O publicista Ernst Blumenstein justifica a exclusão pela natureza pública do crédito tributário. De modo geral, os Códigos Civis adotam a mesma orientação, ao nosso sentir equivocada. Nos países do setentrião europeu, vá lá que se proteja o crédito tributário, por isso que naquelas lonjuras o Estado tampouco fica a dever o pagamento de seus débitos. Entre nós, o Estado, lato sensu, cobra os tributos, mas não paga seus débitos. Dá-se o absurdo de muitos contribuintes quebrarem por não receberem seus créditos contra o Estado, enquanto este lhes cobra implacavelmente os créditos tributários, assenhoreando-se dos bens restantes em processo privilegiado de execução fiscal. A situação é, no mínimo, kafkiana.
- A Compensação no Direito Tributário. Disponível em <http://www.hugomachado.adv.br>. Acesso em 19-9-2007.
- A Compensação do Indébito Tributário e o Novo Código Civil. In: Revista Dialética de Direito Tributário n. 81. São Paulo: Dialética, 2002, p.32-5.
- A redação da regra revogadora era:
- A lei veio acompanhada de curiosa "argüição de inconstitucionalidade" do art. 374 do Código Civil, subscrita, à época, pelos Ministros de Estado Márcio Thomaz Bastos e Antônio Palocci Filho. Indisfarçável que o único fundamento da canhestra "argüição" é o furor arrecadatório do Estado – aqui chamado, inescrupulosamente, de "interesse público". É o que consta da respectiva EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS, da qual se extrai o seguinte excerto:
- Confira-se o comentário seguinte, em tom de conformidade:
(Exclusão da compensação)
Não podem extinguir-se por compensação:
a)Os créditos provenientes de factos ilícitos dolosos;
b)Os créditos impenhoráveis, excepto se ambos forem da mesma natureza;
c)Os créditos do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas, excepto quando a lei o autorize.
Também não é admitida a compensação, se houver prejuízo de direitos de terceiro, constituídos antes de os créditos se tornarem compensáveis, ou se o devedor a ela tiver renunciado.
(COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.823)
"Art. 44. Ficam revogados o § 2º do art. 6º da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, o art. 374 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e o § 3º do art. 10 da Medida Provisória nº 71, de 3 de outubro de 2002".
"A norma em causa é inconstitucional, porquanto inserta em âmbito temático constitucionalmente reservado à Lei Complementar, a teor do art. 146, III, b, da Constituição de 1988 (...).
Ademais, a norma é contrária ao interesse público, porquanto revoga a atual legislação sobre compensação de créditos e débitos tributários, legislação essa que é atenta às especificidades da matéria tributária. Compromete, ainda, a estabilidade fiscal.
Assim, a presente proposta consiste na revogação do art. 374 da Lei n. 10.406, de 2002, de forma a manter subordinada à legislação tributária as hipóteses de compensação de tributos e contribuições, tendo em vista, insista-se – que a referida norma, introduzida pelo novo Código Civil, terá sérios obstáculos para a sua consecução no âmbito fiscal, podendo promover, com isso, graves prejuízos ao Erário.
Portanto, é de induvidosa relevância a problemática posta, devendo ser urgentemente revogado o art. 374 em enfoque, antes que ganhe vigência (...)".
A tese da inconstitucionalidade, está-se a ver, era de uma fragilidade monumental, como demonstrou TROIANELLI, no texto já citado:
"Não há dúvida de que o artigo 374 do novo Código Civil não tem o condão de revogar ou alterar regra do Código Tributário que disponha sobre compensação, já que o Código Tributário Nacional tem força de lei complementar em tudo aquilo que for reservado pela Constituição Federal a esse tipo de lei. No caso, o artigo 170, que trata da compensação, que é uma forma de extinção do crédito tributário, dispõe sobre normas gerais de direito tributário, reservadas à lei complementar pelo artigo 146, III, b, da Constituição Federal. Não pode, portanto, ser revogado ou modificado por lei ordinária federal.
Isso não quer dizer, em absoluto, que o artigo 374 seja desprovido de qualquer eficácia, uma vez que o Código Tributário Nacional, longe de pretender limitar as regras de compensação ao seu próprio texto, dispôs, no art. 170, que:
‘Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública’.
Dessa forma, o Código Tributário Nacional delegou aos diversos legisladores ordinários, federal, estadual e municipal, a função de dispor sobre a compensação em matéria tributária. Cada ente dotado de competência legislativa, portanto, tem ampla liberdade para dispor, por meio da lei, a respeito de compensação tributária, desde que, evidentemente, não contrarie as poucas normas gerais contidas no artigo 170 do Código Tributário Nacional.
Ora, conquanto compita privativamente à União, de acordo com o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, legislar sobre direito civil, o que faz com que as normas de direito civil devam ser observadas pelos Estados e Municípios, a regra contida no artigo 374 do novo Código Civil é, ao contrário das outras regras sobre compensação existentes no novo Código, uma norma de direito tributário, capaz de vincular, portanto, apenas a União Federal. Ou seja, tão logo entre em vigor, o artigo 374 do novo Código Civil exercerá, para os tributos federais, o papel previsto no artigo 170 do Código Tributário Nacional".
(Op.cit. p.32-3)
"(...) Se se tratar de dívida de natureza fiscal, exceto nos casos em que a legislação especial da Fazenda permita o encontro de contas de devedor para com o Fisco federal, estadual ou municipal (Código Tributário Nacional, art. 156, inciso II). Registre-se que a Lei n. 10.677/2003 revogou expressamente o art. 374 do Código Civil de 2002, que previa regra sobre as dívidas fiscais e o instituto da compensação.
Tendo em vista que a legislação tributária disciplina a compensação de modo diferenciado, a Medida Provisória n. 104/2003 suspendeu a eficácia do art. 374 do Código Civil de 2002. Com a Lei nº 10.677/2003, foi expressamente revogado o art. 374, referido. O Decreto n. 2.138/97 dispõe sobre a compensação de créditos tributários. As normas civis sobre a compensação, em princípio, não são invocáveis pelo contribuinte. Nas relações tributárias, a compensação depende de lei específica, que deve estipular as condições e as garantias a serem exigidas, ou dar à autoridade administrativa competência para fazê-lo, em cada caso".
(PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol.II: Teoria Geral das Obrigações. 21ª ed. Atualizador: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.297)
Extinção do Crédito Tributário
SEÇÃO I
Modalidades de Extinção
Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
I - o pagamento;
II - a compensação;
III - a transação;
IV - remissão;
V - a prescrição e a decadência;
VI - a conversão de depósito em renda;
VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;
VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;
IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;
X - a decisão judicial passada em julgado.
XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.
"Note-se que quaisquer créditos, como, por exemplo, os decorrentes de contratos com os Poderes Públicos e os provenientes de precatórios, títulos da dívida pública ou de desapropriações, podem ser opostos aos débitos tributários favoráveis às Fazendas Públicas.
Correto, portanto, o Código Tributário Nacional. Na prática, porém, fica-se a depender dos legisladores das ordens de governo que convivem na Federação. Estes já não nos representam a contento. As maiorias parlamentares servem aos governos, ao Fisco".
(Op.cit. p.824)
"Art. 7º - A Secretaria da Receita Federal, antes de proceder a restituição ou ao ressarcimento de tributos, deverá verificar se o contribuinte é devedor à Fazenda Nacional.
§ 1º - Existindo débito em nome do contribuinte, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito.
§ 2º - O Ministério da Fazenda disciplinará a compensação prevista no parágrafo anterior".
"Essa fenomenologia, desde sempre presente no sistema do direito positivo brasileiro, é que garantia, já antes, a higidez dos pronunciamentos emitidos pelo Superior Tribunal de Justiça que redundaram na produção de sua Súmula 212, segundo a qual medida liminar não seria veículo apropriado para reconhecimento do direito à compensação: observadas, evidentemente, as necessárias adaptações de linguagem, referida Corte caminhou no preciso sentido de reconhecer que a compensação é forma extintiva não apenas da obrigação tributária, mas também da relação de débito do Fisco, e, sendo assim, sua operatividade dependeria, sempre, da prévia constituição em linguagem competente do pagamento indevido, fato jurídico que não se compagina com a idéia de provisoriedade típica das liminares.
(Compensação Tributária e Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário: Confronto e Compatibilização dos arts. 170-A e 151 do Código Tributário Nacional. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 94. São Paulo: Dialética, 2003, p.108)
Restituição e Compensação de Tributos e Contribuições
Art. 73. Para efeito do disposto no art. 7º do Decreto-lei nº 2.287, de 23 de julho de 1986, a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal, observado o seguinte:
I – o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo ou da contribuição a que se referir;
II – a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo ou da respectiva contribuição.
DOU de 21.12.2009
Altera a Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008, que disciplina a restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a restituição e a compensação de outras receitas da União arrecadadas mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais ou Guia da Previdência Social, o ressarcimento e a compensação de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, o reembolso de salário-família e salário-maternidade, e dá outras providências.
SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 261 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 125, de 4 de março de 2009, e tendo em vista o disposto no § 14 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e no art. 27 da Medida Provisória nº 472, de 15 de dezembro de 2009,
RESOLVE:
Art. 1º Os arts. 38 e 65 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008, passam a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 38. ......................................................................................................
§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput, será exigida do sujeito passivo, mediante lançamento de ofício, multa isolada, calculada sobre o valor total do débito tributário indevidamente compensado, nos seguintes percentuais:
I - de 75% (setenta e cinco por cento), quando não confirmada a legitimidade ou suficiência do crédito informado na declaração de compensação; ou
II - de 150% (cento e cinquenta por cento), quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.
§ 2º As multas a que se referem os incisos I e II do § 1º passarão a ser de, respectivamente, 112,5% (cento e doze inteiros e cinco décimos por cento) e 225% (duzentos e vinte e cinco por cento), nos casos de não atendimento, pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos ou arquivos magnéticos."
......................................................................................................... (NR)
"Art. 65. ........................................................................................
§ 1º Na hipótese de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que tratam os arts. 27 a 29 e 42, o pedido de ressarcimento e a declaração de compensação somente serão recepcionados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) após prévia apresentação de arquivo digital de todos os estabelecimentos da pessoa jurídica, com os documentos fiscais de entradas e saídas relativos ao período de apuração do crédito, conforme previsto na Instrução Normativa SRF nº 86, de 22 de outubro de 2001, e especificado nos itens "4.3 Documentos Fiscais" e "4.10 Arquivos complementares - PIS/COFINS", do Anexo Único do Ato Declaratório Executivo COFIS nº 15, de 23 de outubro de 2001.
§ 2º O arquivo digital de que trata o § 1º deverá ser transmitido por estabelecimento, mediante o Sistema Validador e Autenticador de Arquivos Digitais (SVA), disponível para download no sítio da RFB na Internet, no endereço <http://www.receita.fazenda.gov.br>, e com utilização de certificado digital válido.
§ 3º Na apreciação de pedidos de ressarcimento e de declarações de compensação de créditos de PIS/Pasep e da Cofins apresentados até 31 de janeiro de 2010, a autoridade da RFB de que trata o caput poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação do arquivo digital de que trata o § 1º, transmitido na forma do § 2º.
§ 4º Será indeferido o pedido de ressarcimento ou não homologada a compensação, quando o sujeito passivo não observar o disposto nos §§ 1º e 3º.
§ 5º Fica dispensado da apresentação do arquivo digital de que trata o § 1º, o estabelecimento da pessoa jurídica que, no período de apuração do crédito, esteja obrigado à Escrituração Fiscal Digital (EFD)." (NR)
Art. 2º A Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, passa a vigorar acrescida do art. 97-A:
"Art. 97-A. O Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e de Declaração de Compensação (PER/DCOMP) poderá ser apresentado com assinatura digital mediante certificado digital válido.
§ 1º A pessoa jurídica deverá apresentar o PER/DCOMP com assinatura digital nas seguintes hipóteses:
I - Declarações de Compensação;
II - Pedidos de Restituição, exceto para créditos decorrentes de pagamentos indevidos ou a maior, ou de contribuições previdenciárias; e
III - Pedidos de Ressarcimento.
§ 2º O disposto no § 1º aplica-se, inclusive, ao pedido de cancelamento e à retificação de PER/DCOMP." (NR)
Art. 3º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, em relação às alterações do art. 65 e ao art. 97-A da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, a partir de 1º de fevereiro de 2010.
OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
§ 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)
§ 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)
§ 3º Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1º: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003)
I – o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física; (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)
II – os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)
III – os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União; (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)
IV – o débito consolidado em qualquer modalidade de parcelamento concedido pela Secretaria da Receita Federal - SRF; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)
V – o débito que já tenha sido objeto de compensação não homologada, ainda que a compensação se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)
VI – o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal – SRF, ainda que o pedido se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 4º Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)
§ 5º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003)
§ 6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)
§ 7º Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)
§ 8º Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7º, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9º. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)
§ 9º É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7º, apresentar manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)
§ 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)
§ 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9º e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)
§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)
I - previstas no § 3º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
II - em que o crédito: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
a)seja de terceiros; (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004)
b)refira-se a "crédito-prêmio" instituído pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 491, de 5 de março de 1969; (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004)
c)refira-se a título público; (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004)
d)seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004)
e)não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF. (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 13. O disposto nos §§ 2º e 5º a 11 deste artigo não se aplica às hipóteses previstas no § 12 deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 14. A Secretaria da Receita Federal – SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de compensação. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
RE 577302 / RS - RIO GRANDE DO SUL
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento:13/08/2009 Órgão Julgador:Tribunal Pleno
Parte(s)
RECTE.(S): PETTENATI S/A INDÚSTRIA TÊXTIL
ADV.(A/S) : GABRIELA MANCUSO FIRMBACH E OUTRO(A/S)
RECDO (A/S): UNIÃO
ADV.(A/S): PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
EMENTA: TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETO-LEI 491/1969 (ART. 1º). ADCT, ART. 41, § 1º. INCENTIVO FISCAL DE NATUREZA SETORIAL. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR LEI SUPERVENIENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRAZO DE DOIS ANOS. EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO. RE NÃO CONHECIDO. I - A jurisprudência da Corte é no sentido de que a apreciação das questões relativas à prescrição de pretensão à compensação de crédito decorrente de incentivo fiscal depende da análise de normas infraconstitucionais. II - Precedentes. III - Recurso não conhecido.
Decisão
Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, não conheceu do recurso extraordinário. Deliberou, ainda, o Tribunal no sentido de adotar o regime da inexistência de repercussão aos processos que envolvam a questão da prescrição do crédito-prêmio que tem caráter infraconstitucional, vencido no ponto o Senhor Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, licenciados, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Menezes Direito. Falaram, pela recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e, pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador da Fazenda Nacional. Plenário, 13.08.2009.
A compensação, modalidade excepcional de extinção do crédito tributário, foi introduzida no ordenamento pelo art. 66 da Lei 8.383/91, limitada a tributos e contribuições da mesma espécie.
A Lei 9.430/96 trouxe a possibilidade de compensação entre tributos de espécies distintas, a ser autorizada e realizada pela Secretaria da Receita Federal, após a análise de cada caso, a requerimento do contribuinte ou de ofício (Decreto 2.138/97), com relação aos tributos sob administração daquele órgão.
Essa situação somente foi modificada com a edição da Lei 10.637/02, que deu nova redação ao art. 74 da Lei 9.430/96, autorizando, para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
Além disso, desde 10.01.2001, com o advento da Lei Complementar 104, que introduziu no Código Tributário o art. 170-A, segundo o qual "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", agregou-se novo requisito para a realização da compensação tributária: a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação.
Atualmente, portanto, a compensação será viável apenas após o trânsito em julgado da decisão, devendo ocorrer, de acordo com o regime previsto na Lei 10.637/02, isto é, (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias.
Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o que não impede que a compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os requisitos próprios.
Embargos de divergência rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitar os embargos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. (...)
Brasília, 26 de maio de 2004.
(Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em RESP nº 488.992-MG / 2003/0232916-3. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. Embargante: Gerdau Açominas S.A. Embargado: Fazenda Nacional. Pub. 07-6-2004)
"Parece-nos que não assiste razão a Alcides Jorge Costa quando diz que ‘outro caso de compensação legal diz respeito ao ICMS e ao IPI’, referindo-se a esta forma alternativa de pagamento. É que, como bem observado por Gilberto de Ulhôa Canto, o que se abate do imposto a pagar é o imposto que outros contribuintes recolheram em operações anteriores, de modo que: a uma, falta a correspectividade de obrigações; a duas, não se pode falar em dualidade de débitos, pois os dos contribuintes anteriores já foram extintos; e a três, inexistem dívidas vencidas, pois a primeira, anterior, já está paga (ou deveria tê-lo sido).
Alberto Pinheiro Xavier, em rigor coimbrão, concorda com Ulhôa Canto, a quem igualmente, emprestamos adesão, até porque sustentamos que a regra da não-cumulatividade integra a norma de tributação do ICMS e do IPI, devendo o leitor remeter-se neste livro ao estudo sobre a diferença entre norma jurídica e lei (ente legislativo). Voltando a Pinheiro Xavier, vejamos o que diz a respeito do tema: ‘No caso dos créditos do ICM falta em absoluto o requisito essencial da prestação debitória, pois, na verdade, o abatimento de tais créditos se concretiza independentemente de qualquer comportamento ou colaboração do sujeito passivo’.
Trocando em miúdos, ao abaterem do débito do ICMS ou do IPI pelas saídas tributadas os créditos advindos das entradas tributadas, os contribuintes não estão pagando dívida de imposto com créditos tributários diversos", nascidos de outra relação jurídica. Estão, em verdade, operando abatimentos absolutamente necessários ao cálculo normal do quantum debeatur do imposto. Apenas cumprem as leis desses impostos, cuja natureza não-cumulativa determina a técnica de cálculo do imposto devido. Não se cuida aqui de pagar por compensação, mas de compensar débitos e créditos (não-cumulatividade) para depois pagar. É a própria norma tributária, em seu mandamento, que está sendo necessitadamente cumprida por determinação constitucional".
(Op.cit. p.825-6)