3 Do controle principiológico dos atos administrativos
A instituição do Estado Democrático de Direito e a consequente delimitação da esfera de atuação dos poderes estatais finalizaram um longo processo de afirmação de competências e atribuições do Estado para com os cidadãos.
Até o estabelecimento das bases democráticas atuais, o sistema de poder percorreu extenso e tortuoso trajeto, desde as mais remotas formas de organização estatal, o absolutismo monárquico, o Estado liberal e social, e tantas outras transformações históricas.
Nesse caminho, vislumbrou-se que com a decadência dos impérios absolutistas, erigiu-se em contrapartida, um sistema de poder onde a supremacia política e jurídica fixou-se como exclusiva atribuição do Poder Legislativo, tendo a lei como único instrumento de proteção e garantia de direitos. Nas palavras de Luiz Henrique Urquhart Cademartori (2007, p. 61):
Nesse novo modelo, sob o império da lei, que passou a ser considerado a instância máxima contra o arbítrio dos governantes, abriram-se novas oportunidades de ampliar a discricionariedade do poder estatal. Isto porque a lei, como instância soberana, não obedecia, ela própria, a nenhuma limitação de conteúdo quanto ao que pudesse ser legislado.
Introduzia-se a necessidade – obrigatória até os dias atuais – de que toda atividade estatal estivesse estritamente vinculada aos pressupostos legais. No entanto, formou-se a concepção de que "qualquer poder deveria ser conferido pela lei, sendo o seu exercício e procedimentos exclusivamente por ela outorgados sem a observância de quaisquer parâmetros axiológicos". (CADEMARTORI, 2007, p. 61)
Possibilitava-se ao Estado realizar todo tipo de atividade, abusivas e arbitrárias, desde que sua atuação fosse balizada pelo ordenamento jurídico. Sob essa ótica, afastou-se o Direito da realidade social, de modo que a formalização absoluta e extrema da legislação disseminou a máxima de que "não havia limites para a atuação do legislador e os juízes e administradores eram meros repetidores do texto legal". (BINENBOJM, 2008, p. 127)
Ainda, nos dizeres de Luiz Henrique Urquhart Cademartori (2007, p. 61):
Como conseqüência dessa dissociação, esvaziou-se do Direito qualquer referência substancial, tornando-se ele um simples receptáculo de quaisquer decisões adotadas via processo legislativo. Diante desse quadro, tanto o modelo político quanto o modelo jurídico ficaram reduzidos a uma convenção formal e vazia de qualquer orientação pragmática ou de qualquer pretensão de adequação à realidade social.
Sob a concepção sacralizada de que a lei seria o único instrumento garantidor de direitos, sendo, portanto, considerada de conteúdo inquestionável, acabaram-se por legitimar as maiores atrocidades do século XX. Conforme afirma Gustavo Binenbojm (2008, p. 129):
De fato, quando se pensava ter-se alcançado o mais elevado grau de desenvolvimento da civilização ocidental, a lei, expressão da vontade geral cujo conteúdo independe de maiores questionamentos, foi capaz de legitimar as práticas nazi-facistas, que criaram talvez a maior cicatriz da história do século passado. A constatação de que a lei é insuficiente para trazer justiça e liberdade fez com que ela perdesse a aura de superioridade moral que havia incorporado com a Revolução Francesa.
Dessa forma, "a lei deixou de ser um tipo de salvaguarda frente ao Estado e se transformou em mecanismo de legitimação do poder político e expressão da vontade estatal". (CADEMARTORI, 2007, p. 63) Nesse caminho, o sistema retornava à tão combatida concepção de autoritarismo e centralização do poder, não mais reunido nas mãos de único soberano, mas de um Estado estruturalmente concebido.
Essa concepção absoluta da legalidade não tardaria a demonstrar sinais de transformação, restando incapaz de atender às exigências sociais que a própria lei pretendia albergar.
A evolução culminou com a progressiva implantação e legitimação de uma moderna concepção axiológica, na busca por um "novo modelo de Estado, capaz de restaurar a eficácia do Direito como limite ao poder da lei." (CADEMARTORI, 2007, p. 63) E, ainda, adequado à realidade social, sendo apto a garantir os direitos mais basilares de ordem eminentemente fundamental. Dessa forma, observou-se que somente através do estabelecimento de uma Constituição que o Estado de Direito encontraria sua essência, a ponto de estruturar todo o seu arcabouço, como conteúdo e forma. (COELHO, 2004, p. 03)
Surgia, portanto, um novo modelo estatal, sob a denominação de Estado Constitucional de Direito, que nas palavras de Luiz Henrique Urquhart Cademartori (2007, p. 64), se caracteriza:
[...] por afirmar o caráter normativo das Constituições, que passaram a integrar um plano de juridicidade superior e com isso, acentuaram-se estas, como linhas de princípio vinculantes e indisponíveis para todos os poderes do Estado.
Com a fixação da prerrogativa legiferante do Poder Legislativo, delimitando o sentido estrito de atuação do Executivo, e, por fim, a legitimação da inspeção revisional do Poder Judiciário, representava o sistema ideal e complexo de separação de poderes com seus respectivos contrapesos, como forte obstáculo à prática de qualquer atuação desmedida.
No Brasil, expressamente consagrada no art. 2º da Constituição Federal, a confluência e atuação igualitária desses poderes tende a construir um Estado capaz de atingir os objetivos fundamentais, bem como garantir todos os direitos e interesses amparados pela Lei Maior.
Como ordenamento hierarquicamente superior, a Constituição Federal buscou prever todas as atribuições e prerrogativas de cada um desses poderes, definindo seus deveres e cometimentos indispensáveis ao pleno desenvolvimento do Estado. Assim, normas de caráter constitucional devem ser consideradas como primordiais na aplicação do Direito e, consequentemente balizadora de toda atividade estatal, consagrando uma nova ordem, uma moderna ótica, sob a égide do Estado Constitucional de Direito.
Dessa forma, a hegemonia da lei como exclusiva fonte de direitos, é substituída progressivamente por uma moderna concepção constitucional, representada por princípios capazes de nortear as mais variadas formas de manifestação social. O Direito, portanto, percorre uma fase de transição, de substituição de dogmas e paradigmas. Nas palavras de Germana de Oliveira Moraes (2004, p. 185):
[...] vivemos uma época de transição: de transição do Direito ‘por regras’, antes reconduzível ao legalismo, ao Direito ‘por princípios’, consectário do reconhecimento da insuficiência da lei, porque nem sempre capaz de realizar a Justiça, da lei como parâmetro exclusivo ou primordial das condutas da sociedade.
3.2 Do controle principiológico dos atos administrativos
Sob os fundamentos dessa nova concepção constitucional do Direito, todos os demais ramos da ciência jurídica passaram por modificações, provocando uma radical transformação de suas bases teóricas. A Constituição deixou de ser representada como uma mera codificação de normas hierarquicamente superiores, para ocupar uma posição essencial de validade para todo ordenamento jurídico, capaz de orientar toda a atividade estatal na incumbência de efetivar direitos e garantias fundamentais.
Nas palavras de Paulo Magalhães da Costa Coelho (2004, p. 51-52):
A antiga visão que reduzia a Constituição a um mero modelo retórico, programático e de linhas de intenções absolutamente tênues não tem mais lugar no moderno constitucionalismo. Antes, ao contrário, no moderno constitucionalismo, a Constituição ocupa o coração da ordem jurídica nacional e tem uma missão dirigente e vinculadora dos poderes do Estado.
Nos moldes do Estado Constitucional de Direito impõe-se ao Poder Público, como principal garantidor de direitos, a observância de valores superiores, isto é, a obediência aos princípios constitucionais.
De acordo com esse novo modelo estatal, a Administração Pública restou vinculada ao respeito dos princípios constitucionais, portadores de uma carga valorativa superior, contendo os mais basilares direitos da pessoa humana. De forma que, "a Administração não pode eximir-se dos direitos e interesses dos cidadãos, já que ela própria é uma manifestação da subordinação do Estado ao social, ou seja, ao externo". (CADEMARTORI, 2007, p. 151)
Deixa de reinar, portanto, a legalidade como absoluto parâmetro da atividade estatal, substituindo a compreensão do "Direito reduzido à legalidade pela noção de juridicidade, não sendo mais possível solucionar os conflitos com a Administração Pública apenas à luz da legalidade estrita." (MORAES, 2004, p. 30)
Assim, nesse contexto, a aplicação do Direito desloca-se da concepção estrita do legalismo à carga axiológica cujos princípios são portadores. Evolui-se obrigatoriamente da tradicional e irrestrita observância ao princípio da legalidade como único fundamento da atuação administrativa, para a concepção atual de obediência aos demais princípios constitucionais.
Na lição de Juarez Freitas (2004, p. 212), "haverá de sempre ser tomado em consideração o princípio da legalidade, porém de modo jamais excludente ou inflacionado a ponto de depreciar ou desvincular a autoridade administrativa dos demais princípios".
Ainda, nos dizeres de Paulo Magalhães da Costa Coelho (2004, p. 50):
Os princípios refletem um posicionamento ideológico do Estado e da Nação frente aos diversos valores da humanidade. Bem por isso, a administração pública, na gestão do Estado, na condução das políticas públicas e em suas relações com os administrados, não pode ignorá-los; antes, ao contrário, está a eles vinculada, mesmo nas hipóteses de atuação discricionária. Toda atividade administrativa se desenvolve debaixo do ordenamento jurídico que dela exige o cumprimento de certos requisitos formais e outros, ainda, materiais. Não basta que a atividade respeite a regra de competência e se dê pelo devido processo legal formal. É preciso mais do que isso, é preciso que o ato emanado, ainda que de natureza discricionária, esteja em harmonia com os fins e os valores do ordenamento jurídico.
Restava, portanto, ultrapassado o método legalista de controle jurisdicional da atividade administrativa. Assim, o modelo de revisão baseado nos elementos vinculados do ato administrativo seria progressivamente substituído por uma espécie mais ampla de sindicalização, qual seja, baseada na observância aos princípios. "Nessa nova realidade política, o modelo paradigmático francês do controle da legalidade do ato não satisfaz mais as exigências constitucionais". (CADEMARTORI, 2007, p.152)
Nesse sentido, importa destacar o entendimento de José Afonso da Silva (2008, p. 428):
Que o Judiciário venha ampliando esse controle, em observância daquelas regras antes não-jurídicas, mas agora constitucionalizadas (moralidade, probidade, finalidade pública, impessoalidade etc.), a que a Administração deve adequar-se para poder dar às suas decisões caráter de razoabilidade, de logicidade, de congruência, faltando o qual as decisões se manifestam viciadas de excesso de poder, saindo, por assim dizer do campo da discricionariedade para ingressar no limiar da arbitrariedade.
E, com base nessas afirmações, verifica-se que a atuação jurisdicional de controle dos atos que manifestamente afrontem aos princípios constitucionais, encontra legitimação e validade em uma ordem superior de mandamentos, dotados de valores transcendentais, tendo como fundamento direitos e garantias dos administrados. Na visão de Luiz Henrique Urquhart Cademartori (2007, p. 152), toda atividade administrativa "é atividade condicionada juridicamente na qual não existem poderes implícitos ou imunes a um controle e onde a garantia jurisdicional contra os atos da Administração tende, assim como as outras garantias jurisdicionais, à tutela dos direitos e interesses dos cidadãos".
Nesse passo, insta declinar a lição de Germana de Oliveira Moraes (2004, p. 112):
A constitucionalização desses princípios da Administração Pública e dos princípios gerais do Direito gerou para o Poder Judiciário a possibilidade de verificar além da conformidade dos atos administrativos com a lei, ao exercer o controle de seus aspectos vinculados, à luz do princípio da legalidade, também aspectos não vinculados desses atos, em decorrência dos demais princípios constitucionais da Administração Pública, da publicidade, da impessoalidade e de moralidade, do princípio constitucional da igualdade e dos princípios gerais da razoabilidade e proporcionalidade.
Surge, destarte, uma compreensão inovadora de controle da atividade administrativa, de forma a evitar as múltiplas arbitrariedades que ainda se perpetravam. A sindicalização por princípios tende a direcionar a atuação pública não somente ao atendimento estrito da legalidade, mas vinculá-la à observância holística de valores inerentes ao mais elevado ordenamento jurídico, a Constituição.
Dessa forma, encontram-se sujeitos ao controle jurisdicional todos os atos administrativos que atentarem contra qualquer princípio, independentemente da sua conformação integral à lei. Pois, segundo os fundamentos dessa perspectiva, "amplia-se o âmbito restrito das regras (leis e atos normativos em geral) e adentra-se a esfera dos princípios como normas que deverão constatar a adequação ou não do ato em questão ao ordenamento jurídico do Estado Constitucional". (CADEMARTORI, 2007, p. 153)
Nesse sentido, importa colacionar jurisprudência recente:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO. NÃO-PREVISÃO DE VAGAS PARA AFRODESCENDENTES. CANDIDATOS APROVADOS EM NÚMERO INFERIOR AO DE VAGAS OFERECIDAS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. A anulação de concurso público no qual foram aprovados candidatos em número inferior ao de vagas oferecidas, sob o fundamento de que não fora observada lei estadual que determina a reserva de 10% das vagas para candidatos afrodescendentes, fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. Recurso ordinário provido. (STJ; 5ª Turma; ROMS 200701496646; Rel. Arnaldo Esteves Lima - DJE 14/09/2009)
Ainda, na mesma direção:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VERIFICAÇÃO DA CORRESPONDÊNCIA ENTRE A PENA APLICADA E A CONDUTA PRATICADA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE PELO JUDICIÁRIO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONDUTA DESIDIOSA. CARACTERIZAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Ao Judiciário, nos termos da jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores, cabe anular a demissão imposta ao servidor, fundamentado no fato de não haver a necessária proporcionalidade entre o fato apurado e a pena aplicada, sendo certo que sua atuação deve ser pautada pelo princípio da proporcionalidade que rege o controle judicial do ato administrativo. Precedentes. 2. A pretendida inversão do julgado implicaria, necessariamente, o reexame dos fatos e provas carreadas aos autos, o que não se coaduna com a via eleita, consoante o enunciado da Súmula n.º 07 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Recurso especial não conhecido. (STJ; 5ª Turma; RESP 200501097879; Rel. Laurita Vaz; DJE: 20/04/2009)
Desse modo, observa-se que a vinculação da atividade administrativa aos princípios constitucionais encontra-se cediça nos Tribunais nacionais, não restando dúvidas quanto à possibilidade de judicialização de atos administrativos avessos à ordem principiológica.
Não se trata, entretanto, de supressão ao desenvolvimento da atuação política, necessária ao satisfatório desempenho da atividade administrativa. Impõe-se, certamente, a manutenção da liberdade de opção discricionária do administrador. Porém, amparado por essa concepção principiológica, amplia-se a possibilidade de revisão jurisdicional de atos que desbordem os fundamentos e valores constitucionais. Nas palavras de Juarez Freitas (2004, p. 229):
Por tudo, sem desrespeito à autonomia e independência da Administração Pública, não se deve aceitar ato administrativo exclusivamente político, pois todos os atos (e respectivas motivações) da Administração Pública devem guardar fina sintonia com as diretrizes eminentes do Direito Administrativo (em especial, aquelas agasalhadas nos arts. 37 e 70 da CF).
Ademais, em respeito ao princípio da separação dos poderes do Estado, consagrado no art. 2° da Constituição Federal, não cabe ao Poder Judiciário adentrar na esfera de atuação típica do Poder Executivo, praticando atos de administração. Há, certamente, "uma área de atuação exclusiva da Administração Pública, cujas manifestações são mérito do ato discricionário e a valoração administrativa dos conceitos jurídicos indeterminados de prognose." (MORAES, 2004, p. 110) Nesses casos, a intervenção jurisdicional representa abuso dos limites constitucionalmente delineados.
Verifica-se, nesse sentido, que o Judiciário tem atuado com prudência, delimitando cuidadosamente as hipóteses de controle, eximindo-se de adentrar na esfera meritória do ato administrativo, fruto de decisão eminentemente política. Nessa direção, convém colacionar o seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. MUDANÇA DOS CRITÉRIOS CLASSIFICATÓRIOS PARA VAGA NO CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO DE CABOS DO CORPO DE FUZILEIROS NAVAIS. COMPETÊNCIA DO COMANDO DO CORPO DE FUZILEIROS NAVAIS DA MARINHA PARA FIXAR AS REGRAS RELATIVAS AO MAPA DE PONTUAÇÃO PARA PROMOÇÕES. ATO DISCRICIONÁRIO. Recurso de apelação interposto em face da sentença que julgou improcedente pedido de reintegração aos quadros do Corpo de fuzileiros Navais da Marinha do Brasil, bem como à matricula no Curso de Especialização para Cabos. A alteração das regras de acesso ao referido curso se insere no poder discricionário da Administração Militar. Assim, somente na hipótese de ilegalidade, ou inobservância dos princípios orientadores da Administração Pública, dentre eles, a razoabilidade, a proporcionalidade e a moralidade, se justificaria a intervenção do Judiciário, o que não é o caso dos autos. Recurso improvido. (TRF 02ª R.; AC 2002.51.01.012648-5; Oitava Turma Especializada; Relª Juíza Fed. Conv. Maria Alice Paim Lyard; Julg. 04/12/2007; DJU 14/12/2007; Pág. 333)
Assim, importa ressaltar que permanece a vedação à revisão jurisdicional do mérito administrativo. Resguarda-se, portanto, esse privilégio da Administração Pública quando realizar opções políticas, de acordo com a oportunidade e conveniência do interesse público. No entanto, sob a égide do constitucionalismo, conserva-se certa carga vinculativa dos atos administrativos aos princípios constitucionais, sem a qual não apresentam legitimidade.
Desse modo, observa-se que o controle jurisdicional baseado nos princípios não se erige como obstáculo à plena atuação discricionária da Administração. Intenta-se, na realidade, estabelecer parâmetros e limites na utilização dessa prerrogativa, como uma nova forma a evitar o prolongamento de medidas abusivas e arbitrárias cometidas sob o manto da discrição administrativa.