Sirvo-me da presente via para levar ao conhecimento do público em geral e, em especial, aos formadores de opinião, a fim de que também venham a contribuir sobre o tema que vem ganhando às cortes regionais eleitorais, posicionamento a preocupar crescente número de juristas, haja vista que o voto de alguns Juízes dos mencionados tribunais regionais eleitorais, no julgamento das representações eleitorais movidas pelas procuradorias regionais eleitorais do país, com fulcro no § 2º do art. 81, da lei nº 9.504/97, são diametralmente opostas aos preceitos constitucionais que regem o ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse caminho, em todos os tribunais regionais eleitorais da nação, têm-se visto seguidas representações embasadas em informações do Tribunal Superior Eleitoral, que efetuou administrativamente o cruzamento de dados fiscais de pessoas físicas e jurídicas relativos ao ano de 2005, dados estes obtidos junto à Receita Federal do Brasil (SUPER-RECEITA), com os respectivos registros de doação ante a Justiça Eleitoral nas eleições de 2006.
O resultado deste cruzamento de informações foi uma gorda planilha dos doadores que ultrapassaram os limites legais, reportada por ofício-circular às procuradorias regionais eleitorais (PREs). Note-se que as referidas informações partiram do Tribunal Superior Eleitoral – TSE e foram encaminhadas de forma administrativa para as Procuradorias Regionais Eleitorais que, por sua vez, propuseram um número considerável de representações eleitorais (REs).
O certo é que a maioria dos tribunais regionais eleitorais já tinham o entendimento da ilicitude na utilização dos dados fiscais para averiguação da legalidade das doações, ou seja, a representação de fundou, única e exclusivamente, em prova ilícita.
Consequentemente depreende-se que, se obtida de maneira ilegal, sem a observância da lei, redundaria em se afirmar, sem maiores dificuldades, que sua origem necessariamente passaria por, ao menos, um ato de abuso de poder (ato administrativo, sem o devido processo legal, ausente o contraditório, ferindo de morte o sigilo fiscal das empresas doadoras).
De maneira indubitável, há que se constatar, a uma que ocorre a violação aos arts. 5º, X e LVI, da CR/88 e 198, § 1º, I, da Lei Complementar (LC) nº 104/2001, pois a garantia do sigilo fiscal somente poderia ser relativizada mediante ordem judicial submetida ao contraditório, e não por requisição (administrativa) direta do Presidente do TSE à Secretaria da Receita Federal; a duas que há a infringência ao art. 5º LIV, LV e LVI, da CF/88, pois a produção de PROVA em DIREITO ELEITORAL é jurisdicionalizada, isto é, sob o crivo do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.
Sustenta-se ainda que há ABSOLUTA INCOMPETÊNCIA dos TREs para apurar transgressões pertinentes à origem de valores pecuniários e abuso de poder econômico ou político, a legislação eleitoral prevê procedimento específico regulamentado no art. 21 da Lei Complementar 64/90, que é o sumaríssimo de investigação judicial, realizada pelo Corregedor-Geral (em caso de conexão com o candidato ao Governo Estadual, a Deputado Estadual, Deputado Federal e ao Senado até o pleito; dissociando-se do pleito, caberia ao Juízo Zonal [01]), o que não ocorreu nas comentadas representações.
A jurisprudência do colendo STJ tem compreendido que nem o Ministério Público (autor da ação) teria legitimidade para proceder a quebra de sigilo bancário e fiscal sem autorização judicial" (RMS nº 25.375/PA, DJe de 7.4.2008), quanto mais a administração do TSE, que sequer tem o papel constitucional de promover a representação eleitoral.
Em verdade, o Presidente do TSE, ao requerer informações à Receita Federal do Brasil, somente poderia tê-lo feito na qualidade de autoridade administrativa, visto que, à época que o fez, sequer existia ação inaugurada, e, mesmo se houvesse, caracterizaria, por certo, a incontornável supressão de instância, até mesmo porque há que se considerar a prova ilícita como sendo aquela obtida por meio administrativo, ferindo a reserva da jurisdição sobre a quebra do sigilo.
Tal entendimento vem sendo tomado de forma sequencial pelo E. Tribunal Regional do Estado da Bahia nos acórdãos tombados sob nº 1.401/2009; 1.413/2009; 1.414/2009 e 1.415/2009, cujo brilhante voto do Juiz Maurício Vasconcelos dissolve o imbróglio à luz do Direito Eleitoral, subsidiado dos princípios constitucionais do Direito Penal.
Assim, de se concluir que o ofício oriundo daquele órgão fazendário configura prova ilícita, sendo inadmissível a condenação das empresas representadas com fundamento exclusivo naquele documento.
O certo é que, muito provavelmente, alguns honrados Procuradores da República, com atribuições juntos aos seus respectivos TREs tenham a si perquirido: a quem processar? Se a prova é ilícita, a ilegalidade em sua obtenção não viria a contaminar quem a teria promovido? Eis a questão.
Isto porque, didaticamente, pode-se subdividir o abuso de poder (Othon Sidou) em excesso de poder e desvio de poder.
Entende-se por excesso de poder o ato praticado por autoridade incompetente, mesmo que esteja seguindo norma legal que prescreva a conduta. Ocorre que mesmo sendo o ato praticado previsto pela lei, não compete a qualquer autoridade executá-la, mas, em respeito à Legalidade, tão somente às autorizadas pela própria norma.
Portanto, atuando uma autoridade fora da sua competência, estará, em verdade, cometendo excesso de poder; o que não deixa também de ser um ato ilegal (em sentido amplo), pois haverá concreto desrespeito à norma que prescreve o ato e a autoridade competente para executá-lo.
Já o desvio de poder, como também se leva a crer ser o caso em comento, ocorre sempre que a autoridade, agindo aparentemente aos passos da lei, estar-lhe-ia desrespeitando quanto à finalidade, levando-se em conta que o fim administrativo findou seu mérito por decorrência da proclamação dos eleitos, momento em que se encerra, para determinada eleição, a função administrativa da Justiça Eleitoral, e, mesmo se assim não o fosse, apenas por levar adiante a questão, ainda ter-se-ia que não há qualquer previsão normativa. Mesmo em Resolução do TSE que permitisse ao Presidente do Tribunal Superior Eleitoral fazer as vezes do Juiz Zonal, açambarcando-lhe a jurisdição territorial, tendo em vista que não há previsão legal sequer para que os Tribunais Regionais Eleitorais processem e julguem a Representação, a nosso ver, haveria manifesta supressão de instância.
As doações a candidatos no período eleitoral são limitadas a 10% da renda anual de pessoas físicas e 2% de pessoas jurídicas. O levantamento da renda do doador é baseado em sua declaração de imposto de renda.
Em caso de condenação, os acusados poderão pagar multa de cinco a dez vezes o valor em excesso. Em caso de pessoas jurídicas, as empresas também ficam impedidas de participar de licitações e celebrar contratos com o poder público.
Se não bastasse a ILICITUDE DA PROVA carreada aos autos, ou muitas das vezes apenas grampeadas em envelope na capa das ditas representações; ou ainda a ABSOLUTA INCOMPETÊNCIA dos Tribunais Regionais Eleitorais para o julgamento das mencionadas representações, há ainda uma terceira questão, e essa brilhantemente desposada pelo Jurisconsulto Juiz FLÁVIO YARSHELL, do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de São Paulo [02], que é LEADING CASE à nação: trata-se da falta do interesse de agir em face da intempestividade (decadência) com a subsequente aplicação do art. 269, IV, do CPC quanto à propositura da representação eleitoral pela PRE.
Com a justificante da falta de interesse de agir do Parquet, na intensa argumentação do Juiz FLÁVIO YARSHELL, foram levantadas questões como a ausência de definição prazal, ou mesmo o termo para a propositura de representações por multa, no contexto do caráter historicamente célere do direito eleitoral brasileiro. A tese da DECADÊNCIA é a seguinte: consoante se verifica em recentes acórdãos a reluzir por todas as regiões do país, o prazo para a propositura de representação não poderia ultrapassar o momento da diplomação dos eleitos (analogia ao art. 23 da Lei 9504/97 - RE 25935-SC, Relator Ministro CEZAR PELUSO, de 20.06.2006), ou, se muito, e apenas por argumentação, aos cento e oitenta (180) dias que sucedem o pleito (art. 32 da Lei 9504/97, guarda do material contábil eleitoral).
No TRE/SP os juízes decidiram, por seis votos a zero, que houve DECADÊNCIA (extinção do direito, pois restou decorrido o prazo legal fixado para o exercício do direito estatal). Explico: o prazo para que as representações fossem protocoladas seria o período da própria disputa eleitoral, havendo "uma clara – e até mesmo inevitável – opção do sistema: para que as relações jurídicas tenham segurança é preciso estabelecer um marco para os reclamos de abusos ou de ilegalidades alegadamente cometidos durante o processo eleitoral. Depois desse marco, o sistema conscientemente abre mão do valor ‘justiça’ e opta pelo valor ‘segurança’", termos do voto do juiz eleitoral Flávio Yarshell.
O relator do processo, Paulo Alcides, em igual caminho proferiu seu voto, no sentido de que "A falta de interesse de agir a que alude a jurisprudência construída em torno de temas como condutas vedadas e propaganda eleitoral irregular está ligada à inutilidade da multa, dentro das premissas e do modo de funcionamento do sistema eleitoral. Então, quando se diz que não há interesse de agir, há nessa assertiva um aspecto substancial porque dizer que a multa é inútil é dizer que ela é inexigível. E, sendo a multa inexigível, na verdade o que se está a julgar é o próprio pedido e, portanto, o mérito", pelo que julgou a representação improcedente.
Por sua vez, o juiz eleitoral Corrêa Vianna (TRE-SP) confirma que a inobservância do correto momento "Não autoriza tão tardia movimentação da máquina judiciária o fato de as informações fornecidas pela Secretaria da Receita somente terem chegado ao conhecimento do Ministério Público Eleitoral nesse momento, não se afigurando razoável que o princípio da segurança jurídica seja desprestigiado por ineficiência do Estado em repassar aos órgãos competentes informações que já eram de seu conhecimento desde data pretérita."
De bom alvitre ainda ressaltar que até mesmo no Código Tributário Nacional – CTN, em seu art. 195, indica que a vigência de obrigação acessória de guarda e conservação de documentos coincide no tempo com a prescrição dos créditos tributários decorrentes da operação a que se refiram. O que significa afirmar que a conservação de documentos está atrelada à exigibilidade da correspondente obrigação principal.
DOS CASOS DE FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO ART. 81 DA LEI Nº 9.504/97, ANTE AOS CASOS EM QUE A MULTA SUPLANTA O PATRIMÔNIO TOTAL DO REPRESENTADO, PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL AO CONFISCO, PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - CF/88, ARTIGO 150, INCISO IV E ART. 5º, INCISO LIV, RESPECTIVAMENTE.
O pior, o absurdo, o abusivo deixa-se, no mais das vezes, ao derradeiro momento, e assim o fiz, apenas para pôr uma "pá de cal" e "enterrar o defunto".
É certo que o regime democrático, previsto no art. 34, VII, da Constituição Federal, consoante define o jurisconsulto Fabio Konder Comparato, é tal qual a própria etimologia indica: a titularidade e o exercício do poder político supremo - o kyrion da filosofia aristotélica - pelo povo, isto é, o CONJUNTO dos cidadãos.
Numa democracia, já ressaltara cartesianamente Montesquieu, o povo é, em determinado prisma, monarca e, sob outros, súdito. Ele é monarca pelos seus sufrágios, que exprimem sua vontade. Desse sopesamento principiológico, depreendem-se os motivos pelos quais as leis que regulam o modo de proceder das eleições haverem sido tão basais ao regime democrático.
Todavia, como todo zelo em excesso produz parcela de injustiça, não diferente ocorreu com a aplicação da letra fria do texto legal ante casos, onde, justamente, se procurava proteger o ideário democrático. Explico: durante o período eleitoral de 2006, muitas associações de empresas/pessoas – no intuito de garantir a devida isenção política de seus associados (individualmente), tendo em vista, as não raras desforras quando da ascensão de arquirrivais aos cargos públicos disputados – resolveram, em assembleia, restringir as doações de campanha ao donativo deliberado pela respectiva associação.
Desprovidas de maiores pretensões senão aquela de contribuir com o processo eleitoral, de maneira ordeira e democrática, tais associações veem-se, atualmente representadas pelo Parquet Eleitoral com pedidos de multas, que, muitas das vezes, ultrapassam em muito o patrimônio associativo das referidas entidade e ainda ficariam impedidas de contratar com o setor público por cinco anos.
A verdade que não se cala, mas deixa a República pasma, é a de que não pode ser a representada punida pela retidão de seus atos e, principalmente, pela clareza de suas intenções. Sendo, ainda, de se questionar: qual foi o bem juridicamente protegido que restou agredido frente a estreita, senão limitada, interpretação normativa? A única conclusão que se pode depreender é a de que o legislador, ao expressamente proibir doações superiores a 2% (dois por cento) sobre o faturamento bruto da sociedade empresária, não quis impedir que estas, evitando o envolvimento direto ante ao caráter discriminatório de suas preferências políticas, se associassem e imprimissem em suas doações um caráter nobremente impersonalizado, até porque associativo, senão simplesmente impediria de vez por todas o ingresso de recursos provenientes de tais agremiações privadas. Simples assim.
Nesse sentido, impedir que empresas privadas, unidas em pessoa jurídica de caráter associativo (sem fins lucrativos), possam versar livremente sobre doações, por meio de reuniões públicas, muitas das quais contando, inclusive, com publicações de editais em jornais de grande circulação, implica em verdadeiro desfavor à higidez do processo democrático, subjugando o processo eleitoral à sua letra e não aos princípios dinâmicos que o regem, o que per si afeta diretamente preceito sensível constitucional, senão vejamos:
Segundo o notável Des. Almeida Melo, do TRE/MG:
"Efetivamente, o meu pedido de vista decorreu do absurdo que considero existir no § 2° do art. 81 da Lei n° 9.504/97, que em caso de doação de pessoas jurídicas para campanhas eleitorais, se a doação exceder de 2% do faturamento bruto do ano anterior a eleição, faz o infrator sujeito — alem das penalidades de proibido de participar de licitações públicas e de celebrar contratos com o poder público pelo período de cinco anos — a uma multa no valor de 5 a 10 vezes a quantia em excesso. (...) Por que acho absurda essa lei? E porque ela foge de todos os critérios, mesmo os do venerável Código Civil de Clovis Bevilacqua, portanto critérios civilizados, segundo os quais a multa tem por limite o valor da obrigação, como também dos critérios de ordem tributaria, uma vez que a Constituição, em matéria tributária, expressamente, proíbe o confisco. Como, entretanto, este caso não é Tributário e não é estritamente de Direito Civil, mas de Direito Público, a lei persiste ate que uma inconstitucionalidade a elimine. Ela, realmente, causa impacto aos princípios fundamentais do Direito Brasileiro, mas escrito esta, com todas as letras." (Sessão de 20.05.2008, Representação 805/2007, TRE- MG, Acórdão n° 1.096/2008)
Nesse caminho, é de se entender que a lei não pode criar situação que induza a sua burla, com o fim mesquinho da multa pela multa, da proibição pela proibição, no jargão popular: "é preciso dar nome aos bois", necessário ao julgador encontrar as evidências que porventura venham a incorrer no prejuízo eleitoral, até mesmo porque a sanção carece do interesse de agir, ocorrido o pleito e diplomado os eleitos.
Há ainda mais: em se tratando de conjuntura de evidente boa-fé destas associações, que hoje se encontram na posição de REPRESENTADAS pelo Ministério Público Regional Eleitoral, se obrigam à contratação de defesa - mesmo que tenham promovido apenas a arrecadação dos recursos e diga-se: abertamente decidido por seus associados, que deliberaram pelo comprovado ingresso dos recursos destes provenientes.
Em prevalecendo junto ao TSE tal tese, seria mais congruente que se determinasse de vez, ao revertério da legislação atual, que fosse usado apenas o dinheiro público para o financiamento da campanha eleitoral, ou mesmo que se proibisse de vez a própria campanha, dando um sentido solenemente monárquico ao processo eleitoral brasileiro, em que pese não ser esta a realidade dos países onde se vislumbra o florescimento da democracia.
Aliás, em verdade, democracias há, no globo, onde, acredite: todos são livres para apoiar financeiramente os programas de governo que melhor lhe convém e até mesmo fazer contribuições com fito de o candidato promover seus ideários e, somente em caso de comprovado excesso, se ousa punir qualquer que seja a manifestação das ideias.
De se esperar da Corte Superior Eleitoral, portanto, que exsurja dessa injusta mordaça que pune as associações (sejam elas de empresas ou de pessoas) que se reúnem para decidir a qual candidato as economias devem alcançar em contribuição ao pleito, de forma declarada, sincera e aberta, não mais venha a sobrevir a "derrama" - vergastada na Inconfidência Mineira - ao custo de corpos despedaçados, torturas, exílios e vexames – movimento do qual EXPRESSAMENTE honrou a CARTA FEDERATIVA, com se observa da leitura de seu inciso IV, artigo 150, onde resta defeso ao Estado (em nova sede de confisco, por seus Tribunais Eleitorais), mutilasse outra vez a nação, sob a égide desarrazoada da letra fria da norma, deflagrando o sigilo fiscal, ao sabor de imprescritível demanda eleitoral (sim, esse mesmo tem sido o argumento de alguns Juízes de Tribunais Regionais Eleitorais), que, por isso mesmo, alcança, no caso concreto, a mais absoluta inconstitucionalidade o § 2º DO ART. 81 DA LEI Nº 9.504/97.
Notas
- Consoante os artigos 5º, XXXVI e 121 da Carta Maior, cuja competência somente pode ser estabelecida por via de Lei Complementar, dando perfeita fruição ao artigo 29 do Código Eleitoral (recepcionado como Lei Complementar)
- REPRESENTAÇÃO ELEITORAL. DOAÇÃO. CAMPANHA ELEITORAL 2006. VALOR SUPERIOR AO LIMITE LEGAL. ART. 81, § 1º, DA LEI 9.504/97. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. ART. 269, IV, DO CPC. EXTINÇÃO DO FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. Indexação TSE, fixação, jurisprudência, estipulação, prazo, propositura, ação, data, eleição, apuração, conduta vedada, exercício, agente público; necessidade, existência, prazo, propositura, representação; adoção, prazo, 180 (dias); necessidade, doador, pessoa jurídica, pessoa física, conservação, documentação, referência, doação, prazo 180 (dias); contagem, início, apresentação, prestação de contas (final); propositura, representação, posterioridade, prazo; transcurso, 3 (ano), eleição (2006); ocorrência, decadência, extinção, direito, transcurso, tempo; impossibilidade, suspensão, interrupção, prazo; possibilidade, apuração, infração, diversidade, área, direito.ausência, interesse, justiça eleitoral, requerimento, multa, posterioridade, pleito, motivo, beneficiário, fundo partidário. (ACÓRDÃO 168196 SÃO PAULO - SP 27/08/2009), no mesmo sentido: Sucessivo: RP Nº: 143 (REP) - SP, AC. Nº 168197, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 11 folhas, Sucessivo: RP Nº: 161 (REP) - SP, AC. Nº 168198, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 10 folhas -Sucessivo: RP Nº: 204 (REP) - SP, AC. Nº 168199, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 10 folhas - Sucessivo: RP Nº: 216 (REP) - SP, AC. Nº 168200, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 10 folhas - Sucessivo: RP Nº: 220 (REP) - SP, AC. Nº 168201, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 10 folhas -Sucessivo: RP Nº: 270 (REP) - SP, AC. Nº 168206, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 11 folhas - Sucessivo: RP Nº: 281 (REP) - SP, AC. Nº 168207, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 11 folhas - Sucessivo: RP Nº: 350 (REP) - SP, AC. Nº 168212, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 10 folhas -Sucessivo: RP Nº: 366 (REP) - SP, AC. Nº 168213, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 11 folhas -Sucessivo: RP Nº: 509 (REP) - SP, AC. Nº 168218, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 11 folhas -Sucessivo: RP Nº: 558 (REP) - SP, AC. Nº 168219, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 10 folhas - Sucessivo: RP Nº: 929 (REP) - SP, AC. Nº 168254, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 11 folhas - Sucessivo: RP Nº: 966 (REP) - SP, AC. Nº 168255, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 11 folhas - Sucessivo: RP Nº: 1037 (REP) - SP, AC. Nº 168261, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 10 folhas Sucessivo: RP Nº: 233 (REP) - SP, AC. Nº 168203, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 10 folhas - Sucessivo: RP Nº: 316 (REP) - SP, AC. Nº 168209, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 10 folhas Sucessivo: RP Nº: 389 (REP) - SP, AC. Nº 168215, DE 27/08/2009, Rel.: PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - 11 folhas