O jornal O Estado de S.Paulo, no primeiro dia de 2010, trouxe interessante artigo sobre as resistências à arbitragem no âmbito da Justiça do Trabalho. É uma tendência atual, uma vez que ao sair a Lei 9.307/96, há mais de 13 anos, a arbitragem encontrou larga aceitação espalhando-se por todo o Brasil. Em São Paulo ela predominou em várias áreas laborais, e as poucas resistências surgidas encontraram repulsa judicial, graças a numerosas decisões jurisprudenciais.
Entretanto, quando mais estava se consolidando com o tempo, começaram a surgir empecilhos, não decorrentes dela, mas de fatores políticos extrajudiciais, problemas econômicos extrínsecos, surgidos em outros campos. Antes de comentá-los, devemos indicar os fatores primordiais que se antepõem ao uso da arbitragem na área trabalhista. A primeira é a posição da Caixa Econômica Federal, a segunda o domínio dos sindicatos nas relações do trabalho e a terceira as constantes interferências do Ministério Público e da Ordem dos Advogados do Brasil.
Quando mais se avolumavam os efeitos da arbitragem na solução de conflitos trabalhistas e a entrega da guia de retirada do FGTS, a CEF começou a recusar-se a atender a retirada das importâncias mais elevadas. As pequenas retiradas eram aceitas, mas se o valor fosse um pouco mais elevado as guias eram refugadas. Os motivos da recusa eram variados e banais: havia um erro de datilografia; não constava na guia do RG do beneficiário; a guia estava amassada e outros disparates.
Vários mandados de segurança foram expedidos contra a CEF e ela alegava principalmente a defesa dos trabalhadores; não se podia liberar depósitos que representavam a conquista de anos de luta do trabalhador e outras desculpas desse tipo. Aliás, todo mundo se arvora em protetor e defensor dos trabalhadores, embora nada se veja de concreto em benefício deles. Pelos trabalhadores todos estão dispostos até a ir à força se necessário (desde que seja com o pescoço do vizinho). Contudo, enquanto correm as ações trabalhistas, o FGTS fica em poder da CEF, e o trabalhador fica com a ilusão de um dia ter seu dinheiro.
Um dia, os dirigentes das associações arbitrais procuraram o Vice-presidente da República, Marco Maciel, que, como se sabe, é considerado o pai da Lei da Arbitragem e ele entrou, de imediato, em contato com o Presidente da CEF. Só então se ficou sabendo a razão do ambiente hostil à arbitragem: A CEF não tinha dinheiro para pagar o FGTS. Os depósitos referentes a esse fundo representam dinheiro na boca do cofre, ao direto acesso de quem quiser, e, o próprio Governo, que tem poderes sobre o fundo lança mão dele para cobrir os déficits públicos. O problema da arbitragem, portanto, não existe; o que existe é o da má gestão do dinheiro público.
Vamos citar outra faceta da vida nacional com larga influência nas dificuldades da arbitragem, sem que ela tivesse qualquer participação. O domínio dos sindicatos nas relações do trabalho. A princípio, a arbitragem recebeu profunda aceitação dos sindicatos, que dela se aproveitaram e lhe deram amplo desenvolvimento. Os sindicatos laborais entenderam-se com os sindicatos patronais, para estabelecer convênios adotando a arbitragem na resolução de litígios entre empregados e empregadores, os quais foram homologados pelo TST. Tudo isso ia a mil maravilhas, quando começaram a imperar os interesses individuais sobre os coletivos. Cada sindicato tinha um quadro de advogados, constituído principalmente de estagiários, que ganhavam módica taxa para atuar nas arbitragens. Os próprios sindicatos e alguns advogados rebelaram-se contra o sistema por eles mesmos estabelecido, estabelecendo "reserva de mercado" e cobrando elevada taxa para os participantes das arbitragens. Uma taxa "extra" era exigida pelos dirigentes sindicais, com efetiva participação no faturamento arbitral.
Os tribunais arbitrais pertencentes aos sindicatos não tinham independência e seguiam a orientação dos dirigentes dos sindicatos a que pertencem, inclusive com acordos já formados pelos sindicatos e apenas homologados pelo tribunal arbitral. Os empregados não tinham autonomia da vontade e eram obrigados a aceitar acertos que lhes eram impostos, sob pena de não verem seu fundo de garantia. Muitos inquéritos policiais foram abertos, provocando larga movimentação judiciária, sem resultados, pois as arbitrariedades predominavam. A culpa era atribuída sempre à arbitragem.
Outro fator negativo para a evolução dos métodos de solução extrajudicial de conflitos partiu da Ordem dos Advogados do Brasil, principalmente a seção de São Paulo. O resultado, por exemplo, foi o congelamento do projeto da mediação, aprovado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado, mas ao retornar à Câmara, ao invés de subir à sanção presidencial, desapareceu até mesmo da pauta e dos registros. Segundo informações colhidas nos meios parlamentares, o bloqueio do projeto se deve às pressões da OAB. Nossa corporação teme o desgaste da atividade advocatícia, principalmente na Justiça do Trabalho, esvaziando-a dos mais dos dois milhões de processos trabalhistas em todo o Brasil.
Idêntica motivação acontece com a arbitragem. Sendo um mecanismo ágil, ligeiro e prático de resolução de litígios, encontrou acolhida no âmbito trabalhista, resolvendo-os de forma simples e rápida, evitando o acúmulo de feitos, quer na Justiça do Trabalho, quer na Justiça Civil, embora a atuação da arbitragem tenha mais se realçado no âmbito trabalhista. Há manifesto temor de que a área de trabalho sofra definhamento, porquanto a Justiça do Trabalho exige de cinco a dez anos de atuação advocatícia, enquanto a arbitragem em poucas horas dá fim a um litígio. Teme-se que milhares de advogados possam ter suas possibilidades de trabalho reduzidas. Aliás, este aspecto foi lembrado pelo editorial publicado no jornal O Estado de São Paulo do dia primeiro do ano:
Para alguns ministros do TST, o uso da arbitragem para dissídios individuais ajuda a desafogar a congestionada Justiça do Trabalho e permite aos trabalhadores receber as indenizações a que tem direito num prazo menor do que se fossem para os tribunais.
Outra força a levantar obstáculos à aplicação da arbitragem em nosso país é o Ministério Público da Justiça do Trabalho, que, a princípio, mostrou-se indiferente e normalmente favorável à resolução extrajudicial de disputas. Entretanto, nos últimos anos, tem-se apegado a razões doutrinárias para decretar a inconstitucionalidade da arbitragem, assumindo as funções do STF. São vários os fundamentos para a alegação de inconstitucionalidade da Lei da Arbitragem, e estes estão sendo aceitos e encampados pelos tribunais superiores do trabalho.
Um deles é a disparidade de posições entre as partes na resolução judicial de conflitos, e em que não há direito de recurso. Os empregados, normalmente os mais humildes, estão em situação de vulnerabilidade e de inferioridade, podendo ser coagidos ou pressionados pelos ex-empregadores. Ante esse argumento, a defesa da arbitragem quer fazer uma pergunta: essa inferioridade não existe também na Justiça do Trabalho? Imaginemos um pobre funcionário demandando contra seu ex-empregador, uma grande empresa multinacional; esta mal sabe da demanda; comparece à audiência representada por um funcionário do Departamento Pessoal. O operário entra na sala dando de cara com um policial fardado e armado, mas não deve desconfiar que esse policial lá está para defendê-lo de possível agressão do funcionário do Departamento Pessoal do empregador.
Este operário quer receber seu FGTS e demais verbas de rescisão e sabe que poderá enfrentar cinco a dez anos de um longo e complicado processo. É obrigado a faltar ao trabalho, se estiver trabalhando, arrumando desculpa esfarrapada para ausentar-se do trabalho, e dar longas caminhadas ao "Palácio do Lalau", esperar horas de pé, e, às vezes, a audiência é adiada. Ele tem direito a recurso se perder a demanda, o que não acontece com a arbitragem; este recurso, porém, está condenado há cinco anos para julgamento. Se o empregado ganhar a demanda, seu patrão também terá direito a recurso, que demorará, mais ou menos, os mesmos cinco anos.
Nesse ínterim, a vida do empregador segue normalmente e ele nem sente o tempo passar, enquanto a vida do operário será um rosário de atribulações e decepções; uma constante agonia. Ele tem direitos a receber e depende deles, numa vida de apertura financeira. Há paridade e equilíbrio na posição do empregado e do empregador? Terão eles o mesmo poder de barganha? Ele se dirigiu à Justiça querendo ver seus direitos reconhecidos e exercidos de imediato, e a Justiça lhe diz: "fique tranquilo que a Justiça tarda, mas não falha; dentro de dez ou doze anos seu problema será resolvido". Isto é o mesmo que dizer: "Vá se queixar com o bispo!" O velho dilema de que a Justiça tarda mas não falha é uma balela; se as Justiça tarda, ela já é falha, ou melhor, justiça tardia é justiça inexistente. Uma verdade é patente na Justiça do Trabalho: o empregador só em a ganhar; o empregado só tem a perder.
Outro argumento já surrado, discutido e decidido, é ainda levantado: os direitos trabalhistas são indisponíveis, inegociáveis, irrenunciáveis, indiscutíveis. O FGTS é acompanhado pelo Ministério Público e ele deve participar de qualquer decisão sobre essas verbas. Esses são os argumentos contrários à arbitragem. Todavia, o próprio funcionamento judiciário parecer desmentir essa teoria. Antes de começar a audiência, o juiz manda perguntar às partes se há possibilidade de acordo. Ora, se as partes vão negociar um acordo, estão abrindo mão de certos direitos, o que nos leva a crer que esses direitos não são indisponíveis como se propala. O empregado abre mão de certos direitos seus na presença do juiz, a que homologa sua decisão.
Outro argumento também surrado é o de que a arbitragem é inconstitucional, pois o exercício da Justiça é privativo do Poder Judiciário, não podendo ser delegado a pessoas privadas. Não pode o poder do Estado ser afastado graças à preferência pela arbitragem. É invocado o artigo 5º LLLV de nossa Constituição, que diz:
.A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO
Entretanto, basta ler com atenção esse dispositivo constitucional, para se notar que ele se dirige ao legislador e não ao cidadão. Não pode, por exemplo, o Congresso Nacional votar uma lei proibindo alguém de se dirigir à Justiça na defesa de seus direitos. Não se refere, porém, à arbitragem nem dá a entender que a arbitragem não pode ser praticada. O cidadão tem a autonomia de sua vontade e pode decidir a forma da defesa de seus direitos; ele não está proibido de se dirigir á Justiça, mas pode escolher: vai à Justiça pública ou vai à arbitragem, optando pelo que melhor lhe convier. É um problema de opção, respeitando a vontade do cidadão.
Termina o editorial do Estadão com um triste vaticínio:
COMO TÃO CEDO O TST NÃO CONSEGUIRÁ FIRMAR JURISPRUDÊNCIA SOBRE A MATÉRIA, A ARBITRAGEM NAS RELAÇÕES INDIVIDUAIS DE TRABALHO, QUE HOJE É ADOTADA EM LARGA ESCALA NOS PAÍSES DESENVOLVIDOS, AINDA VAI DEMORAR ALGUM TEMPO PARA SE CONSOLIDAR NO PAIS.
Lamentamos que assim seja. A arbitragem foi praticada com sucesso na antiga Grécia, predominou na antiga Roma e na Idade Média. No plano internacional não existe um tribunal mundial, razão por que a arbitragem é o recurso por excelência na resolução de divergências internacionais. Como disse o editorial sobre a arbitragem: que hoje é adotada em larga escala nos países desenvolvidos. Pelo jeito, o Brasil não se considera um país desenvolvido, por isso a arbitragem não pode encontrar guarida!