Substituição tributária lateral no Estado de São Paulo

4. Conclusão

Considerando o que foi abordado ao longo do texto, conclui-se que a responsabilidade tributária imputada pelo Decreto n. 54.177, de 31 de março de 2009, do Estado de São Paulo, aos concessionários de serviço público de distribuição de energia elétrica seria juridicamente inválida por três razões: (a) inexistência de relação jurídica ou econômica do substituto eleito (concessionário de serviço público de distribuição de energia elétrica) com o fato gerador (comercialização de energia no ambiente de contratação livre – ACL); (b) atribuição de responsabilidade tributária por meio de veículo normativo infralegal (decreto); (c) afronta à competência da União para gerir o serviço público de distribuição de energia elétrica e para legislar sobre energia.

REFERÊNCIAS

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005.

BULOS, Uadi Lâmmego. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2009.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. São Paulo: Saraiva, 2003.

MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prática. São Paulo: Dialética, 2005.

PAULO, Vicente, ALEXANDRINO, Marcelo. Direito tributário na Constituição e no STF. Niterói: Ímpetus, 2006.

Notas

1. "Artigo 425. A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a sua importação ou produção, fica atribuída (Lei Complementar federal 87/96, art. 9º, § 1º, II, e Lei 6.374/89, art. 8º, VI, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, IV):

I - a empresa distribuidora, responsável pela operação de rede de distribuição no Estado de São Paulo, que praticar operação relativa à circulação de energia elétrica, objeto de saída por ela promovida, destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio situado no território paulista para nele ser consumida pelo respectivo destinatário, quando este, na condição de consumidor, estiver conectado a linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada, em razão da execução de:

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a)contrato de fornecimento de energia elétrica, com ela firmado sob o regime da concessão ou da permissão da qual é titular;

b)contratos de conexão e de uso da respectiva rede de distribuição, com ela firmados para fins do consumo da energia elétrica adquirida pelo destinatário por meio de contratos de comercialização por ele avençados, ainda que com terceiros, situados neste ou em outro Estado, em ambiente de contratação livre;

c)qualquer outro tipo de contrato, com ela firmado para fins de entrega de energia elétrica para o consumo do destinatário".

2. "Porém, mais do que isso, deve-se dizer que também não é qualquer tipo de vínculo com o fato gerador que pode ensejar a responsabilidade de terceiro. Para isso ser possível, é necessário que a natureza do vínculo permita a esse terceiro, elegível como responsável, fazer com que o tributo seja recolhido sem onerar seu próprio bolso.

Se, por exemplo, se trata do imposto de renda, o indivíduo que aufere a renda seria, naturalmente, elegível como contribuinte. Se um terceiro for eleito como responsável é preciso que a lei preveja mecanismos pelos quais o pagamento do tributo possa ser efetuado sem onerar esse terceiro. Desse modo, a fonte pagadora da renda é elegível como responsável pelo tributo incidente sobre os rendimentos que ela pague, mas a lei lhe dá a condição de reter o tributo, descontando-o do valor devido ao beneficiário.

Vejamos outros exemplos. O tabelião pode ser compelido a recolher o imposto de transmissão, como responsável, mas ele tem a condição de não lavrar o ato sem que o interessado recolha o tributo. O herdeiro responde pelo tributo que deixou de ser recolhido pelo autor de herança, mas a lei limita essa responsabilidade ao quinhão recebido por esse herdeiro.

Já não poderá a lei, por exemplo, escolher como responsável o filho do contribuinte, quando nenhuma herança tiver ele recebido, nem pode responsabilizar a fonte pagadora por tributo incidente sobre rendimento que já tiver pago, se (no momento do pagamento) não estava autorizada a efetuar a retenção.

Em suma, o ônus do tributo não pode ser deslocado arbitrariamente pela lei para qualquer pessoa (como responsável por substituição, por solidariedade ou por subsidiariedade), ainda que vinculada ao fato gerador, se essa pessoa não puder agir no sentido de evitar esse ônus nem tiver como diligenciar no sentido de que o tributo seja recolhido à conta do indivíduo que, dado o fato gerador, seria elegível como contribuinte".

3. Paulo e Alexandrino (2006, p. 149 e 150): "(...) significa atribuir a um sujeito passivo, o substituto, a obrigação de pagar o tributo relativo a uma operação futura, que será realizada por outra pessoa, o substituído. O sujeito passivo substituto ‘adianta’ o tributo que seria devido pelo substituído, que é quem praticará, presumivelmente, essa operação futura. É uma obrigação de pagar surgida antes mesmo da ocorrência do fato gerador.

A substituição tributária para frente é muito útil para o fisco nas cadeias de produção-circulação em que há grande capilaridade na ponta final. É muito mais eficiente o controle, por exemplo, da produção e distribuição de bebidas realizado nos fabricantes e engarrafadores do que nos bares onde a bebida é vendida no varejo. Da mesma forma, a produção e distribuição de combustíveis nas refinarias é muito mais facilmente controlada e tributada do que nos postos varejistas, e assim é em inúmeros outros casos".

4. "§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido". (Incluído pela Emenda Constitucional n. 3, de 1993)
5. STF, Pleno, Relator Ministro Ilmar Galvão, RE 213.369-SP, DJ em 02.08.1999.
6. "Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a expressão "energia elétrica", contida no caput do art. 1º da Lei n. 11.260/2002 do Estado de São Paulo, que proíbe o corte de energia elétrica, água e gás canalizado por falta de pagamento, sem prévia comunicação ao usuário. 2. Este Supremo Tribunal Federal possui firme entendimento no sentido da impossibilidade de interferência do Estado-membro nas relações jurídico-contratuais entre Poder concedente federal e as empresas concessionárias, especificamente no que tange a alterações das condições estipuladas em contrato de concessão de serviços públicos, sob regime federal, mediante a edição de leis estaduais. Precedentes. 3. Violação aos arts. 21, XII, b, 22, IV, e 175, caput e parágrafo único, incisos I, II e III da Constituição Federal. Inconstitucionalidade. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. (STF, Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, ADI 3729/SP, DJ em 09.11.2007)
7. "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS - INVASÃO, PELO ESTADO-MEMBRO, DA ESFERA DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO E DOS MUNICÍPIOS - IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO NAS RELAÇÕES JURÍDICO-CONTRATUAIS ENTRE O PODER CONCEDENTE FEDERAL OU MUNICIPAL E AS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS - INVIABILIDADE DA ALTERAÇÃO, POR LEI ESTADUAL, DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NA LICITAÇÃO E FORMALMENTE ESTIPULADAS EM CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS, SOB REGIME FEDERAL E MUNICIPAL - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - Os Estados-membros - que não podem interferir na esfera das relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quando este for a União Federal ou o Município) e as empresas concessionárias - também não dispõem de competência para modificar ou alterar as condições, que, previstas na licitação, acham-se formalmente estipuladas no contrato de concessão celebrado pela União (energia elétrica - CF, art. 21, XII, "b") e pelo Município (fornecimento de água - CF, art. 30, I e V), de um lado, com as concessionárias, de outro, notadamente se essa ingerência normativa, ao determinar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação dos serviços concedidos (serviços de energia elétrica, sob regime de concessão federal, e serviços de esgoto e abastecimento de água, sob regime de concessão municipal), afetar o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico-contratual de direito administrativo". (STF, Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, ADI 2.337-MC/SC, DJ em 21.06.2002).