Acerca da importante distinção entre falsos e autênticos bens jurídicos coletivos para o Direito Penal Econômico

2. OS BENS JURÍDICOS COOPERATIVOS QUE SÓ EXISTEM POR MEIO DE UM FAZER COORDENADO: QUANDO PROTEGER A NORMA É PROTEGER O BEM JURÍDICO.

Embora o tema dos bens jurídicos cooperativos mereça um estudo específico, dado sua importância para a compreensão dos processos de interação humana que dão origem ao mercado, as breves considerações realizadas até o momento permitem que sejam feitas algumas reflexões acerca dessa importante classe de bens.

Conforme foi visto, os autênticos bens coletivos são aqueles que podem ser consumidos por todos sem que o consumo de uma pessoa possa impedir o consumo de outra. Quando isso ocorre, não há necessidade de se criar um Direito Econômico e, muito menos, Penal Econômico para interferir em relações onde não poderão existir conflitos de interesses. Numa sociedade onde predominam bens coletivos, tal como acontece em algumas sociedades indígenas, não existe luta pela propriedade e, conseqüentemente, necessidade de se criar um sistema de divisão da propriedade.

É claro que isso não significa dizer que a escassez seja sempre um fato relacionado com a disponibilidade de recursos naturais, uma vez que a intervenção do homem pode tornar recursos naturalmente abundantes em escassos, o que daria origem a conflitos, uma vez que isso transformaria recursos coletivos em recursos econômicos. Assim, o chefe de uma tribo que resolve de forma arbitrária restringir o consumo de água de sua comunidade por "pura maldade", ou porque pensa ser isso uma ordem de algum de seus deuses, transforma recursos naturalmente abundantes em recursos econômicos.

Sendo assim, se os autênticos bens coletivos não podem ser objeto de estudo do Direito Penal Econômico, como explicar a ontologia de uma série de bens protegidos pelo Direito Penal Econômico, como o regular funcionamento do mercado de balcão, a livre concorrência, a política cambial, ou a credibilidade do sistema financeiro nacional?

Por certo que esses bens não podem ser explicados de acordo com uma abordagem coletivista, ou mesmo contratualista, mas apenas segundo um viés cooperativista, podendo-se considerar os contratos como apenas mais um meio simbólico de coordenação social:

Todavia, Isso não significa afirmar que o capitalista ou qualquer outra pessoa que integre uma sociedade goste de cooperar, ou tenha prazer no processo de cooperação, mas significa afirmar que onde quer que exista sociedade deve necessariamente existir cooperação. Assim, a guerra, em última instância, não é uma forma de cooperação, mas de destruição e desintegração social, sendo óbvio que se o dinheiro é um meio de coordenação social, não existe motivo para que alguém possa ficar espantado com a constatação de que as maiores inflações da história aconteceram durante períodos de guerra.

Do mesmo modo, a idéia de concorrência por vezes utilizada para caracterizar o processo de mercado só tem sentido se tal expressão for compreendida num sentido de cooperação. Com efeito, a concorrência que otimiza o processo de mercado é aquela caracterizada pelo fato dos agentes econômicos procurarem cada vez mais se especializar, a fim de melhorar a qualidade de seus produtos, assim como de criar novas alternativas de consumo.

Aquele que realiza espionagem industrial, por exemplo, não está concorrendo no sentido da ciência econômica, porque não está obtendo os benefícios de outrem por meio do processo de cooperação chamado de divisão do trabalho, mas por meio de uma invasão desautorizada na esfera de liberdade de seu próximo.

A existência de espaços de liberdade garantidos é "conditio sine qua non" do processo de mercado; daí a necessidade das condutas fraudulentas serem punidas, pois violam espaços de atuação dos agentes econômicos previamente definidos.

Quando os agentes sabem anteriormente que tipo de documentos ou instrumentos simbólicos de coordenação social poderão utilizar em suas atividades econômicas, eles podem fazer planos e se organizar de um modo a reduzir substancialmente seus custos de transação, não sendo mera coincidência que os principais meios simbólicos de coordenação como os títulos de crédito e o dinheiro, por exemplo, não tenham sido uma invenção do Estado, mas dos próprios agentes econômicos.

Punir a fraude não se trata meramente de uma questão moral, mas de tornar o processo de mercado eficiente, pois os agentes só utilizarão meios simbólicos de coordenação se tiverem segurança de que estes meios serão utilizados por outros, o que já deve ter ficado claro quando foi falado acerca do principal meio simbólico de coordenação econômico-social que é o dinheiro.

Outrossim, a formação de cartéis na medida em que inviabiliza um dos principais meios de otimização do processo de divisão do trabalho, ou seja, a livre concorrência, deve ser severamente punida, embora seja dever de todo cidadão denunciar a formação de oligopólios jurídicos, ou seja, aqueles que são criados por governos que não respeitam a livre concorrência e, conseqüentemente, não tem legitimidade para utilizar o Direito Penal Econômico.

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O conceito de interação humana é fundamental para que possam ser analisados os diversos bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal Econômico. De forma geral, dos processos de interação humana podem surgir duas espécies de bens: aqueles que só existem quando são praticados, e aqueles que embora precisem de uma prática para adquirir existência, depois de serem criados passam a possuir autonomia ontológica.

De certa forma, a existência dessas duas espécies de fatos já havia sido constatada por Aristóteles que fez uma distinção entre o fazer e o criar ^[15]. Não se pode dizer, todavia, que o grande filósofo tenha elaborado um estudo aprofundado acerca do fazer e do criar coordenado de muitos indivíduos que se organizam com a utilização de meios simbólicos.

De qualquer forma, diz a lenda que durante a construção do templo do Rei Salomão os diversos "pedreiros" atuavam num processo de divisão do trabalho por meio do uso de meios simbólicos.

A questão, entretanto, é que a atuação humana coordenada com a utilização de meios simbólicos como o dinheiro e o contrato é uma realidade, não existindo outro motivo para o fato de que os economistas de maior destaque atualmente sejam aqueles que trabalham com a teoria dos "jogos cooperativos" e do "desenho dos mecanismos".

Destarte, pode-se afirmar que o principal objeto de estudo do Direito Econômico e Penal Econômico são as ações coordenadas dos indivíduos, os meios simbólicos e não simbólicos que possibilitam a existência dos processos de coordenação, assim como os resultados desses processos.

Os processos de coordenação podem ser analisados no nível macro, quando se fala acerca do processo de divisão do trabalho, ou ainda de uma forma setorial quando se fala, por exemplo, no regular funcionamento do mercado de balcão.

As ações dos indivíduos que atuam de forma coordenada podem ser chamadas de ações cooperativas, e o resultado desse processo de coordenação de bens cooperativos. Conforme se afirmou, os bens cooperativos podem ser divididos em duas espécies: aqueles que só existem quando são praticados, e aqueles que embora precisem de uma prática para adquirir existência, depois de serem criados passam a possuir autonomia ontológica.

De forma geral, todos os bens manufaturados, embora precisem de uma prática para adquirir existência, depois de serem "criados" passam a possuir autonomia ontológica. Todavia, a espécie de bens cooperativos cuja análise tem provocado maiores dificuldades para os estudiosos do Direito Penal Econômico é aquela espécie de bens que só existe quando constituída por ações cooperativas, sobretudo, quando estas são coordenadas com o auxílio de meios simbólicos. O regular funcionamento do mercado de futuros ou a credibilidade do sistema financeiro são exemplos dessa espécie de bens cooperativos.

Quando se diz que um bem é constituído por ações cooperativas se quer significar que esse bem só existe no momento em que determinadas ações coordenadas são realizadas, o que significa que a qualidade do bem varia conforme a qualidade dos processos de coordenação que, por sua vez, varia de acordo com a qualidade das ações e dos indivíduos responsáveis por elas.

Um exemplo deixa isso claro. Quando se afirma que determinado sistema financeiro possui credibilidade, não se está a falar de um objeto estático, mas de uma situação que emerge dos comportamentos de cada indivíduo que integra esse sistema, ou seja, a credibilidade depende da manutenção de determinados padrões de comportamento através do tempo, que não frustrem as expectativas.

Trata-se, portanto, de algo constituído a cada dia pelos comportamentos dos agentes que integram o processo. Por outro lado, o bem jurídico credibilidade é algo distinto das expectativas acerca dos comportamentos possíveis dos agentes que integram o sistema, uma vez que expectativas equivocadas podem ser formadas acerca da credibilidade de um sistema por "déficit informacional."

A falta de transparência sobre as aplicações em derivativos, por exemplo, levou muitas pessoas a pensar, antes da recente crise econômica, que certas instituições financeiras possuíam credibilidade, quando o contrário era verdadeiro. Nesse sentido, ter credibilidade não pode significar meramente transmitir uma falsa aparência, mas corresponder às expectativas que surgem a partir da aparência, ou seja, trata-se de algo que em última instância é um fato objetivo.

O mesmo ocorre no que tange ao regular funcionamento do mercado de futuros. Quando algum economista aconselha um investidor interessado em investir no mercado Forex a recorrer ao mercado de futuros, tem em vista principalmente a segurança obtida a partir das operações padronizadas desse mercado. Em que pese exista uma expectativa por parte do economista acerca da credibilidade desse mercado deve-se ter em mente, por outro lado, que esse aspecto subjetivo surge da verificação objetiva do regular funcionamento do mercado de futuros.

A dinamicidade sempre mencionada quando se estudam os processos de mercado é, portanto, conseqüência do fato de que bens como o regular funcionamento do mercado de futuros são constituídos a cada dia, sendo inteiramente dependentes das ações constitutivas dos agentes individuais que atuam num processo de coordenação.

Poder-se-ia pensar que nesses casos o Direito Penal não protege bens jurídicos, mas normas, ou que as condutas contrárias à proteção desses bens jurídicos consubstanciam delitos de acumulação.

Todavia, com o devido respeito aos entendimentos contrários, isso é um equívoco, uma vez que o regular funcionamento do mercado de futuros, ou a credibilidade do sistema financeiro são constituídos pelas ações coordenadas de todos os que venham a participar desses setores da vida social.

Assim, conforme se percebe, não existe um bem jurídico chamado credibilidade do sistema financeiro independente de ações individuais coordenadas, ou seja, nesses casos, proteger a vigência da norma significa proteger imediatamente o bem jurídico. Com efeito, se essa espécie de bens cooperativos só existe no momento em que há um fazer humano coordenado, ao impedir que a norma seja violada, não se está a fazer nada mais do que impedindo que o próprio bem jurídico sequer venha a existir.

Não há que se falar, portanto, em delitos de acumulação quando o bem jurídico sequer existe por inexistência das ações constitutivas que lhe dão origem.

A grande dificuldade para a dogmática penal nesses casos surge pelo fato de que esta sempre trabalhou com a dicotomia sujeito-objeto, ou sujeito-bem jurídico, a qual já foi há muito tempo superada. Destarte, é preciso buscar novas ferramentas epistemológicas para trabalhar com aqueles casos em que o bem jurídico não é distinto da ação humana, mas constituído por meio das ações coordenadas de muitos sujeitos que utilizam, principalmente, meios simbólicos e não simbólicos para tornar possível o processo de coordenação, sendo que, no âmbito econômico, os meios simbólicos de maior expressão são o dinheiro e o contrato.

CONCLUSÃO

Procedeu-se à diferenciação entre os autênticos bens coletivos e os falsos bens coletivos, no que se constatou que autênticos bens coletivos não podem ser bens econômicos, porque um bem só poderá ser coletivo se inexistir rivalidade em seu consumo, o que só ocorrerá naqueles casos em que um bem existe em maior quantidade do que o necessário para satisfazer as necessidades humanas.

Contudo, foi observado que podem existir direitos coletivos a bens econômicos, tal como acontece no direito ambiental, ou no direito do consumidor, o que, todavia, é algo muito diferente do que afirmar que não existe rivalidade no consumo ou utilização dos bens que sejam objeto desses direitos coletivos.

Por todo o exposto, observou-se que o Direito Penal Econômico possui especificidades próprias não no sentido de tutelar direitos coletivos, mas bens cooperativos, ou seja, aqueles que sejam resultantes de ações individuais coordenadas, assim como os meios que tornam possível a existência dos processos de cooperação.

Enfim, dentre a classe dos bens cooperativos foi destacada aquela espécie de bens que só existe quando constituída por ações cooperativas, sobretudo, quando estas são coordenadas com o auxílio de meios simbólicos. Como exemplos dessa espécie de bens foram oferecidos o regular funcionamento do mercado de futuros e a credibilidade do sistema financeiro, constatando-se que, nesses casos, proteger a norma significa proteger o bem jurídico de forma imediata.

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Notas

1. Conforme explica seu discípulo Rodrigo Sánchez Rios: Por outro lado, recentes estudos têm consolidado a extensão desse conceito aos delitos que mesmo não possuindo um bem jurídico supraindividual como objeto imediato de proteção – pois os tipos penais nestes casos tutelam diretamente um bem jurídico individual de conteúdo econômico – são orientados à proteção de um bem jurídico mediato supraindividual (ex. delitos de concorrência desleal, delitos societários etc.).

Ora, a distinção entre um bem imediato e bem mediato (ou ratio legis) está em sintonia com a orientação funcional do direito penal. Na análise do tipo penal econômico específico o que resultará num primeiro momento, diretamente lesionado por parte da ação do sujeito ativo, será sempre o bem jurídico imediato. Este estará identificado com a lesão efetiva ou o perigo de lesão patrimonial, sendo sempre a principal referência para identificar as funções e o sentido do próprio tipo penal. Dessume-se que a ofensa às "funções" do bem jurídico não poderá estar incorporada ao tipo de injusto da infração correspondente.

Assim, pode-se prever que a "ordem econômica", no sentido amplo do delito econômico, não aparecerá como bem jurídico diretamente protegido nas diversas figuras delitivas, mas desempenhará uma função sistemática ou categorial devendo ser precisado seu objeto em cada tipo penal específico. RIOS, Rodrigo Sánchez. Reflexões sobre o delito econômico e sua delimitação. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 775, p. 433-448, p. 441. 2000.

2. GRECO, Luís. Princípio da ofensividade e crimes de perigo abstrato: uma introdução ao debate sobre o bem jurídico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, v. 49, p. 89-136, p. 104. 2004
3. GRECO, Luís. Princípio da ofensividade e crimes de perigo abstrato: uma introdução ao debate sobre o bem jurídico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, v. 49, p. 89-136, p. 104/105. 2004
4. Sir ROBERTSON, Dennis. Manuais de Economia de Cambridge: A moeda. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1963. p.8
5. A expressão é de GIDDENS, Anthony. As conseqüências da Modernidade. São Paulo: Unesp, 1991. p. 25
6. Sir ROBERTSON, Dennis.Manuais de Economia de Cambridge: A moeda. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1963. p. 9
7. MENGER, Carl. Principles of economics. New York: University Press, 1981.p. 100/101
8. MENGER, Carl. Principles of economics. New York: University Press, 1981.p. 97
9. HABERMAS, Jürgen. A ética da discussão e a questão da verdade. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 39.
10. MENGER, Carl. Principles of economics. New York: University Press, 1981.p. 97. O leitor que tiver interesse em consultar a fonte de onde se extraiu a citação de Habermas vai perceber que este está a fazer uma crítica a Hayek, o que não se justifica, uma vez que MENGER em 1871 já defendia que o livre mercado não pode se desenvolver sem a existência de regras legais, pensamento notoriamente compartilhado por Hayek.
11. O prêmio de liquidez é um dos aspectos essenciais que diferencia o dinheiro de outros bens, conforme observou Keynes: "Different commodities may, indeed, have differing degrees of liquidity-premium amongst themselves, and money may incur some degree of carrying costs, e.g. for safe custody. But it is an essential difference between money and all (or most) other assets that in the case of money its liquidity-premium much exceeds its carrying cost, whereas in the case of other assets their carrying cost much exceeds their liquidity-premium." KEYNES, John Maynard. The General Theory of Employment, Interest, and Money. The University of Adelaide Library Electronic Texts Collection.
12. Hayek se refere ao marxismo.
13. HAYEK. Friedrich August von . O caminho da servidão. 5. ed. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990. p 62.
14. MISES, Von. Teoria da ação humana. 3. ed. Rio de Janeiro, 1990. p. 201
15. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Victor Civita, 1984. p. 144.