SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Paralelo com a inconstitucionalidade do art. 59 da Lei de Drogas. 3. Tese do controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 4. Regra do art. 9º da Lei do Crime Organizado. 5. Conclusão. 6. Notas bibliográficas. 7. Bibliografia
1. INTRODUÇÃO
Como é de conhecimento comum, o art. 9º da Lei nº 9.034/95 [01] veda, abstratamente, o direito de apelar em liberdade ao acusado de praticar quaisquer das figuras típicas previstas por esta Lei do Crime Organizado. Essa mesma interdição, aliás, também se repete no art. 59 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), com a distinção de que este dispositivo faz a ressalva nos casos em que se tratar de "réu primário e de bons antecedentes".
No entanto, com o advento da Lei nº 11.719/08 e consequente revogação do art. 594 e inclusão do parágrafo único ao art. 387, ambos da Lei Instrumental Penal, percebe-se que não há mais qualquer lógica em se vedar aprioristicamente a possibilidade de apelar em liberdade na sistemática processual penal pátria dos dias atuais, uma vez que o recurso não pode ser condicionado à prisão, sob pena de afrontar o acesso ao duplo grau de jurisdição expressamente previsto no art. 8º, 2, h, do Pacto de San José da Costa Rica.
Porém, a Convenção de Palermo - ratificada pela República Federativa do Brasil e incorporada ao direito interno pelo Decreto nº 5.015/2004, versa especificamente sobre o crime organizado transnacional, sendo oportuno, portanto, um estudo mais aprofundado da Lei do Crime Organizado à luz da tese do controle jurisdicional da convencionalidade das leis em meio ao fenômeno da internacionalização do processo penal.
2. PARALELO COM A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 59 DA LEI DE DROGAS
Com a revogação do art. 594 do diploma processual repressivo e edição da Súmula 347 do STJ [02], não tem lógica o disposto no art. 59 da Lei de Tóxicos [03]. O dispositivo é manifestamente inconstitucional, uma vez que não se acomoda ao princípio da presunção de inocência, constituindo verdadeira modalidade de prisão obrigatória na visão de Antônio Magalhães GOMES FILHO [04].
Fazendo uma comparação com a Lei dos Crimes hediondos, o §3º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, de acordo com a Lei nº 11.464/07, dispõe, em relação aos crimes hediondos e aos crimes a eles equiparados, que, no caso de sentença condenatória, "o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade".
Como se observa, a regra do art. 59 da Lei de Drogas, ademais de não se mostrar em concordância com o texto constitucional, significa, na realidade, hipótese de prisão obrigatória "na qual o juiz fica dispensado do dever de verificar, caso a caso, a presença dos parâmetros que tornam a coerção pessoal imprescindível, necessária", destaca Alberto Silva FRANCO [05] .
Ora, não se pode negar que há um liame indissolúvel entre motivação e jurisdição, pelo que, ainda na esteira de Silva FRANCO [06], o juiz tem a obrigação de dar conta de seus atos e não pode pura e simplesmente adaptar, num procedimento manipulatório, o fato à norma.
Assim, quanto á tormentosa questão do apelo em liberdade, se a própria Lei dos Crimes Hediondos permite que acusados de, por exemplo, latrocínio e homicidio qualificado recorram em liberdade, fere também o princípio da proporcionalidade o tratamento mais gravoso ao crime de tráfico de drogas que, como se sabe, é equiparado ao crime hediondo pela própria lei, tornando-se o aludido dispositivo da Lei de Drogas, "refém de si mesmo", se levado às últimas consequências.
Por sua vez, o § 3º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, de acordo com a Lei nº 11.464/07, evidencia a sua plena adaptação ao Texto Magno e o seu valor como o "único dispositivo da lei digno de merecer os mais rasgados encômios" segundo Alberto Silva FRANCO [07], ajustando-se perfeitamente à norma constante da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que tem status no mínimo supralegal (RE nº 466.343/SP).
A propósito, conferir o mais recente entendimento (HC nº 94.695/RS) do Supremo Tribunal Federal acerca do status hierárquico dos Tratados de Direitos Humanos (em especial o Pacto de San José da Costa Rica) em relação ao nosso ordenamento jurídico.
Desse modo, o direito de recorrer em liberdade, excetuando-se os casos em que a prisão seja estritamente necessária, passa a ser garantido no direito brasileiro, segundo Antônio Magalhães GOMES FILHO [08], não somente pelo princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII e CADH, art. 8º, 2), mas também pelo art. 8º, 2, h, CADH c/c art.14 n.5 do Pacto Internacional dos Direitos Humanos.
3. CONTROLE JURISDICIONAL DA CONVENCIONALIDADE DAS LEIS
A tese do controle jurisdicional da convencionalidade das leis, desenvolvida por Valério de Oliveira MAZZUOLI [09], funda-se na possibilidade que tem o Judiciário de fazer um controle (difuso ou concentrado) da norma não apenas em relação à Constituição Federal, mas também em relação às Convenções Internacionais das quais a República Federativa do Brasil seja parte.
Nesse diapasão, constata Antônio Augusto Cançado TRINDADE que "a tendência constitucional contemporânea de dispensar um tratamento especial aos tratados de direitos humanos é, pois, sintomática de uma escala de valores na qual o ser humano passa a ocupar posição central" [10]. (sem grifos no original)
Sob tal lume, doravante, partindo do conceito de bloco de constitucionalidade explicitado por Flávia PIOVESAN [11], é imprescindível enfatizar que todo e qualquer dispositivo infraconstitucional elaborado pelo nosso legislador ordinário deve estar obrigatoriamente em dupla compatibilidade vertical. Ora, na velha pirâmide jurídica de Hans KELSEN [12]a lei válida era apenas formalmente válida. Agora, deve respeitar materialmente tanto a Lex Mater quanto os tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil.
Em outras palavras, a despeito de ser minudente, a nossa Carta Constitucional adotou a teoria norte-americana dos "direitos implícitos" em seu art. 5º, §2º, in fine (pela expressão "não excluem outros") que, assim, funciona como uma "cláusula de abertura" a destacar o teor da regra interpretativa pro homine a ser enfatizada, por sua vez, à luz do "controle jurisdicional da convencionalidade das leis".
Desse modo, na esteira de BIDART CAMPOS, as normas de direitos humanos se "retroalimentam" [13], isto é, vale para elas a hermenêutica da compatibilização ou da otimização dos direitos, por força, inclusive, do próprio princípio interpretativo pro homine, a nosso ver, expressamente consagrado pelo art. 4º, inc. II, da Constituição Federal, segundo o qual o Brasil deve-se reger nas suas relações internacionais pelo princípio da "prevalência dos direitos humanos".
De fato, numa visão holística do Direito e para além de uma discussão acerca da adoção de uma teoria monista internacionalista no Direito Internacional Público, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), em seu art. 29, salienta que sempre deve preponderar a norma que mais amplia o exercício de um direito ou liberdade ou garantia, ainda que seja de nível ordinário.
Antes de tudo, porém, é preciso que se ressalte, conforme Martín KRIELE [14], que a Inglaterra garantiu os direitos humanos sem necessidade de uma constituição escrita. Por outro lado, um catálogo constitucional de direitos fundamentais é perfeitamente compatível com o absolutismo, com a ditadura e com o totalitarismo.
Assim, por exemplo, o art. 127 da Constituição soviética de 1936 garantiu a "inviolabilidade da pessoa", mas isso não impediu que o terror stalinista tivesse alcançado em 1937 seu ponto culminante.
Ora, a nossa Lex Fundamentalis enumera vários dispositivos (incisos LXI, LXII, LXIII, LXV, LXVI e LXVII, todos do art. 5º da CF) e se alicerça em princípios (devido processo legal; não consideração prévia de culpabilidade e presunção de inocência; respectivamente incisos LIV e LVII, daquele mesmo art. 5º, além do art. 8º, n. 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Dec. Presidencial 678/92) que preceituam o mesmo que os Tratados Internacionais, introjetados em nosso sistema jurídico como normas de hierarquia constitucional, consagrando expressamente: "A liberdade no curso do processo é a regra, sendo exceção a prisão cautelar".
É importante assinalar, neste ponto, na linha da jurisprudência prevalecente na Suprema Corte, que os tratados internacionais (a Convenção de Palermo, p. ex.), que não versem, como na espécie, matéria concernente aos direitos humanos, estão hierarquicamente subordinados à autoridade da Constituição da República, como resulta claro de decisão emanada do Plenário da Suprema Corte.
Sobre tal posicionamento, conforme explica Valério MAZZUOLI [15], à medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito pátrio os tribunais locais – estando tais tratados em vigor no plano internacional – podem, desde já e independentemente de qualquer condição ulterior, compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no país.
Destarte, nas palavras do autor, "os tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficácia paralisante (para além de derrogatória) das demais espécies normativas domésticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem". [16] (grifo nosso)
4. REGRA DO ART. 9º DA LEI DO CRIME ORGANIZADO
De acordo com Jorge DIAS [17], o fenômeno do crime organizado tornou-se objeto de uma profusão já praticamente indominável de estudos e de proclamações da mais diversa índole, sendo que neles se afrontam temas tão magnos e decisivos como os da sociedade pós-moderna e do fim da sociedade industrial, do dogma do progresso material e técnico-instrumental ilimitado, da globalização, da massificação, da internacionalização da criminalidade.
Por sua vez, falando sobre o tratamento diferenciado às diversas formas de criminalidade, dentro do fenômeno da "internacionalização do direito processual penal", Antônio SCARANCE FERNANDES explica que o campo mais problemático para o legislador e para a doutrina é mesmo o da criminalidade grave ou organizada. [18]
Segundo o autor, têm os países dificuldade em enfrentá-la. Não sabem mesmo como criar um corpo legislativo que, "outorgando eficiência ao sistema repressivo, não fira os direitos e garantias individuais assegurados nas Constituições e Convenções Internacionais". [19] (sem grifos no original)
Quanto à Convenção de Palermo (Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional), é um tratado multilateral, de âmbito global, revestido de altíssimo significado, destinado a promover a cooperação para prevenir e reprimir, de modo mais eficaz, a macrodelinqüência e as organizações criminosas de caráter transnacional e foi incorporada ao ordenamento positivo interno brasileiro pelo Decreto nº 5.015/2004.
Aliás, essa Convenção multilateral dispõe, em seu interessante Artigo 11, que cada Estado Parte adotará, "em conformidade com seu direito interno, e tendo na devida conta os direitos da defesa", medidas apropriadas para que as autoridades competentes tenham presente a gravidade das infrações nela previstas, "quando considerarem a possibilidade de uma libertação antecipada" (n. 4), prescrevendo, ainda, que cada Estado Parte estabelecerá meios adequados para que "as condições a que estão sujeitas as decisões de aguardar julgamento em liberdade" não impeçam a presença do réu "em todo o processo penal ulterior" (n. 3).
No caso do art. 9º da Lei nº 9.034/95, especificamente, pode-se claramente visualizar a aplicação da tese do "controle jurisdicional da convencionalidade das leis" uma vez que, superada em um primeiro momento a alegação de afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência, o aludido dispositivo ainda violaria tanto o art. 8º, 2, h, do Pacto de San José da Costa Rica quanto o art. 11 da Convenção de Palermo.
Antes, porém, de apenas alegar violações a princípios constitucionais, há de se fazer uma ressalva quanto à aplicabilidade do dispositivo à luz da presunção de constitucionalidade das leis, isto é, de acordo com Gilmar MENDES, consoante postulado do Direito americano incorporado à doutrina constitucional brasileira, deve o juiz, na dúvida, reconhecer a constitucionalidade da lei [20] .
Do mesmo modo, explicam os constitucionalistas Marcelo ALEXANDRINO e Vicente PAULO que deve o magistrado sempre partir da premissa de que o legislador, ao inovar o universo jurídico, prestigia a ordem constitucional em vigor. E assinalam que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei "é ato sempre traumático, na medida em que interfere na estabilidade e segurança das relações sociais, cuja preservação constitui objeto primordial do Direito". [21] (destacamos)
Doravante, superada esta ressalva, no que tange a essência do princípio da presunção de inocência ("princípio da vedação ao juízo precário de culpabilidade" ou "Estado de Inocência") - supostamente violado pelo dispositivo da Lei do Crime Organizado -, de acordo com o Min. CELSO DE MELLO, o que se mostra importante assinalar é que, não obstante golpes desferidos por mentes autoritárias ou por regimes autocráticos, que preconizam o primado da idéia de que todos são culpados até prova em contrário, a presunção de inocência, legitimada pela idéia democrática, tem prevalecido, ao longo de seu virtuoso itinerário histórico, no contexto das sociedades civilizadas, como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana.
Não foi por outra razão que a Declaração Universal de Direitos da Pessoa Humana, promulgada em 10/12/1948, pela III Assembléia Geral da ONU, em reação aos abusos inomináveis cometidos pelos regimes totalitários nazi-fascistas, proclamou, em seu art. 11, que todos se presumem inocentes, até que sobrevenha definitiva condenação judicial.
Essa mesma reação do pensamento democrático, que não pode nem deve conviver com práticas, medidas ou interpretações que golpeiem o alcance e o conteúdo de tão fundamental prerrogativa assegurada a toda e qualquer pessoa, mostrou-se presente em outros importantes documentos internacionais, alguns de caráter regional, como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Bogotá, 1948, Artigo XXVI), a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica, 1969, Artigo 8º, § 2º), a Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Roma, 1950, Artigo 6º, § 2º), a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia (Nice, 2000, Artigo 48, § 1º), a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos/Carta de Banjul (Nairóbi, 1981, Artigo 7º, § 1º, "b") e a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos (Cairo, 1990, Artigo 19, "e") e outros, de caráter global, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14, § 2º), adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1966.
Nesse ínterim, percebe-se que não é a Constituição apenas um instantâneo da sociedade que é, mas o conjunto de valorações e ideologias nela albergados contém uma direção que se projeta no tempo. Ora, na teoria material da Constituição, o sistema constitucional é aberto, pronto a receber novos dados e com eles interagir, sendo o amplo rol de direitos assegurados pelo art.5º da Carta Magna meramente exemplificativo.
Assim, levando-se em conta o teor e significado de tal princípio, é patente a sua violação pelo art. 9º da Lei do Crime Organizado, sobretudo quando interpretado sistematicamente com a reforma processual penal de agosto de 2008. E não se argumente no sentido de que esta interpretação significaria "uma exasperação das garantias pessoais no processo penal", cuidando-se este, segundo Silva FRANCO [22] de um argumento ad terrorem a gosto de uma jurisprudência aferrada a um conservadorismo estéril.
Por outro lado, quanto à suposta violação ao duplo grau de jurisdição, num argumento interessante, em julgamento do HC nº 84.078/RS, sustentou-se que a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) não assegura o direito irrestrito de recorrer em liberdade, muito menos até a 4ª instância, como ocorre no Brasil.
Afirmou-se, ainda, que país nenhum possui tantas vias recursais quanto o Brasil. Citou-se os Estados Unidos, o Canadá e a França como exemplos de países que admitem o início imediato do cumprimento de sentença condenatória após o segundo grau.
Observou-se, ademais, que a execução provisória de sentença condenatória serve também para proteger o próprio réu e sua família. Sendo que esta alegação, no entanto, conforme o Min. CELSO DE MELLO, "não é juridicamente viável em nosso sistema normativo". Isto é, segundo o Pleno do STF, a condenação em segundo grau não opera automaticamente.
A seu turno, o Min. JOAQUIM BARBOSA teceu críticas ao sistema penal, aduzindo que no processo penal, o réu dispõe de recursos de impugnação que não existem no processo civil. Segundo ele, em nenhum país há a "generosidade de HCs" existente no Brasil.
A propósito, destacou que há réus confessos que nunca permanecem presos. E citou um exemplo: "Sou relator de um rumoroso processo de São Paulo. Só de um dos réus foram julgados 62 recursos no STF, dezenas de minha relatoria, outros da relatoria do ministro Eros Grau e do ministro Carlos Britto". (HC nº 84.078/RS)
E assim finalizou: "portanto, se resolvermos politicamente – porque esta é uma decisão política que cabe à Corte Suprema decidir – que o réu só deve cumprir a pena esgotados todos os recursos, ou seja, até o Recurso Extraordinário julgado por esta Corte, nós temos que assumir politicamente o ônus por essa decisão".
Em que pese tudo isso, a proibição de apelar em liberdade já foi questionada pelo STF na Rcl. nº 2.391/PR. Ad argumentandum, no caso Daslu, não faz muito tempo, a juíza invocou o art. 9º citado para decretar a prisão da ré, que foi revogada (acertadamente na visão de Luiz Flávio GOMES [23]) em menos de vinte e quatro horas.
Ora, em outro nível de argumentação, levando-se em conta que segundo Günther JAKOBS [24] a polarização entre Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo igualmente permeia o Direito Processual Penal, pode-se seguramente afirmar que essa tal vedação in abstracto ao apelo em liberdade constante da Lei nº 9.034/95 faz parte de um Processo Penal do Inimigo [25], sendo uma de suas características a transformação do processo penal em instrumento de luta contra a criminalidade organizada.