Acerca da importante distinção entre falsos e autênticos bens jurídicos coletivos para o Direito Penal Econômico

RESUMO.

Foi estabelecida uma diferença entre os autênticos bens jurídicos coletivos e os falsos bens jurídicos coletivos, de modo a destacar o fato de que os autênticos bens coletivos não são bens econômicos, observando-se, por outro lado, que podem existir direitos coletivos a bens econômicos, tal como acontece no direito ambiental, ou no direito do consumidor, embora o Direito Penal Econômico possua especificidades não no sentido de tutelar esses direitos coletivos, mas os bens jurídicos cooperativos, ou seja, aqueles que sejam resultantes de ações individuais coordenadas, assim como os meios que tornam possível a existência desses processos de cooperação.

Dentre a classe dos bens cooperativos foi destacada aquela espécie de bens que só existe quando constituída por ações cooperativas, aludindo-se como exemplos dessa espécie de bens o regular funcionamento do mercado de futuros e a credibilidade do sistema financeiro, constatando-se, ademais, que, nesses casos, proteger a norma significa proteger o bem jurídico de forma imediata.

1. INTRODUÇÃO

Atualmente muito se discute acerca da possibilidade de um Direito Penal fundado sobre bases liberais ser utilizado para a proteção de bens coletivos. Tal discussão tem muita importância para o chamado Direito Penal Econômico, uma vez que grande parte dos estudiosos desse ramo do Direito Penal entende que os bens jurídicos coletivos são o objeto por excelência do Direito Penal Econômico, ainda que MARTINEZ BUJÁN PEREZ, por exemplo, entenda que podem ser objeto de estudo do Direito Penal Econômico aqueles tipos que tutelem imediatamente um bem jurídico individual, e apenas mediatamente um bem jurídico coletivo ^[01].

Muitos desses estudiosos têm defendido que o Direito Penal pode ser utilizado para proteger bens jurídicos coletivos, alegando que a moeda, por exemplo, é um bem jurídico coletivo que sempre foi protegido pelo Direito Penal, "não havendo nada de errado com isso" ^[02]. Nesse sentido, o que esses autores sustentam é que não se deve negar a possibilidade de uma intervenção subsidiária do Direito Penal para proteger determinados bens jurídicos coletivos, mas distinguir os falsos bens jurídicos coletivos dos autênticos bens jurídicos coletivos. ^[03]

Do ponto de vista prático a importância de se distinguir um falso bem jurídico coletivo de um autêntico é gritante. Com efeito, uma vez considerado que a saúde pública, por exemplo, é um bem coletivo e que a lei que criminaliza o uso de entorpecentes visa proteger a saúde pública, um usuário de drogas não poderá alegar que não pode ser preso, sob o fundamento de que abdicou de seu direito à saúde pública; constatação essa que decorre do fato dos bens jurídicos coletivos serem indisponíveis.

Mas a importância prática de distinguir um autêntico bem coletivo de um falso transcende a órbita de um tipo específico, abrangendo uma série de delitos como o de lavagem de dinheiro, de corrupção, sonegação fiscal, e muitos outros cujo objeto tutelado seja um bem coletivo.

O conteúdo deste artigo se insere nessa tentativa de distinguir os falsos bens jurídicos coletivos dos autênticos, mas se volta para o campo específico do Direito Penal Econômico, embora a maior parte das considerações feitas aqui possam ser aplicadas, "mutatis mutandis" ao estudo do Direito Econômico. Para se atingir o objetivo de se esboçar alguns aspectos de tão importante distinção, em um primeiro momento, foram feitas breves considerações acerca da diferença entre "ter um direito a algo e o algo ao qual se tem direito, de modo a demonstrar que alguns bens jurídicos chamados de coletivos, tal qual o dinheiro, são mais bem compreendidos quando definidos como meios de coordenação social, afirmação confirmada por alguns estudos realizados no âmbito da teoria monetária. Posteriormente, passou-se a tratar da questão específica relacionada à distinção entre os autênticos bens coletivos e os falsos bens coletivos, no que se verificou que a constatação da existência de autênticos bens coletivos não é recente, tendo sido destacada em 1871 por um dos principais pensadores do liberalismo econômico, CARL MENGER, o qual, inclusive, já aplicava o critério da não rivalidade no consumo como critério de reconhecimento dessa espécie de bens. Enfim, após uma análise acerca da classe dos bens cooperativos, observou-se que o Direito Penal Econômico possui especificidades próprias não no sentido de tutelar direitos coletivos, mas bens cooperativos, ou seja, aqueles que sejam resultantes de ações individuais coordenadas, assim como os meios que tornam possível a existência desses processos de cooperação.

1.2. A IMPORTÂNCIA DA DIFERENÇA ENTRE TER UM DIREITO A ALGO E O ALGO AO QUAL SE TEM DIREITO PARA O ESTUDO DOS BENS COLETIVOS.

Embora possa parecer algo simples, as pessoas nem sempre se dão conta de que ter um direito é algo muito diferente do que ter o bem ao qual se tem direito, e mais diferente ainda do que satisfazer os estados psicológicos de insatisfação que fazem com que certo objeto possa ter valor.

Em outras palavras, ter direito à água é algo muito diferente do que ter acesso à água, assim como algo muito diferente do que "matar a sede". Com efeito, um indivíduo pode ter acesso à água, mas, mesmo assim, não conseguir satisfazer todos os seus estados psicológicos de insatisfação por água, tendo em vista a não existência desta em quantidade suficiente.

Igualmente, não é implausível que um indivíduo tenha direito a água, mas não tenha acesso a esta por circunstâncias naturais ou políticas.

Fixadas essas premissas, pode-se começar a expor alguns aspectos do dinheiro, de modo a tornar possível um melhor entendimento acerca de seu significado como meio de coordenação social. Pois bem, se não existisse dinheiro, a única forma de um empresário construir, por exemplo, uma ferrovia nos Andes seria fornecendo aos seus empregados todos os bens materiais que eles necessitassem para executar o empreendimento, o que tornaria o progresso extremamente lento e difícil, conforme ensina Sir DENNIS ROBERTSON:

Se todos os homens de negócios houvessem de tomar medidas para alimentar, vestir e distrair seus empregados, antes de iniciar qualquer empreendimento – o que poderia acontecer se fossem, por exemplo, construir uma ferrovia nos Andes, a centena de quilômetros da civilização – tais desajustes não ocorreriam, mas em compensação o progresso industrial seria muito lento e difícil. No sistema existente, a facilidade com que os adiantamentos de toda espécie são feitos em dinheiro age como lubrificante nas rodas do progresso material; o resultado, entretanto, é que o povo tende a confundir a moeda que é um simples certificado de obter bens que podem nem mesmo existir, e com isso cria problemas e desilusões ^[04] (grifei)

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Essa concepção do dinheiro como um simples certificado de obtenção de bens que podem nem mesmo existir, ao mesmo tempo em que pode ser considerada um desdobramento da diferença entre "ter um direito a algo e o algo ao qual se tem direito", implica duas constatações.

A primeira é que se trata de uma definição jurídica do dinheiro, embora não necessariamente legal, tendo em vista a possibilidade da existência de disciplinas legais diferenciadas conforme o contexto. Entretanto, pode-se afirmar taxativamente que onde quer que exista um sistema de papel-moeda ou moeda-papel, obrigatoriamente estas "fichas simbólicas" ^[05] serão, em essência, "direitos a algo".

A segunda, que é a mais interessante, se refere ao fato de que ainda que o dinheiro possa ser concebido como um "certificado de obtenção de bens que podem nem mesmo existir", ele permite que todo um processo de coordenação social possa ser realizado, ainda que o resultado desse processo de coordenação (leia-se: divisão do trabalho e empreendedorismo) possa gerar resultados insatisfatórios:

Como explicamos linhas atrás, esses salários são como um adiantamento baseado nas estimativas, feitas pelos "capitalistas" do valor que a sociedade estabelece para as construções, navios e outros bens em processo de produção. Mas o que o trabalhador deseja com esses adiantamentos, é obter o conforto necessário e convencional para a sua vida, e no sistema monetário não há garantia de que se promova aquele conforto com a mesma rapidez com que os salários são pagos. Podemos, por isso, chegar a uma situação na qual a industria é ativa e os salários altos, mas os artigos necessários à vida são escassos. – e, nesse caso, haverá protestos e intranqüilidade.

Assim, o fato do dinheiro ser um meio de coordenação social implica que pelo menos dois problemas fundamentais passem a ser objeto de estudo da teoria monetária: como tornar o processo de coordenação social realizado por meio do dinheiro apto a gerar riqueza de forma eficiente, e como impedir a ocorrência de um processo injusto de divisão da propriedade por meio de alterações no valor do dinheiro:

Todos nós, desde o senhor da terra ao trabalhado, podemos viver porque outras pessoas precisam de nossos serviços, se entendermos a palavra serviço num sentido amplo que inclua a utilização daquilo que possuímos. Se o poder que tem o dinheiro de outras pessoas de comprar nossos serviços variar sempre na mesma proporção do poder que tem o nosso dinheiro de adquirir, os serviços de outrem, não haverá razão pela qual essa variação do poder aquisitivo deva preocupar. Mas, na verdade as coisas não se passam dessa forma. Algumas pessoas vendem seus serviços em condições fixas, seja por contrato, seja pela força do hábito, por longo período em termos monetários. Contudo, outras podem facilmente ou são forçadas a alterar o preço dos serviços que vendem. O primeiro grupo se beneficia evidentemente com o assunto e é prejudicado pela queda do valor do dinheiro, pois passa a receber maior ou menor poder de compra em troca das coisas que vende. O último grupo tende a ganhar com a queda e perder com o aumento do valor da moeda, já que se utiliza, seja por prazer seja com o objetivo de produzir, dos serviços do grupo cujas recompensas ou lucros são fixos, já que seus lucros variam. Qualquer modificação no valor da moeda, por menor que seja, portanto, quando não houver sido perfeitamente prevista, provoca certa redistribuição da renda real da sociedade entre esses dois grupos de pessoas. E se, como aconteceu no após-guerra, ocorre uma prolongada e violenta queda no valor do dinheiro, os componentes do primeiro grupo podem arruinar-se e reduzir-se a mais completa miséria. ^[06] (grifei)

A constatação da existência desse segundo problema é muito importante, uma vez que o fato de que nos sistemas monetários a divisão da propriedade seja feita, inclusive, por meio de alterações no valor do dinheiro, revela que malgrado o dinheiro seja um meio de coordenação social; não um fim em si mesmo, ele possui autonomia no que concerne ao seu status de bem jurídico.

1.3 A DIFERENÇA ENTRE FALSOS E AUTÊNTICOS BENS COLETIVOS.

Os recursos naturais determinam a possibilidade de que possam existir, de forma geral, apenas dois sistemas de distribuição de riqueza, ou seja, o sistema de propriedade privada, onde predominam os bens de caráter individual, e o "comunismo", onde há predominância de bens coletivos.

Com efeito, quando os recursos não são escassos, ou seja, existem em quantidade suficiente para satisfazer todas as necessidades das pessoas, o consumo de um não impede o consumo de outro, não existindo, portanto, razão para que a propriedade desses recursos seja dividida, tendo em vista a inexistência de rivalidade no consumo.

Esse sistema no qual não existe rivalidade no consumo foi chamado por MENGER de comunismo, tendo em conta a possibilidade de que a propriedade de tais bens pudesse ser comum, o que conferiria para esses bens a qualidade de bens coletivos:

We can actually observe a picture of communism with respect to all goods standing in the relationship causing non-economic character; for men are communists whenever possible under existing natural conditions. In towns situated on rivers with more water than is wanted by the inhabitants for the satisfaction of their needs, everyone goes to the river to draw any desired quantity of water. In virgin forests, everyone fetches unhindered the quantity of timber he needs. And everyone admits as much light and air into his house as he thinks proper. This communism is as naturally founded upon a non-economic relationship as property is founded upon one that is economic. ^[07]

Pois bem, contrariamente ao sistema comunista em que os bens são coletivos por não haver rivalidade no consumo, quando há escassez de bens, surge obrigatoriamente a necessidade de se proceder a um processo de divisão da propriedade, a fim de se evitar a guerra entre todos os interessados pelos bens escassos, conforme exposto por MENGER:

So far we have presented the phenomena of life that result from the fact that the requirements of men for many goods are greater than the quantities available to them in a very general way, and without special regard to the social organization of men. What has been said to this point therefore applies equally to an isolated individual and to a whole society, however it may be organized. But the social life of men, pursuing their individual interests even as members of society, brings to view a special phenomenon in the case of all goods whose available quantities are less than the requirements for them. An account of this phenomenon may find its place here. If the quantitative relationship under discussion occurs in a society (that is, if the requirements of a society for a good are larger than its available quantity), it is impossible, in accordance with what was said earlier, for the respective needs of all individuals composing the society to be completely satisfied. On the contrary, nothing is more certain than that the needs of some members of this society will be satisfied either not at all or, at any rate, only in an incomplete fashion. Here human self-interest finds an incentive to make itself felt, and where the available quantity does not suffice for all, every individual will attempt to secure his own requirements as completely as possible to the exclusion of others. In this struggle, the various individuals will attain very different degrees of success. But whatever the manner in which goods subject to this quantitative relationship are divided, the requirements of some members of the society will not be met at all, or will be met only incompletely. These persons will therefore have interests opposed to those of the present possessors with respect to each portion of the available quantity of goods. But with this Opposition of interest, it becomes necessary for society to protect the various individuals in the possession of goods subject to this relationship against all possible acts of force. In this way, then, we arrive at the economic origin of our present legal order, and especially of the so-called protection of ownership, the basis of property. (grifei) ^[08]

Esses bens escassos, ao contrário dos bens coletivos, são chamados de bens econômicos, e o sistema econômico em que predomina essa espécie de bens pode ser chamado de sistema baseado na divisão da propriedade.

Sendo assim, é inevitável reconhecer que num sistema onde os bens são econômicos o mercado só pode se desenvolver sobre um sistema de normas jurídicas, o que foi percebido por HABERMAS:

O senhor me pergunta se o mecanismo de mercado não tem suas normas intrínsecas. O conceito que faço disso é um pouco diferente: a saber, penso que o mecanismo de mercado se institucionaliza em função dos elementos básicos do direito privado (contrato e propriedade). Essa institucionalização jurídica é concebida – permita-me descreve-la deste modo – para que os participantes do mercado possam agir estrategicamente. Eles são livres para fazer o que quiserem. Calculam, pensam no quanto vão ganhar e no quanto vão perder. ^[09]

Destarte, o agir estratégico característico das ações que dão origem ao processo de mercado se encontra limitado por regras jurídicas, o que, ressalte-se, já havia sido constatado por MENGER quando este em 1871 afirmou que a origem de nossa ordem legal se encontra no fato de que o conflito de interesses que surgem quando os bens são econômicos, implica a criação de mecanismos que protejam a propriedade obtida de forma legítima ^[10].

Essa ordem social sustentada por regras jurídicas é tão forte que permeia todo o sistema econômico, chegando, em alguns casos, a ser parte constitutiva de certos objetos complexos como o dinheiro, o que fica claro quando se constata que num sistema de papel-moeda totalmente fiduciário, por exemplo, a liquidez ^[11] passa a ser determinada principalmente por regras legais.

No sistema em que surge o problema da divisão da propriedade, surge também o problema de dividi-la de forma legítima. Todavia, num sistema capitalista, ou seja, naquele em que predomina a livre iniciativa, e os bens são econômicos, ou seja, existe rivalidade no consumo, a livre concorrência passa a ser o principal meio para proporcionar uma divisão legítima da propriedade, devendo-se, todavia, compreender a livre concorrência nos seguintes termos:

Com efeito, num sistema em que os bens são econômicos, ou o Estado controla os meios de produção e decide como será a desigual distribuição desses bens entre os membros de certa sociedade (tendo em vista que não há como dividir matematicamente bens econômicos de forma equânime por limitações naturais), ou os cidadãos criam regras em procedimentos democráticos, a fim de decidir como se dará efetivamente o processo de livre concorrência, e como serão aplicados (divididos) os tributos, embora cada vez mais se acentue o poder normativo dos órgãos da administração, sobretudo, das chamadas autarquias especiais como o CADE, por exemplo.

Não obstante, há que se atentar para o fato de que num sistema fundado numa economia monetária, a divisão da propriedade é feita primordialmente por meio da política monetária e cambial, o que denota o grande poder que autarquias especiais como o Banco Central possuem no contexto da determinação da divisão da propriedade nas sociedades contemporâneas.

Com efeito, ainda que a política fiscal tenha muita importância no que tange à determinar como a propriedade será dividida num determinado Estado, num sistema monetário, em que o Banco Central controla a oferta de moeda principalmente pela compra e venda de títulos públicos, a política fiscal passa a estar de certo modo vinculada à política monetária, sendo as metas de superávit primário, por exemplo, um dos termômetros para se verificar esse grau de vinculação. Além disso, num sistema em que as trocas são realizadas de forma indireta por meio do papel-moeda, a divisão da propriedade passa a ser determinada, sobretudo, por alterações causadas no valor da moeda, conforme já mencionado.

Assim, numa economia monetária fica bem clara a diferença entre meios de coordenação social como o dinheiro que tem importância para o processo de divisão da propriedade, e os bens que são divididos entre os membros de uma sociedade por meio do dinheiro. Por outro lado, o caráter econômico desses bens implica a existência de rivalidade no consumo que é incompatível com qualquer perspectiva coletivista.

Nesse sentido, a questão que se sobressai no contexto das sociedades capitalistas pós-industriais é que poucos atentam para o fato de que nesse tipo de sociedade, pelos motivos já explicitados, o Direito Econômico e Penal Econômico não protegem e nunca protegeram autênticos bens coletivos.

Com efeito, conforme apontado por MENGER, a ordem jurídica é criada, sobretudo, como uma forma de evitar conflitos que seriam inevitáveis em uma sociedade onde os bens não existissem em quantidade suficiente para satisfazer as necessidades de todas as pessoas, ou seja, é totalmente sem sentido falar em Direito econômico ou, pior ainda, em Direito Penal Econômico onde os recursos são suficientes para atender toda a coletividade, tal como acontece numa sociedade indígena isolada, por exemplo.

Quando o homem constata que determinado bem é escasso, ele tende a criar regras para dividir a propriedade, sendo essa uma das principais explicações para a crescente importância que se tem atribuído nos dias atuais ao Direito Ambiental. Contudo, certo é que o fato do Direito não poder ser usado para proteção de autênticos bens coletivos não impede que se fale em direito coletivo ao meio ambiente, embora impeça que se fale em ausência de rivalidade no consumo desses bens. Assim, no contexto da discussão acerca dos bens coletivos é inelutável distinguir bens de direitos, pois, conforme já se afirmou, ter um direito a algo é diferente do que ter o algo ao qual se tem direito.

Destarte, tendo em vista a escassez do meio ambiente, os direitos coletivos podem, no máximo assegurar uma participação igualitária de todos no processo de utilização dos recursos ambientais, assim como que esse processo seja econômico, ou seja, planejado e executado segundo uma perspectiva de longo prazo, tendo em vista a escassez desses recursos.

Embora seja tautológico, deve-se afirmar que recursos econômicos precisam ser economizados, não existindo razões dogmáticas, portanto, para evitar a proibição de condutas cujos efeitos negativos para o meio ambiente possam surgir apenas no futuro.

Assim, feita essa distinção entre autênticos bens coletivos e falsos bens coletivos (bens econômicos), tendo sido ressaltado o fato de que não podem existir bens econômicos coletivos, mas, no máximo, direitos coletivos à bens econômicos, haja vista a diferença entre ter um direito a algo e o algo ao qual se tem direito, pode-se passar a falar de uma importante classe de bens que, malgrado sua importância para o estudo do Direito Econômico e Penal Econômico não tem recebido a devida atenção: trata-se da classe dos bens cooperativos.