Palavras-chave: judicialização; ativismo judicial; jurisprudência constitucional; intervenção judicial; separação dos poderes.
RESUMO
Trata o presente artigo da crescente intervenção do Poder Judiciário, no âmbito de atuação dos demais Poderes, como instrumento de concretização dos ideais previstos na Constituição.
Inicia-se com a conceituação do que a moderna doutrina internacional convencionou chamar de judicial activism. Em seguida, passa-se a explanar sobre as teorias que corroboram e as que rechaçam o intervencionismo.
No item seguinte, apresentam-se exemplos de decisões e declarações de importantes juristas e aplicadores do Direito acerca do tema.
Por fim, são propostas soluções para dirimir essa dicotomia.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata do fenômeno recente relativo ao incremento da participação dos órgãos jurisdicionais no tocante ao controle dos atos administrativos e legislativos, bem como de suas implicações na sociedade atual.
Considerando que esta atuação passa a se conformar como um exercício da função do Poder Judiciário e, dessa forma, vem sendo atribuída a agentes que tradicionalmente eram considerados legitimados apenas para interpretar e aplicar o direito; e quando no exercício desse controle esses juízes da constitucionalidade passam efetivamente, e cada vez mais, a controlar a política para afirmar os direitos fundamentais dos indivíduos, indaga-se se já não seria o caso de reconhecer que a efetivação do requisito da garantia dos direitos é que estaria erodindo o requisito da separação dos poderes.
Hodiernamente, muito se discute a dicotomia entre legitimação da Jurisprudência Constitucional e representatividade democrática. Em outras palavras, o Direito Constitucional moderno deve apontar soluções para a tendência de maior intervenção do Judiciário, notadamente dos Tribunais Constitucionais (cujo representante brasileiro é o Supremo Tribunal Federal) em competências tradicionalmente reservadas ao Executivo e ao Legislativo, sugerindo limites e definindo o alcance legítimo desta atuação, sempre no intuito de promover o bem social.
O tema se fundamenta na superação das teorias positivistas tradicionais, formuladas na primeira metade do século XX e das quais Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito) é o principal expoente. Considera-se que a essência do positivismo jurídico, que prega ser a Constituição a expressão de uma Norma Fundamental Hipotética de determinado Estado soberano já não fornece soluções satisfatórias para a concretização prática da tutela dos direitos e garantias fundamentais do ser humano. Assim, na esteira do que, a partir da década de 1990 vem ensinando Peter Häberle (Hermenêutica Constitucional – a Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Constituição para e Procedimental da Constituição), deve-se criticar tanto os positivistas que entendem a interpretação da constituição como matéria restrita a um grupo de juristas especializados quanto os jusnaturalistas e sua ampla gama de direitos a um só tempo universais e eternos, porém abstratos. É necessário, portanto, identificar o ponto de equilíbrio entre as duas correntes, para que não se descambe para a produção de uma insegurança jurídica e institucional, ao mesmo tempo em que se procure alcançar a salvaguarda cada vez mais efetiva dos direitos fundamentais conquistados através das seculares lutas democráticas.
Para tanto, faz-se uso da pesquisa bibliográfica em obras doutrinárias, artigos de jornal e textos publicados em sítios da Internet, assim como na jurisprudência dos principais tribunais do Brasil, como subsídio para o estudo dessas teorias e fundamento das conclusões alcançadas.
1 O FENÔMENO DO JUDICIAL ACTIVISM
Nos dias de hoje, constata-se o aumento do grau de intervenção da Justiça, tanto nas esferas privada quanto na coletiva. Arrisca-se dizer que nada deve fugir ao controle jurisdicional. Estas últimas décadas têm visto aumentar os contenciosos e multiplicarem-se as jurisdições. O juiz se manifesta em um número cada vez mais extenso de questões da vida comunitária. Principalmente na vida política, onde se pratica em caráter mundial o que os norte-americanos chamam judicial activism. Neste diapasão, ensina Rocha Júnior:
Nesse Estado Constitucional, a questão decisiva passa a ser o equilíbrio entre o exercício da política, em nome do povo, por parte dos poderes eleitoralmente responsáveis, e a limitação da política, a favor do povo, por meio da afirmação da superior força normativa da Constituição, com base no controle da conformidade a essa mesma Constituição dos atos daqueles poderes eleitos que fazem a política. Quando um tal controle é conformado como um exercício da função do Poder Judiciário e, dessa forma, atribuído a agentes que tradicionalmente eram considerados legitimados apenas para interpretar e aplicar o direito; e quando no exercício desse controle esses juízes da constitucionalidade passam efetivamente, e cada vez mais, a controlar a política para afirmar os direitos fundamentais dos indivíduos, indaga-se se já não seria o caso de se reconhecer a inversão do sinal da nossa equação de partida e assumir que a efetivação do requisito da garantia dos direitos é que estaria erodindo o requisito da separação dos poderes [01].
Tal intervenção é também observada na Economia, no Direito Internacional, no campo da Moral, no âmbito social e até na vida privada. Este fenômeno vem assumindo feições de caráter geral e universal.
Por outro lado, observa-se que o fortalecimento da Justiça não é linear: se algumas lides aumentam quantitativamente, outras desaparecem, novos delitos surgem e outros sucumbem à modernidade dos comportamentos. Este movimento é paradoxal: ao mesmo tempo em que existe uma desregulação, surgem regulamentações das mais variadas espécies. Tudo se resume a conferir poder maior à Justiça em razão do enfraquecimento do Estado, que vem sucumbindo à pressão do mercado, por um lado, e a perda de credibilidade do indivíduo e da sociedade democrática, por outro.
A judicialização da política encontra no Judiciário o último recurso do ideal democrático frustrado. O ativismo judicial, grosso modo, é tão-somente uma ferramenta de um sistema mais complexo, que não dispensa outros mecanismos, tais quais o enfraquecimento do Estado, o fortalecimento da sociedade civil e evidentemente, o chamado quarto poder, isto é, o da mídia. Os juizes não poderiam desempenhar um papel desta importância se não fossem ao encontro de uma nova expectativa social que não se satisfaz com as instituições políticas tradicionais. É verdade que o enfraquecimento do Estado é consequência da globalização da economia: o mercado, ao mesmo tempo em que dribla a tutela estatal, multiplica os recursos ao Judiciário. Mas a constatação deste fato da sociedade atual democrática, que consiste no fortalecimento da Justiça e na redução de autonomia dos outros Poderes não esgota a explicação da ascensão do juiz. Há outra razão, mais sutil, de ordem antropológica e inédita na história: a perda de credibilidade das instituições democráticas. A sucessão de escândalos e a percepção de que os sujeitos políticos (e aí se incluem os eleitores e os agentes eleitos) não têm atuado a contento no desempenho de seu papel representativo acabam por fortalecer o poder de decisão que detém o Judiciário do que deva se aproximar do ideal democrático.
2 TEORIAS ACERCA DA INTERVENÇÃO JUDICIAL
Muito se fala sobre o fenômeno da modernidade conjuntural dos Estados democráticos que consiste em legitimar o poder que o Judiciário detém de definir o que uma determinada sociedade deve eleger como prioridades axiológicas. Mas o que têm os doutrinadores a dizer sobre este assunto? Quais são as teorias que defendem esse intervencionismo e quais as que o rechaçam?
O tema se fundamenta na superação das teorias positivistas tradicionais, das quais Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito) é o principal expoente. Considera-se que a essência do positivismo jurídico, que prega ser a Constituição a expressão de uma Norma Fundamental Hipotética de determinado Estado soberano já não fornece soluções satisfatórias para a concretização prática da tutela dos direitos e garantias fundamentais do ser humano.
Na esteira do que ensina Peter Häberle (Hermenêutica Constitucional – a Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Constituição para e Procedimental da Constituição), deve-se criticar tanto os positivistas que entendem a interpretação da constituição como matéria restrita a um grupo de juristas especializados quanto os jusnaturalistas e sua ampla gama de direitos a um só tempo universais e eternos, porém abstratos. É necessário, portanto, identificar o ponto de equilíbrio entre as duas correntes, para que não se descambe para a produção de uma insegurança jurídica e institucional, ao mesmo tempo em que se procure alcançar a salvaguarda cada vez mais efetiva dos direitos fundamentais conquistados através das seculares lutas democráticas.
Com este objetivo, o Direito Constitucional atual aprofundou os estudos sobre as correntes clássicas, elaborando soluções modernas para este conflito. Desenvolveram-se, assim, novas teorias que configuram uma evolução do constitucionalismo, as quais serão, em linhas gerais, expostas a seguir.
Basicamente, existem duas grandes correntes que conflitam entre si para avalizar ou não o intervencionismo judicial. De um lado, estão as teorias procedimentalistas e as correntes interpretativistas; de outro, as teorias substancialistas e as correntes não-interpretativistas.
Neste capítulo, estudar-se-ão essas correntes, fazendo-se um breve apanhado de seus expoentes e suas ideias.
2.1 Teorias Procedimentalistas
No primeiro grupo, propugna-se por uma atuação judicial como "atividade jurisdicional essencialmente contida [02]", ou seja, defende-se que "não cabe propriamente ao Judiciário aferir a matéria de conceitos abertos, tais como justiça, igualdade, liberdade etc., mas sim zelar pela melhor consecução dos procedimentos de democracia e acatar as conclusões desses procedimentos tiradas [03]".
Os autores partidários desta corrente defendem a tese de que é vedado ao Judiciário analisar o mérito de questões de cunho essencialmente político. Isto porque, ao atuar assim, estaria aquele Poder revestindo-se de uma dimensão exagerada, extrapolando sua função constitucional e adentrando na seara que originalmente competia ao Executivo e ao Legislativo, isto é, aos Poderes cujos agentes são democraticamente eleitos pelo povo.
Neste sentido, torna a lecionar Fábio de Oliveira:
(...) saliente-se que as teses procedimentalistas/interpretativistas podem minar a força normativa da Constituição, porquanto ocasionam o risco de anular ou diluir a substância da Lei Maior. Podem, verdadeiramente, ocasionar um nocivo relativismo dos conteúdos normativos. Isto com grave prejuízo para os direitos fundamentais. Neste aspecto, as normas programáticas são especialmente afetadas [04].
São expoentes desse grupo de doutrinadores os autores John Hart Ely e Jurgen Habermas. Ainda que suas ideias apresentem entre si divergências acentuadas, pode-se asseverar que se trata de autores notadamente antiintervencionistas. Atribui-se a Habermas, inclusive, a criação da expressão "Governo dos Juízes", de cunho explicitamente pejorativo e tendencioso, a qual objetiva tecer fortes críticas ao Judicial Activism.
Como se vê, as teorias procedimentalistas/interpretativistas não atendem às exigências de consecução prática dos princípios e regras protegidos por Constituições de orientação marcadamente materiais, como é o caso da brasileira. O Direito Constitucional nacional necessita, portanto, de teorias que fundamentem o desenvolvimento do ativismo judicial. É o que se verá a seguir.
2.2 Teorias Substancialistas
Como contraponto às posturas procedimentalistas/interpretativistas, eis que surgem as teorias substancialistas e as correntes não-interpretativistas. De acordo com elas, a Constituição deve ser compreendida no bojo da materialidade que lhe é peculiar, ou seja, ao Judiciário cabe a legitimidade de deliberar acerca dos valores tutelados pela Carta Magna, determinando-se a observância destes. Quanto à possível interferência na atribuição dos outros Poderes, estaria ela legitimada com fundamento na própria Lei Maior. Assim esclarece Oliveira, quando afirma: "vale assinalar que os processos democráticos não são desmerecidos, mas sim considerados vinculados pela substância da Constituição [05]".
Os defensores de maior projeção internacional dessas correntes são o norte-americano Ronald Dworkin (autor de Uma Questão de Princípio, dentre outras obras) e o português Gomes Canotilho, famoso constitucionalista de tradição românica.
2.3 Cotejo entre ambas
A Constituição, enquanto sistema normativo composto de normas (as quais compreendem princípio, regras e procedimentos), impõe que seu fundamento axiológico-teleológico se revista de mecanismos que possibilitem executar, na prática os valores materiais nela expostos.
Assim, conclui-se que as teorias procedimentalistas tendem a tornar inadequado o Direito Constitucional face às características dirigentes da Carta Magna brasileira. Por outro lado, as teorias substancialistas fornecem um arsenal de ideias que corroboram uma atuação intensa do Judiciário na vida coletiva nacional, o que se coaduna com a modernidade intervencionista universal.
3 BREVE PANORAMA DAS DECISÕES INTERVENCIONISTAS
Recentemente, na posse do atual Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes (importante evento da vida pública nacional), o Ministro Celso de Mello, ao fazer a saudação ao colega, afirmou, em seu discurso, que o Estado deve aos cidadãos a contrapartida para honrar decisões judiciais, da mesma forma que exige deles o cumprimento de suas sentenças.
Como exemplo, o mencionado ministro citou os precatórios, ou seja, títulos executivos judiciais hábeis a exigir dos entes federativos o ressarcimento financeiro a pessoa física.
Conforme relata o Jornalista Roberto Azevedo, "(os entes estatais) devem, mas quando pagam o fazem de maneira lenta". O mesmo alerta serve para o cumprimento de outras sentenças onde os governos protelam a execução: "No Estado de Direito que vivemos (sic) a Justiça é a guardiã da lei. Não está acima dela, como qualquer outro brasileiro, porém constitui-se no balizador da democracia" disse o Ministro.
Ao fazer uma síntese do discurso do Ministro, o presidente da seccional da Ordem dos Advogados de Santa Catarina, Paulo Roberto de Borba, assim sintetizou: "O Supremo rechaça as arbitrariedades de um Estado policialesco que, às vezes, vivemos. Reage a qualquer atitude que fere a liberdade do cidadão [06]".
O ativismo judicial se faz presente não somente através de decisões em processos judiciais, mas também por via do discurso de seus membros.
O Ministro Gilmar Mendes, no dia seguinte à sua posse, tratou de censurar a omissão do Executivo em coibir a invasão de prédios públicos por manifestantes do Movimento Sem Terra e pelos estudantes que ocupam reitorias em universidades, certos da impunidade que alcançará o ato de ocupação como instrumento de protesto e reivindicação. Assim opinou o Ministro:
Se alguém invade um prédio público, faz algo indevido. Se isso esteve em algum momento no quadro da normalidade, é porque incorporamos o patológico na nossa mente. Não podemos ter uma repartição impedida de funcionar em nome de qualquer causa, nem mesmo de uma causa divina [07].
Na esfera processual, também se depara com o intervencionismo, como por exemplo, quando o Judiciário julga pleitos de interesse difuso e coletivo. Assim é o caso da Ação Civil Pública (regulada pela Lei nº. 7.347/85), de que é titular o Ministério Público, a qual tem entre seus escopos a salvaguarda do cumprimento, por parte do Executivo dos diversos entes federativos, de medidas necessárias á promoção do direito fundamental à saúde. Embora a citada lei seja de data anterior à atual Constituição, foi por esta recepcionada, uma vez revestida dos princípios por ela adotados, notadamente o da dignidade da pessoa humana e o do direito à vida.
Neste sentido, transcreve-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial originário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
MP. LEGITIMIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REMÉDIOS. FORNECIMENTO. DOENÇA GRAVE.
A Seção, por maioria, entendeu que o Ministério Público tem legitimidade para defesa de direitos individuais indisponíveis em favor de pessoa carente individualmente considerada, na tutela dos seus direitos à vida e à saúde (CF/1988, arts. 127 e 196). Precedentes citados: REsp 672.871-RS, DJ 1º/2/2006; REsp 710.715-RS, DJ 14/2/2007, e REsp 838.978-MG, DJ 14/12/2006. EREsp 819.010-SP, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 14/2/2007.
Ora, o acesso a medicamentos é parte significativa do exercício do direito à saúde que, por sua vez, é corolário do direito à vida, conclusão lógica encontrada no texto constitucional e nos dispositivos legais mencionados a seguir.
Assim, a saúde recebeu da Constituição Federal de 1988 ampla proteção, que se inicia logo no art. 1º que elege como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, seguido do art. 3º que constitui como objetivo da República a promoção do bem de todos. Por sua vez, o artigo 5º, relativo aos direitos e garantias fundamentais, assegura a inviolabilidade do direito à vida; e, já no dispositivo seguinte (art. 6º), o direto à saúde é qualificado como direito social.
Depreende-se do exposto acima que o Estado, ao deixar de promover condições práticas para a tutela do direito fundamental à saúde, está agindo contrariamente à Constituição, sendo a intervenção judicial adequada para reparar a omissão danosa a este direito fundamental.
Vários são os casos recentes no país que exemplificam o ativismo judicial. Um deles trata da aplicação das regras do art. 201, parágrafos 5º e 6º, da Constituição, que preveem, respectivamente, em um salário mínimo o valor de benefício mensal a ser pago pela Previdência pública e o valor da gratificação natalina dos aposentados. Há decisões que propugnam pela promulgação de lei e da implementação do plano de custeio correspondente. O Supremo Tribunal Federal, porém, contrariamente a essa orientação, decidiu que tais normas têm aplicabilidade imediata, prescindindo de providência legislativa para terem seus preceitos colocados em prática [08]. Analisando esta decisão, Dobrowolski teceu os seguintes comentários:
Os magistrados são chamados, assim, a contribuir, para a efetivação dos direitos sociais, procurando fixar o conteúdo concreto desses dispositivos, de regra lançados em termos amplos, dependentes de integração de sentido. A discricionariedade dessa tarefa é bastante acentuada. A necessidade da mediação judicial é tão importante, quando se medita no caso das regras previdenciárias, cujo descumprimento, pela entidade administrativa disso encarregada, pode deixar um sem número de pessoas incapazes de trabalhar recebendo pensões absolutamente insuficientes para a sua manutenção. No tocante ao disposto sobre a criança e o adolescente, pode-se pensar em juizes ativos, capazes de interessar pessoas e grupos para auxiliarem na melhora de situação daqueles, bem ainda, zelosos a ponto de obterem dotações do Poder Legislativo, bem como obras e serviços do Executivo, para a concretização de atendimento, pelo menos, aos mais necessitados [09].
Em síntese, tendo em vista a característica da Constituição brasileira de promover o bem-estar social, constata-se que a tendência de aumento da atuação judicial nas mais diversas searas é, a um só tempo, inexorável e irreversível.