Controle jurisdicional da convencionalidade da Lei do Crime Organizado

5. CONCLUSÃO

Não obstante o respeitável posicionamento da Min. ELLEN GRACIE, de que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos não assegura o direito irrestrito de recorrer, a norma expressa no art. 9º da Lei do Crime Organizado - para além de uma discussão de ferir ou não o Texto Constitucional -, vai de encontro tanto com o disposto no art. 8, 2, h, do Pacto de San José da Costa Rica, quanto com a disposição prevista no art.11 da Convenção de Palermo.

Ora, deve o Direito ser pensado inteligentemente. Se o Pleno da Suprema Corte reconheceu o direito de recorrer em liberdade, atribuindo, inclusive, status no mínimo supralegal aos Tratados de Direitos Humanos; não há como invocar o direito pretoriano e defender a vigência de uma norma ordinária que, com a devida vênia, não se compatibiliza com a sistemática processual penal pátria dos dias atuais.

A própria Lei dos Crimes Hediondos admite a possibilidade de o acusado apelar em liberdade, desde que fundamentadamente. Com a aprovação da Súmula 347 do STJ e ulterior desenvolvimento da tese do controle jurisdicional da convencionalidade das leis, restou inquestionável, pois, a possibilidade de o acusado da prática de crime organizado apelar em liberdade, ainda mais quando o art. 11, n. 3 da Convenção de Palermo, tratando especificamente sobre o crime organizado transnacional faz alusão expressa a "condições a que estão sujeitas as decisões de aguardar julgamento em liberdade".

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E, ainda que sob outra ótica, a vedação abstrata do direito de apelar, de acordo com autorizada doutrina assemelha-se à hipótese de prisão compulsória, que mesmo no bojo da Lei do Crime Organizado também não encontra qualquer razão de ser; uma vez que a Lex Major, de cariz garantista, não admite uma prisão ex lege por ofensa aos postulados constitucionais da presunção de inocência, do "due process of law", da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, visto sob a perspectiva da "proibição do excesso".

6. NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

1. Art. 9º da Lei do Crime Organizado: "O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta Lei".
2. Teor da Súmula 347 do STJ: "O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão".
3. Art. 59 da Lei de Drogas: "Nos crimes previstos nos arts.33, caput e §1, e 34 e 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória".
4. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar, São Paulo: Saraiva, 1991, p.65.
5. FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.496.
6. Ibidem.
7. Idem., p.499.
8. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. op.cit., p.30-34.
9. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
10. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco décadas. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2ª edição, 2000. p. 23
11. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.72.
12. Nesse sentido, aduz Hans KELSEN: "Uma norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo (...), mas porque é criada de uma forma determinada -, em última análise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta" (destacamos) in Teoria Pura do Direito, 1991, p.210.
13. BIDART CAMPOS, Germán J., La interpretación del sistema de derechos humanos, Buenos Aires: Ediar, 1994, p. 80.
14. KRIELE, Martín. Introducción a la Teoría del Estado - Fundamentos Históricos de la Legitimidad del Estado Constitucional Democrático. Trad. de Eugênio Bulygin. Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 149-150
15. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.228.
16. Ibidem
17. DIAS, Jorge de Figueiredo. A criminalidade organizada: do fenômeno ao conceito jurídico-penal. São Paulo: RT, 2008, p.12.
18. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. ver. e atual.São Paulo: Editora Revista dos Tribunas, 2000, p.23.
19. Ibidem.
20. MENDES, Gilmar Ferreira - Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha - São Paulo: Saraiva, 1996, p. 268
21. PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, pp.690-691.
22. FRANCO, Alberto Silva. op. cit., p.497.
23. GOMES, Luiz Flávio. Criminalidade organizada e inadequação legislativa. Revista Jurídica Consulex, ano XIII, n. 301, p. 25, jul. 2009.
24. JAKOBS, Günther. Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. In: JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003, p.19-56.
25. MALAN, Diogo Rudge. Processo penal do inimigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.230.

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7. BIBLIOGRAFIA

BIDART CAMPOS, Germán J., La interpretación del sistema de derechos humanos, Buenos Aires: Ediar, 1994.

DIAS, Jorge de Figueiredo. A criminalidade organizada: do fenômeno ao conceito jurídico-penal. São Paulo: RT, 2008.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. ver. e atual.São Paulo: Editora Revista dos Tribunas, 2000.

FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar, São Paulo: Saraiva, 1991.

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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1991.

KRIELE, Martín. Introducción a la Teoría del Estado - Fundamentos Históricos de la Legitimidad del Estado Constitucional Democrático. Trad. de Eugênio Bulygin. Buenos Aires: Depalma, 1980.

MALAN, Diogo Rudge. Processo penal do inimigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

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PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco décadas. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2ª edição, 2000.