Palavras-chave: Ato administrativo. Controle Jurisdicional. Evolução.
RESUMO
Expõe as hipóteses de revisão dos atos administrativos, ressaltando a possibilidade de controle externo desenvolvido pelo Poder Judiciário, baseado no sistema de Direito Administrativo vigente no Brasil. Menciona, de forma evolutiva, as teorias que legitimam o controle jurisdicional da atividade administrativa. Aponta o surgimento e consagração do Estado Constitucional de Direito e a moderna concepção principiológica de efetivação de direitos. Exibe a abrangência dessa nova percepção constitucional como parâmetro ao desenvolvimento da atividade estatal. Conclui que o controle jurisdicional atingiu seu ápice com a vinculação dos atos administrativos aos princípios constitucionais, ressalvando que tal espécie de controle não visa suprimir integralmente a atuação discricionária, mas adequá-la a parâmetros proporcionais e razoáveis.
SUMÁRIO: Introdução. 1 Do controle jurisdicional dos atos administrativos. 1.1 Da atuação arbitrária aos limites da discricionariedade administrativa. 2 Do controle jurisdicional. 2.1 Do controle dos elementos vinculados do ato administrativo. 2.2 Do desvio de poder. 2.3 Dos motivos determinantes. 3 Do controle principiológico dos atos administrativos. 3.1 Do Estado Constitucional de Direito. 3.2 Do controle principiológico dos atos administrativos. Conclusão. Referências Bibliográficas. Notas
Introdução
A consagração do Estado Democrático de Direito, e a consequente delimitação das esferas de atuação dos poderes estatais, representa um longo e dificultoso processo de sujeição do Estado à lei, demarcando os limites das atribuições de cada poder, bem como da intromissão estatal nos direitos dos cidadãos. Sem exceções, todos os sistemas de governo impuseram sua forma de soberania, de maneira que conflitando interesses estatais e privados, sempre prevaleciam àqueles em detrimento desses. Incontáveis são os exemplos de abusos e atrocidades cometidos sob a égide da supremacia do Estado.
Sob o fundamento da preeminência estatal, suprimiam-se os direitos mais basilares. Por essa razão, ao analisar a História, vislumbra-se que a sociedade percorreu árduos caminhos para impor limites à atuação do Estado, travando inúmeras guerras e revoluções durante os séculos, como forma de afronta à essa absoluta soberania. A cada batalha, novos limites eram estabelecidos e, dessa forma, após incontáveis mártires, as conquistas se consolidaram, demarcando por meio da legalidade as linhas limítrofes da interferência estatal na esfera de direitos dos administrados.
Fixada a concepção hodierna de Estado Democrático, instituiu-se necessariamente o sistema de separação dos poderes, que baseado na compreensão equilibrada de pesos e contrapesos, atribuiu ao Poder Legislativo, dentre outros cometimentos, a edição de ordenamentos jurídicos contendo os parâmetros de conduta social e, principalmente, do desenvolvimento da atividade administrativa. Ainda, ao Poder Executivo coube a função de administrar os bens e interesses públicos, segundo os critérios legalmente delimitados. E, por fim, estabeleceu-se ao Poder Judiciário a função de aplicar a legislação vigente aos conflitos de interesses que se erigissem, possibilitando ainda, a revisão das atividades da Administração Pública que suplantassem aos limites legais.
Particularmente, reservou-se ao Poder Executivo a característica de atuar, em alguns casos, conforme discrição própria. Ou seja, sob o fundamento de que inúmeras situações que se apresentavam à Administração Pública careciam de decisões peculiares, devendo necessariamente satisfazer aos fins de interesse público ao qual está adstrita a atividade administrativa, restaria ao administrador através de juízo subjetivo optar sempre no sentido de melhor atender a esses interesses. Essa prerrogativa, no entanto, preservou um resquício da atuação soberana e incontestável do Estado, sob a forma de discrição administrativa.
Nesse aspecto, vedava-se qualquer forma de interferência externa, impedindo o Poder Judiciário de revisar tais atos, pois, editados com base na discrição administrativa, revestiam-se de caráter essencialmente político, sendo esta, uma função típica do Poder Executivo. Utilizando-se desse privilégio, permanecia a Administração Pública praticando atos desmedidos sob o pseudofundamento da satisfação ao interesse público.
Restava, portanto, à doutrina especializada estabelecer critérios para cercear as atividades arbitrárias que ainda se manifestavam, de modo a controlar toda ação do Poder Público que extrapolasse o perímetro legalmente demarcado, sendo tais atos passíveis de sindicalização, sob pena de caracterizar arbítrio estatal. Então, se provocado, caberia ao Judiciário controlar e anular os atos do Estado lesivos ao ordenamento jurídico, como típico desempenho de sua função constitucional.
No entanto, o atual controle desempenhado pelo Judiciário percorreu um extenso processo evolutivo, que de forma progressiva ampliou as possibilidades de apreciação judicial dos atos administrativos.
Inicialmente, e de modo embrionário, essa evolução originou-se do restrito controle judicial dos elementos vinculados do ato administrativo, para finalmente, com o advento da concepção do Estado Constitucional de Direito, atingir o ápice das hipóteses de judicialização, ao submeter toda atividade administrativa à carga valorativa dos princípios constitucionais.
1 Do controle jurisdicional dos atos administrativos
É sabido que a eficácia dos atos praticados pela Administração Pública depende estritamente da verificação de sua licitude. Portanto, cumpre salientar que o princípio da legalidade é essencial para o desempenho de toda atividade administrativa, pois libera o Estado para atuar, pautando-se pelos limites impostos pela previsão legislativa. Essa submissão à lei é pressuposto de toda atuação pública.
O Estado, sob uma análise histórica, sempre gozou de privilégios perante os administrados. Não são escassos os exemplos de arbitrariedades provocadas pelo Poder Público na efetivação da denominada "soberania estatal". Atitudes desproporcionais e incontestáveis eram típicas de um Estado opressor, manifestamente arbitrário, onde o monarca soberano e absoluto proferia e executava suas decisões de acordo com a conveniência própria, sem relevar qualquer possibilidade de contestação. Citem-se, como exemplo dessa época obscura da História Mundial, os impérios absolutistas, que tinham na figura do monarca supremo a própria manifestação do Estado [01].
O direito do rei era praticamente ilimitado, ao ponto de a própria ideia de Estado ser confundida na pessoa do monarca. O soberano detinha todos os poderes, sejam de caráter administrativo, legislativo ou jurisdicional. (COELHO, 2002, p. 40) Não havia, portanto, garantia de direitos quando estes conflitassem com a vontade estatal, e essa supressão acarretou a deflagração indefinida de atividades arbitrárias e ilegais do Estado, durante séculos.
A sociedade clamava por uma transformação. Os cidadãos careciam de garantias para proteção e efetivação de seus direitos ante ao despotismo do Estado Moderno. Entretanto, essa unificação de Estado e monarca era acometida pelo seguinte problema: a confusão das "esferas do público e do privado devido à personificação que a figura real assumia sobre todo o organismo político". (CADEMARTORI, 2007, p. 37) Daí, que a transformação do Estado somente ocorreria se os seus próprios privilégios fossem atenuados, ou até, em certos casos, suprimidos.
Historicamente, como é sabido, esse avanço adveio de forma gradual. Seria impossível uma transformação repentina de todo um sistema de governo, consagrado e legitimado por outras formas de poder, como a Igreja, por exemplo. Essa modificação ocorreu progressivamente, e, de forma mais concreta, a partir da origem da concepção de Estado de Direito, delimitando a esfera de atuação de cada Poder, e, definindo as competências do desempenho da atividade estatal, para consequentemente submeter toda atuação do Estado, através de seus órgãos, aos limites da legalidade.
Nas palavras de Gustavo Binenbojm (2008, p. 196),
Somente a partir do século XIX, com o advento da noção de Estado de direito, é que a idéia da imposição de limites jurídicos às atividades dos órgãos estatais adquiriu consistência teórica e experimentou gradativa difusão. Governo, parlamento e Administração passam, então, a gozar de identidade e lugar próprios na organização estatal. Ali principiou o longo e acidentado percurso da tentativa de captura do poder pela juridicidade.
Assim, as atitudes arbitrárias foram progressivamente substituídas pelo desempenho de uma atividade estatal dentro dos parâmetros da legalidade. Os atos de afronta aos direitos do cidadão foram suprimidos pelas atividades administrativas legalmente regradas, ao ponto de se impor ao Poder Público a atuação submissa ao crivo de uma ordenança legal, sob pena de considerar esses atos nulos.
Contudo, a antiga atuação abusiva e ilegal do Estado Absolutista sempre encontrou singularidade com a atividade discricionária da Administração Pública. Essa expressão representou durante séculos a efetivação de atitudes arbitrárias, como significado de decisões de cunho subjetivo, isenta de qualquer possibilidade de controle [02].
Cumpre ressaltar, ademais, que desde o início da demarcação do âmbito de atuação dos poderes estatais, reservou-se ao Poder Executivo a prerrogativa de agir discricionariamente, isto é, atuando com certa parcela de liberdade e tomando decisões políticas de acordo com critérios convenientes e oportunos.
Essa distinta possibilidade de atuação encontra fundamento nas circunstâncias e particularidades do caso concreto, que impõem ao Poder Público "a utilização critérios próprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer o interesse público que a norma legal visa a realizar". (MELLO, 2009, p. 424)
Ainda, complementa Gustavo Binenbojm (2008, p. 198-199), o poder discricionário como instrumento de atuação da Administração Pública, dissipou-se com os fundamentos de que essa prerrogativa seria
(i) necessária, para adequar a disciplina de certas matérias aos casos concretos; (ii) justificável, em face da impossibilidade de o legislador elaborar normas abarcando todos os múltiplos e complexos aspectos da vida social e econômica em que o Estado é chamado a intervir; e (iii) inevitável, diante da própria dinâmica tecnológica, cambiante e imprevisível do mundo moderno, que exige uma atuação rápida e especializada dos gestores públicos.
Ademais, destaca o autor que tais fundamentos atribuem à discricionariedade um caráter excepcional, congregando "um plexo de competências decisórias externas ao direito", e fortalecendo a máxima de que a atuação administrativa discricionária é "um espaço decisório totalmente infenso ao controle da jurisdição".
No entanto, insta observar que essa parcela de liberdade de atuação do Poder Público, utilizando-se de critérios próprios para regular a atividade administrativa, demonstra certo contraste quando comparada à visão legalista introduzida pelo advento do Estado de Direito.
Baseando-se nessa prerrogativa, o Poder Público mantinha-se imune a qualquer controle, ileso a qualquer intervenção ou restrição de suas atividades. Permanecia, assim, a dificuldade de limitar atuações desmedidas e arbitrárias da Administração Pública no uso de sua discrição, sob o pseudoargumento da satisfação ao interesse público.
Coube, dessa forma, aos estudiosos enfrentarem um árduo trajeto para estabelecer parâmetros à atividade discricionária, através de uma busca incessante por teorias que balizassem a revisão jurisdicional e controlassem esse último resquício da atividade soberana e incontestável do monarca. E, nesse sentido, os fundamentos que possibilitam o controle jurisdicional dos atos administrativos sofreram uma constante evolução, atingindo o mais elevado grau de juridicização, conforme será abordado.
2 Do controle jurisdicional
De forma preliminar, cumpre mencionar que hodiernamente os atos editados pela Administração Pública estão sujeitos a duas formas de controle e revisão. Primeiro, permite-se um controle interno, isto é, o próprio órgão estatal é competente para revisar e corrigir seus atos. Ou ainda, em um segundo momento, os atos poderão ser submetidos à apreciação externa, cabendo ao Poder Judiciário verificar-lhes a presença de legalidade e legitimidade. Interessa ao presente artigo abordar as hipóteses de controle jurisdicional, sendo o controle interno tema momentaneamente inoportuno.
Essas possibilidades de controle encontram fundamento no sistema administrativo instaurado pelo Direito Administrativo Brasileiro. Segundo Hely Lopes Meirelles (2009, p. 53) "vigem, presentemente, dois sistemas diferençados: o do contencioso administrativo, também chamado de sistema francês, e o sistema judiciário ou de jurisdição única, conhecido por sistema inglês".
Através do sistema do contencioso administrativo, a Administração Pública "não se submete à jurisdição comum, destinada a compor as lides privadas, mas sim a Tribunais com competência específica para a aferição dos atos administrativos". (COELHO, 2004, p. 39)
Entretanto, no Brasil vige o sistema judiciário, no qual o controle administrativo realiza-se por meio da Justiça Comum, e utiliza-se dos meios processuais admitidos pelo Direito Comum, possibilitando ao cidadão ou outro legitimado, provocar o Poder Judiciário quando os atos da Administração ameaçar ou lesar seus direitos. (MEIRELLES, 2009, p. 58-59)
Ademais, o controle externo dos atos administrativos restou consubstanciado na Constituição Federal, art. 5º, inc. XXXV, com a expressa previsão de que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Esse sistema tem origem na Inglaterra, derivando da incessante busca do parlamento inglês em controlar os atos absolutos do soberano, conforme lição de Paulo Magalhães da Costa Coelho (2004, p. 40),
Na Inglaterra, após longo e penoso desenvolvimento histórico com a edição, em 1701, do Act of Settement, é que se reconhece a estabilidade e a competência dos primeiros juízes, assegurando-lhes independência, e criando um embrião do controle administrativo por um órgão autônomo que a história batizará como Poder Judiciário. E sua evolução desaguará no denominado controle jurisdicional ordinário dos atos da administração pública, a cargo exclusivo dos órgãos do Poder Judiciário.
Assim nasceu na Inglaterra o embrião de um órgão autônomo e competente para controlar todos os atos da Administração Pública, tendo como principal alvo a polêmica atuação discricionária.
Inicialmente, a instauração desse controle externo despertou na doutrina especializada o desenvolvimento de teorias que possibilitavam a revisão, ainda que pequena, de certos pressupostos do ato administrativo. Com o transcorrer dos anos, observou-se uma constante evolução de teses e estudos, desmistificando certos paradigmas até então intocáveis. Nesse caminho, as técnicas e possibilidades de controle evoluíram sobremaneira, de forma progressiva, desde as primeiras hipóteses de controle, até as modernas concepções de sindicalização baseadas nos princípios constitucionais, como se verá a seguir.
2.1 Do controle dos elementos vinculados do ato administrativo
Em um primeiro momento, intentou a doutrina especializada direcionar as possibilidades de revisão aos elementos vinculados do ato administrativo. Durante muitos anos restringiu-se a distinção entre atos administrativos vinculados e discricionários na clássica concepção de que estes últimos permitiriam à Administração Pública atuar com certa liberdade decisória. Na verdade, fazia-se a diferenciação entre eles por meio de sua conceituação ou característica predominante, excluindo a análise sob outros aspectos relevantes.
Sabe-se que ao editar atos vinculados, a Administração Pública está obrigatoriamente adstrita ao respeito da previsão legal. "A lei prescreve, em princípio, se, quando e como deve agir ou decidir". (GASPARINI, 2007, p. 97) Não há, portanto, qualquer margem de subjetividade para o administrador, restando-lhe somente a total observância da prescrição normativa diante da situação concreta. Nestes casos, "a lei estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma". (DI PIETRO, 2007, p. 197)
Por outro lado, basicamente, entende-se que no tocante aos atos discricionários, a lei possibilitaria à Administração uma parcela de liberdade para praticar o ato, segundo critérios de oportunidade e conveniência, com o fim precípuo de satisfazer o interesse público. São os atos que "a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização". (MEIRELLES, 2009, p. 171)
Esta classificação e conceituação entre atos vinculados e discricionários sempre dominou o entendimento doutrinário. Contudo, quando se restringe o exame de sua composição, isto é, de sua anatomia [03], verifica-se que atos vinculados e discricionários são compostos pelos mesmos elementos, quais sejam: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. É certo que alguns elementos do ato administrativo são sempre vinculados e imprescindíveis para a legalidade e eficácia de ambas as espécies. Nesse sentido, surge a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007, p. 201):
[...] pode-se afirmar que não existe ato administrativo inteiramente discricionário. No ato vinculado, todos os elementos vêm definidos na lei; no ato discricionário, alguns elementos vêm definidos na lei, com precisão, e outros são deixados à decisão da Administração, com maior ou menor liberdade de apreciação da oportunidade e conveniência.
Portanto, observa-se que sob essa abordagem estrutural do ato, a distinção entre vinculados e discricionários restringia-se objetivamente pela expressa previsão legal de todos os elementos (ato vinculado), ou ainda, da possibilidade ou não de previsão legal dos elementos motivo e objeto (ato discricionário) e nesse aspecto particular, localiza-se a denominada a discrição.
Quando conjugados, o binômio motivo e objeto originam o denominado mérito administrativo, que embora não seja considerado um requisito do ato administrativo, é indispensável para dar-lhe eficácia e validade, pois a Administração ao empregá-lo passa a atribuir certo valor ao ato praticado.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2009, p 158), a distinção é observada, pois
[...] nos atos vinculados, onde não há faculdade de opção do administrador, mas unicamente a possibilidade de verificação dos pressupostos de direito e de fato que condicionam o processus administrativo, não há que falar em mérito, visto que toda a atuação do Executivo se resume no atendimento das imposições legais. Em tais casos a conduta do administrador confunde-se com a do juiz na aplicação da lei, diversamente do que ocorre nos atos discricionários, em que, além dos elementos sempre vinculados (competência, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em relação aos quais a Administração decide livremente, e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder.
Assim, com base nessa técnica de controle, a apreciação dos atos administrativos pelo Poder Judiciário restringia-se ao exame da legalidade do ato, ou seja, à verificação dos pressupostos extrínsecos, os elementos vinculados. E, quando não verificados os elementos previstos na lei, o ato administrativo carecia de legitimidade, pois desbordava aos limites legais.
No entanto, permanecia vedada qualquer intromissão jurisdicional relacionada à parcela discricionária da Administração, quando optasse segundo critérios de oportunidade e conveniência. Em suma, o mérito do ato estaria imune à atuação revisional externa.
Nesse sentido, Gustavo Binenbojm (2008, p. 202), ensina que
[...] diante de um ato discricionário, isto é, em se verificando que a lei houvesse conferido ao administrador a possibilidade de optar entre praticar ou não um ato e/ou escolher os seus efeitos jurídicos, deveria o magistrado ater-se a aspectos meramente formais na atividade de controle. As razões pelas quais esta ou aquela medida houvessem sido adotadas refugiria ao exame próprio do Poder Judiciário, por fazerem parte da discricionariedade outorgada à autoridade administrativa, consubstanciando-se, tais razões, no próprio mérito do ato.
Assim, se a discricionariedade administrativa encontrava-se no mérito, representando a possibilidade de escolha do motivo e objeto do ato a ser editado pelo Poder Público, esta opção estritamente política isentava-se de qualquer apreciação jurisdicional.
2.2 Do desvio de poder
Restrito ao exame da legalidade do ato, o Poder Judiciário encontrava-se impedido de sindicalizar atos visivelmente arbitrários e abusivos praticados pela Administração Pública, mas que preenchiam todos os requisitos exigidos pela lei. Felizmente, com o transcorrer do tempo, essa concepção simplista foi sendo superada.
Sob uma nova ótica, a doutrina passou a vislumbrar que a edição dos atos administrativos não deveria apenas preencher friamente os requisitos explícitos da lei, mas sim, respeitar a vontade, a finalidade legal, optando pela atitude mais satisfatória ao interesse da coletividade. Somente dessa forma estaria o agente atuando integralmente segundo os padrões da legalidade.
Celso Antonio Bandeira de Mello (2008, p. 15), afirma que a Administração Pública no exercício de suas atividades, realiza a função de gerenciar e zelar pelos interesses públicos. Essa atribuição, como fora mencionado, pauta-se estritamente pelos parâmetros da legalidade. Assim, para o ilustre autor, "desta necessária submissão da administração à lei, percebe-se que o chamado ‘poder discricionário’ tem que ser simplesmente o cumprimento do dever de alcançar a finalidade legal".
Em todos os casos, é forçoso observar que o exame da realidade fática na aplicação da lei é imprescindível ao atendimento satisfatório daquela finalidade legal. Ou seja, é impossível negar que a intenção de uma determinada norma jurídica vinculativa é estabelecer o único comportamento a ser realizado pela Administração, certo de que essa exclusiva solução atenderá perfeitamente a finalidade legal, alcançando os fins de satisfação ao interesse público pelo qual a norma foi editada. (MELLO, 2008, p. 32)
Esse comportamento ótimo, excelente, perfeito é implícito a toda norma de caráter público sendo, portanto, estendido aos casos de discrição administrativa. Nesse sentido, conforme o entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello (2008, p. 33),
O comando da norma sempre propõe isto. Se o comando da norma sempre propõe isto e se uma norma é uma imposição, o administrador está, então, nos casos de discricionariedade, perante o dever jurídico de praticar, não qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas, única e exclusivamente aquele que atenda com absoluta perfeição à finalidade da lei.
E complementa, afirmando que
O direito administrativo, por isso, não se aglutina – como ingenuamente possam pensar os administradores desmandados – em torna da noção de poder, mas congrega-se ao derredor da idéia de dever e – repita-se – de obsequiosa obediência às finalidades estipuladas no imperativo legal. (MELLO, 2008, p. 54)
De acordo com esse novo prisma, a atuação discricionária deixa de ser vislumbrada como um poder atribuído ao Poder Executivo, para firmar-se como um dever de adotar a melhor solução ao caso concreto, e atingir ao fim precípuo da lei e do Direito.
Assim, ao desvirtuar a finalidade legal o administrador eiva de vício o ato editado, possibilitando sua apreciação judicial. Ou seja, ante a ocorrência da hipótese fática expressa na lei, e a Administração tratá-la com "um comportamento que desgarra do fim legal é, em suma, uma transgressão da lei". Ocorre, portanto, explícita violação aos intentos da lei, sendo o controle jurisdicional um controle de estrita legalidade. (MELLO, 2008, p. 57)
Essa alteração ou supressão da finalidade legal, a doutrina denominou de "desvio de poder" ou ainda, em alguns casos, "desvio de finalidade".
Segundo José Cretella Jr. (1997, p. 31), "desvio de poder é o uso indevido que a autoridade administrativa competente faz do poder discricionário que lhe é conferido, para atingir finalidade diversa daquela que a lei explícita ou implicitamente preceituara".
Ainda, no entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello (2008, p. 57), o desvio de poder
Consiste, pois, no manejo de um plexo de poderes (competência) procedido de molde a atingir um resultado diverso daquele em vista do qual está outorgada a competência. O agente se evade do fim legal, extravia-se da finalidade cabível em face da lei.
Destarte, depreende-se que resta caracterizado o desvio de poder diante da distorção de um dos elementos vinculados do ato administrativo, qual seja a finalidade. "O fim de todo ato administrativo, discricionário ou não, é o interesse público. O fim do ato administrativo é assegurar a ordem da Administração, que restaria anarquizada e comprometida, se o fim fosse privado ou particular". (CRETELLA JR., 1997, p. 37)
Assim, ante a alteração ou desvirtuamento da finalidade legal, brota cristalina a possibilidade de o Poder Judiciário apreciar o ato, revisando-o ou anulando-o. Conforme entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello (2008, p. 37), nesses casos o controle judicial ocorreria
[...] perante eventos desta compostura, em despeito da discrição presumida na regra de direito, se o administrador houver praticado ato discrepante do único cabível, ou se tiver eleito algum seguramente impróprio ante o confronto com a finalidade da norma, o Judiciário deverá prestar a adequada revisão jurisdicional, porquanto, em rigor, a Administração terá desbordado da esfera discricionária, já que esta, no plano das relações jurídicas, só existe perante o caso concreto.
Gustavo Binenbojm (2008, p. 204) cita que no Brasil, o controle judicial da discricionariedade administrativa foi enfrentado pela primeira vez com a prolação de um acórdão do eminente Seabra Fagundes, na época Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte. Segundo o autor, somente a partir da publicação desta decisão "o controle da discricionariedade administrativa passou a ser difundido no país, onde, até então, era considerado um tabu, completamente insuscetível de qualquer controle jurisdicional".
Com o decorrer dos anos, essa nova concepção foi amplamente aceita em nossos Tribunais, sendo assente até os dias atuais, conforme se pode vislumbrar de acórdão do Egrégio Supremo Tribunal Federal:
CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DA VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que há típica evidência de um desvio de poder quando, uma vez comprovada a existência da vaga, esta é preenchida, ainda que precariamente, caracterizando a preterição do candidato aprovado em concurso. Precedentes. 2. Recurso extraordinário. Não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido. Incidência da Súmula nº 279. (Supremo Tribunal Federal STF; AI-AgR 594.955-1; BA; Primeira Turma; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Julg. 19/06/2007; DJU 03/08/2007; Pág. 72)
E, ainda:
ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO DE OFÍCIO. MOTIVAÇÃO POLÍTICA. DESVIO DE FINALIDADE. ANULAÇÃO DO ATO. I - Caso em que ficou evidente que a remoção de ofício de servidor público foi determinada com motivação política e, portanto, alheia ao interesse público. II - A Administração optou pela remoção em detrimento do afastamento preventivo, apesar de presentes os requisitos legais do último (art. 147 da Lei nº 8.112/90). Evidencia-se, assim, o caráter punitivo e desproporcional da medida. III - Caracterizado o desvio de finalidade, impõe-se a anulação do ato administrativo viciado. lV - Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida e improvida. (TRF 02ª R.; AC 197225; Proc. 99.02.12928-5; RJ; Quinta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Antônio Cruz Netto; Julg. 14/11/2007; DJU 07/12/2007; Pág. 341) LEI 8112-1990, art. 147
Assim, diante de flagrante violação à finalidade legal, estaria o Poder Judiciário autorizado a revisar o ato. Não se tratava, entretanto, de intromissão judicial na conveniência e oportunidade (mérito) verificadas para a prática do ato. O objetivo precípuo seria evitar a disseminação de arbitrariedades e desmandos da Administração Pública sob a falsa alegação desse argumento, como no caso abaixo:
DIREITO ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE DESNECESSIDADE DE CARGO PÚBLICO. EXONERAÇÃO DE AGENTES DE SAÚDE. EXISTÊNCIA DE CONCOMITANTE PROJETO DE LEI PARA CONTRATAÇÃO EM CARÁTER EXCEPCIONAL PARA O MESMO CARGO. DESVIO DE FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PROSSUPOSTOS DE VALIDADE DO ATO. MOTIVO INFUNDADO. NULIDADE. O poder público pode determinar a desnecessidade de cargos públicos com fulcro no art. 41, §3º da CR/88. Contudo, é necessário que haja fundado motivo, ou seja, realidade fática que permita a declaração de desnecessidade do cargo. A imediata elaboração de Lei para contratação de profissionais para o mesmo cargo declarado desnecessário atesta o desvio de finalidade e falta de motivo que permitam a validação do ato administrativo analisado. (TJ-MG; RN 1.0686.06.169932-4/0011; Teófilo Otôni; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Vanessa Verdolim Hudson Andrade; Julg. 16/10/2007; DJEMG 07/11/2007)
Certamente, essa ampliação da esfera de atuação judicial revelou um eficaz meio de sindicalização de atos administrativos abusivos e desproporcionais praticados pelo Poder Público em detrimento aos administrados. Igualmente, a consignação doutrinária e jurisprudencial da teoria do desvio de poder mostrou-se fundamental para o desenvolvimento de outras técnicas de controle, contudo, não foi "suficiente para coibir abusos, que continuavam a manifestar-se diante da mencionada barreira ao controle jurisdicional exercida pela noção de mérito do ato". (BINENBOJM, 2008, p. 205)
Nesse particular, restava à doutrina e jurisprudência especializada evoluir de forma a abarcar outras situações que se originavam dos contínuos desmandos do Poder Público, sob o falso fundamento da discricionariedade como instrumento essencial para a plena satisfação ao interesse público.
2.3 Dos motivos determinantes
Imune a controles externos mais aprofundados, e, protegida pela isenção da intervenção judicial do mérito administrativo, insistia a Administração Pública na prática de atitudes abusivas e arbitrárias.
Neste passo, prosseguiu a doutrina na análise dos elementos vinculados do ato administrativo, no sentido de atribuir uma maior juridicidade a toda atividade administrativa, culminando com o desenvolvimento de uma nova teoria que atrelava a validade do ato à apreciação da veracidade dos motivos alegados para a sua prática. A essa nova técnica de controle, a doutrina batizou-a de "teoria dos motivos determinantes".
Irene Patrícia Nohara (2004, p. 73), destaca que essa teoria foi originalmente desenvolvida pelo ilustre jurista Gaston Jèze, com base nas construções jurisprudenciais do Conselho de Estado Francês. Ainda, complementa, afirmando que a teoria dos motivos determinantes desenvolveu-se como uma evolução da teoria do desvio de poder, viabilizando o controle da finalidade e da moralidade do ato editado, englobando e superando a teoria anterior.
Segundo essa teoria, "os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato". (MELLO, 2009, p. 398)
Nesse mesmo sentido, importa colacionar o ensinamento de Hely Lopes Meirelles (2009, p. 200):
A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados.
Assim, procura-se vincular a validade do ato à veracidade dos motivos apresentados para sua edição. Surge, na verdade, mais uma forma de impedir que o administrador público se utilize de motivos fúteis ou falsos para a prática desmedida de atos administrativos.
Frise-se, outrossim, que a validade do ato vincula-se à verdade dos motivos apresentados, mesmo nos casos em que a motivação não é imperiosa, abordando, inclusive, os casos em que o motivo derive de clara discrição administrativa. Nessa esteira, cumpre destacar a lição de Gustavo Binenbojm (2008, p. 206):
[...] ainda quando se esteja diante de ato cujo motivo não seja previsto em lei (motivo legal discricionário), a validade do ato estará condicionada à existência dos fatos apontados pela Administração como pressuposto fático-jurídico para sua prática, bem como à juridicidade de tal escolha.
Conforme Irene Patrícia Nohara (2004, p. 79), existem certas circunstâncias em que os pressupostos de direito são demasiadamente amplos, permitindo certa discricionariedade do agente. Entretanto, a análise dos motivos que ensejaram a edição do ato administrativo consiste no exame de seus pressupostos fáticos, situação que extrapola o simples conteúdo da regra jurídica, e possibilita ao Poder Judiciário, se verificada a inexistência do motivo alegado, invalidar o ato.
Dessa forma, inexistindo os motivos arguidos para a prática do ato cabe ao Judiciário declarar sua invalidade. Não há, portanto, que se discutir a legitimidade dessa espécie de controle jurisdicional, entendimento já sedimentado nos Tribunais brasileiros:
REINTEGRAÇÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO CONTRATUAL. NULIDADE. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. A empregadora, empresa integrante da Administração Pública, que não se utiliza da dispensa ad nutum, mas especifica os motivos pelos quais rescindiu o contrato de trabalho, fica vinculada às razões declinadas, em abono à teoria dos motivos determinantes. Deve, portanto, comprovar os motivos, possibilitando ao empregado o direito à ampla defesa. Do contrário, impõe-se o reconhecimento da nulidade do ato administrativo, com conseqüente reintegração do obreiro ao anterior posto de trabalho. Recurso da Reclamada a que se nega provimento. (TRT 09ª R.; Proc. 13713-2006-009-09-00-5; Ac. 13645-2007; Primeira Turma; Rel. Des. Ubirajara Carlos Mendes; DJPR 01/06/2007)
E, ainda, no mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO. CONSTRUÇÃO. EMBARGO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. A motivação do ato administrativo de embargo da obra, segundo a qual esta não estaria devidamente registrada na Prefeitura, por força da teoria dos motivos determinantes, vincula a Administração Pública, devendo, pois, ser verdadeira, sob pena de nulidade. Construção devidamente autorizada pelo Poder Público, nulidade do embargo. (TJ-CE; AC 2005.0022.3396-9/1; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. José Arísio Lopes da Costa; DJCE 28/11/2007; Pág. 28)
Consolidada pela doutrina e jurisprudência, a técnica de controle dos motivos do ato administrativo prosseguiu seu caminho teórico e evolutivo. A controlabilidade dos elementos vinculados do ato discricionário atingiu seu clímax com o desenvolvimento da tese que torna obrigatória a motivação de todo ato administrativo discricionário, como requisito de sua eficácia.
Basicamente, a teoria dos motivos determinantes evolveu no sentido de que havendo opção discricionária do agente público na escolha do motivo alegado para a prática do ato, resta imperiosa sua motivação, sob pena de retirar-lhe a validade. No Brasil, essa teoria teve como expoente o insigne professor Celso Antonio Bandeira de Mello (2008, p. 103-104):
Deveras, o que torna exigente a motivação quando não imposta explicitamente pela lei, é a necessidade de sua existência como meio para aferir-se a consonância do ato com as condições e a finalidade normativamente previstas. A motivação é instrumento de garantia dos administrados. Donde, há de ser considerada indispensável nos casos em que a ausência de motivação contemporânea ao ato impeça ulterior certeza de que foi expedido segundo os exatos termos e requisitos da lei.
E conclui:
[...] a motivação é da essência do ato, requisito indispensável de sua validade, segundo entendemos, nas hipóteses em que a motivação a posteriori não pode garantir de modo absolutamente induvidoso que motivos ulteriormente aduzidos preexistam e eram suficientes para sua válida produção, por coincidirem com o requerido pela lei.
Se o motivo é vinculado à edição do ato administrativo, a falta de motivação não o invalida, pois própria previsão legal autorizadora da prática do ato já prescreve os motivos. Entretanto, se "a escolha do motivo for discricionária (ou sua apreciação comportar alguma discricionariedade) ou ainda quando o conteúdo do ato for discricionário, a motivação é obrigatória". (MELLO, 2008, p. 105)
E, nesse sentido, manifestou-se a jurisprudência pátria:
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO DE PROFESSORA MUNICIPAL DE UMA ESCOLA PARA OUTRA. ATO E MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNTES. CONFIRMADA A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. Não tem direito a inamovibilidade a integrante do magistério público municipal, podendo a Administração removê-la por critérios de oportunidade e conveniência. No entanto, atento a Teoria dos Motivos Determinantes, imperioso que o ato de remoção seja fundamentado, sob pena de nulidade. 2. O Ato Administrativo deve estar revestido dos requisitos legais e o controle judicial exercido de acordo com os princípios administrativos e constitucionais. 3. Sendo assim, diante da inexistência, sequer da Portaria com a motivação para remoção da impetrante, tenho que a confirmação da sentença se impõe, pois a nulidade foi bem aplicada no juízo monocrático. 4. Recurso Voluntário conhecido para manter inalterada a sentença singular que concedeu a impetrante a segurança para determinar o restabelecimento da carga horária de 200 horas/ mês, com os seus conseqüentes vencimentos, como também o retorno para a Escola de Ensino Fundamental José Jaime Benevides. (TJ-CE; AC 2005.0006.8184-0/1; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Celso Albuquerque Macedo; DJCE 13/12/2007; Pág. 23)
Nessa mesma esteira:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENALIDADE DISCIPLINAR. MOTIVAÇÃO. EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. NECESSIDADE. ANULAÇÃO DO ATO. Conforme dispõe o artigo 475, I, do Código de Processo Civil, a sentença preferida contra a União está sujeita à remessa oficial, no caso tida por interposta. -Pretende a Autora a anulação da Portaria nº 01, de 17/12/1984, da Diretora do Serviço de Cadastramento Processual do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, por meio da qual lhe foi aplicada a penalidade de repreensão, alegando que foi impedida de exercer defesa. -Na contestação e nas razões de apelação, a legalidade do ato foi defendida, sob o fundamento da desnecessidade de motivação do ato, pois as supostas faltas da servidora foram presenciadas pela autoridade que aplicou a penalidade. -Mesmo antes do advento da Constituição de 1988, que passou a exigir o contraditório e a ampla defesa nos processos administrativos (art. 5º, LV, CF), já era necessária a aplicação do princípio da ampla defesa nas esferas civil e administrativa, consoante disposto no artigo 153, §15, da Constituição anterior. -A motivação sempre foi necessária em qualquer ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, pois possibilita o controle da legalidade da atuação da Administração Pública pelo Poder Judiciário. -Precedentes. -Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF 03ª R.; AC 26477; Proc. 90.03.018356-2; SP; Turma Suplementar da Primeira Seção; Rel. Juiz Conv. Noemi Martins; DJU 05/12/2007; Pág. 434)
Por derradeiro, fortaleceu-se o entendimento da necessidade de motivação dos atos administrativos discricionários com a edição da Lei n. 9.784/1999, que previu expressamente em seu art. 2º, a obrigatoriedade da atividade administrativa federal observar o princípio da motivação, dentre outros.
A sindicalização judicial dos elementos vinculados do ato administrativo alçou significantes conquistas no sentido de minimizar as variadas formas de expressão arbitrária da discricionariedade administrativa. Contudo, permaneciam inacessíveis inúmeras outras atividades da Administração Pública, perpetradas sob o manto do mérito administrativo. Seria necessário ir além, estabelecer uma maior juridicidade e limites ao administrador público, e, o desenvolvimento da teoria da vinculação direta aos princípios constitucionais e administrativos pôde empreender um controle mais apurado da atividade administrativa discricionária, conforme será tratado em seguida.
