1.3 O período entre guerras
A aparente derrota da não aplicação do Tratado de Versalhes aos delitos cometidos na Primeira Guerra Mundial, incentivaram os juristas a perseguirem a elaboração de um direito penal internacional específico e à implementação de uma organização jurisdicional supranacional capaz de julgar em um nível universal os prejuízos mais graves ao "direito das pessoas".
Em 1924, animados por um pensamento universalista, confiando na norma jurídica, alguns juristas fundam, na Universidade de Paris, La Sorbonne, a Associação Internacional de Direito Penal (AIDP), sendo que um dos seus objetivos era o estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional permanente.
Em 1926, no I Congresso Internacional de Direito Penal, organizado pela AIDP em Bruxelas, discutiu-se o tema. [39] Como conseqüência, em 1927, a AIDP propõe à Liga das Nações a criação de uma Câmara Criminal da Corte Permanente de Justiça Internacional. [40] Procurava-se, assim, o estabelecimento dos princípios de direito penal internacional e, principalmente, da responsabilidade penal do indivíduo no campo internacional.
No plano diplomático, devem ser reconhecidos alguns esforços no sentido de declarar a ilicitude da guerra de agressão. Assim foi tratado no Protocolo de Genebra de 2 de outubro de 1924, que estabeleceu o princípio da arbitragem obrigatória, além de qualificar, pela primeira vez, a guerra de agressão como crime internacional. No mesmo ínterim, estabeleceu a Declaração aprovada pela Assembleia da Liga das Nações em 27 de setembro de 1927. [41]
Em 1928, a mesma Liga das Nações ajustou o tratado geral de renúncia à guerra, denominado Pacto Briand-Kellog, que definiu a guerra somente como ilícita, e não como criminosa, além de estabelecer que os atos de agressão proibidos por suas disposições somente geravam responsabilidade do Estado, sem estendê-la às pessoas que a organizaram e ordenaram.
Paralelamente, em 1920, a Liga das Nações criou um "Comitê Consultivo de Juristas", com a incumbência de preparar um projeto de tribunal de justiça permanente, como prolongamento dos princípios estabelecidos em 1919. Recomendou-se que essa jurisdição fosse competente para "julgar crimes que constituem violação da ordem pública internacional da Lei Universal das Nações", princípio invocado pela Assembleia da Liga das Nações. [42]
Neste âmbito, se elaborou um projeto, por iniciativa do representante belga, Barão Deschamps, de constituir um alto Tribunal de justiça internacional, criado para processar a todos aqueles que fossem responsáveis por delitos contra a ordem pública internacional e contra a lei universal das nações. Neste projeto, o Comitê sugeriu que tal Tribunal tivesse a faculdade de definir a natureza do delito, fixar a pena e decidir os meios apropriados para a execução da sentença. Este Tribunal seria composto por um juiz para cada um dos Estados, eleitos dentro os membros dos grupos nacionais do Tribunal Permanente de Arbitragem. [43]
Depois de analisar o projeto, a Terceira Comissão da Assembleia da Liga das Nações declarou que era inútil estabelecer, além do Tribunal Permanente de Justiça Internacional, outro Tribunal de caráter penal. A melhor alternativa seria confiar as causas criminais aos tribunais ordinários, como vinha se desenvolvendo até então, segundo o costume e o procedimento internacional. Ao mesmo tempo, se recomendou que, no futuro, chegaria o dia em que seria necessário a constituição de uma sala penal no Tribunal Permanente de Justiça Internacional. [44]
Estes trabalhos receberam forte impulso após o atentado ocorrido em Marselha em 9 de outubro de 1934, perpetrado por terroristas macedônios e croatas [45], que vitimou o estadista Jean-Louis Barthou (1862-1934), presidente do Conselho da República Francesa, e o Rei Alexandre I, da Iugoslávia, provocando a realização, entre 1° e 16.11.1937, sob os auspícios da Liga das Nações, da Conferência Internacional para a Repressão do Terrorismo, ao final da qual foi concluído o primeiro instrumento jurídico que considerava o terrorismo crime internacional [46], a "Convenção para a Prevenção e Punição do Terrorismo".
A Convenção ficou aberta à assinatura até 31.5.1938, data em que contava com 23 Altas Partes Contratantes, a saber: Albânia, Argentina, Bélgica, Índia, Bulgária, Cuba, República Dominicana, Egito, Espanha, Estônia, França, Grécia, Haiti, Iugoslávia, Mônaco, Noruega, Países-Baixos, Peru, Romênia, Tchecoslováquia, Turquia, União das Repúblicas Socialistas Soviéticas e Venezuela, [47] que, todavia, não chegou a entrar em vigor, tendo sido ratificada apenas pela Índia. [48]
Definia a Convenção no seu Artigo 2° os atos de terrorismo, e não o terrorismo:
1. Fatos internacionais que tenham por finalidade atingir a vida, a integridade corporal, a saúde ou a liberdade de:
a) chefes de Estado, pessoas que exerçam prerrogativas de chefe de Estado, de seus sucessores hereditários ou designados;
b) cônjuges das pessoas enumeradas acima;
c) pessoas encarregadas de funções públicas ou que ocupem cargos públicos quando o fato for praticado contra eles em razão das funções ou cargos que exerçam.
2. O fato intencional consiste em destruir ou causar dano a bens públicos ou destinados a finalidades públicas que pertençam a outra Alta Parte Contratante ou que estejam sujeitos à sua autoridade.
3. O fato intencional de colocar em risco vidas humanas para a criação de um perigo comum.
4. A tentativa de cometer as violações previstas nos dispositivos precedentes do presente Artigo.
5. A fabricação, obtenção, detenção ou fornecimento de armas, munições, produtos explosivos ou substâncias nocivas visando à prática, em qualquer país, das condutas previstas no presente Artigo. [49]
O Protocolo da "Convenção para a Prevenção e Punição do Terrorismo" incluía também uma "Convenção para o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional", onde tal Tribunal que se pretendia criar destinava-se a julgar pessoas acusadas das condutas tipificadas como terrorismo.
Esta Convenção para a criação de um Tribunal Penal Internacional da mesma forma não chegou a entrar em vigor internacionalmente, por falta de ratificações, mas se reconhece que tal esforço apresentou um extraordinário interesse jurídico e histórico para a codificação da matéria. Já nesta época intuía-se a internacionalização dos delitos, o que revela-se pela análise do Preâmbulo da Convenção que criava o Tribunal Internacional, que declarava: "[...] of creating na International Criminal Court with a view to making progress in the struggle against offences of na international character [...]". [50]
Percebe-se, assim, que durante o final do século XIX e início do século XX o crime de guerra foi considerado crime internacional e, neste período entre guerras, o terrorismo passou a ser considerado pela comunidade jurídica como o segundo crime internacional.
Neste quadro, nota-se que o momento histórico era mesmo impossível a criação de um Tribunal Penal Internacional, já que se alinhavavam os novos fatos históricos internacionais que ocasionariam na eclosão da Segunda Guerra Mundial e todas as suas violações aos direitos humanos.
1.4 A Segunda Guerra Mundial e o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg
Muito provavelmente, a Segunda Guerra Mundial foi uma mera continuação da Guerra de 1914-1918. As questões que envolviam as potências europeias e acabaram levando-as ao conflito não só não foram resolvidas, como foram acirradas no período entre guerras e acabaram por gerar a grande tragédia iniciada em 1939.
Foi assim que em 1º de setembro de 1939 as tropas alemãs atravessavam a fronteira polonesa, dando início assim ao maior conflito bélico pelo qual a humanidade já presenciou. Mais de 60 milhões de mortos, outros tantos milhões de feridos, nações devastadas e desrespeito a diversos princípios do direito de guerra por todos os lados em conflito. Todo esse panorama foi produzido em apenas seis anos de guerra.
No contexto da II Guerra Mundial, tem-se um conflito significativamente marcado por inovações em termos de combate. Nunca houvera antes uma guerra naqueles moldes: novas violações às garantias fundamentais da pessoa humana foram postas em prática, violências quase que inconcebíveis até então passaram a ser infligidas contra indivíduos, populações ou mesmo etnias inteiras. Sobretudo no fronte oriental da Europa e na guerra no Pacífico atrocidades eram cometidas. Esta Guerra foi marcada por novas modalidades de violência, que, de tão atrozes, tornavam-se pouco previsíveis. E sob a ótica jurídica, salvo em alguns crimes de guerras específicos, as novas e drásticas violações eram tão absurdas, que não havia sequer previsão de tipificação das mesmas no sistema jurídico internacional. Por outro lado, seria inaceitável que aqueles que tivessem cometido tantas atrocidades escapassem incólumes com o fim das hostilidades. Não se poderia admitir que aquelas atrocidades se tornassem usuais em possíveis conflitos posteriores. Ainda no decorrer da guerra as partes combatentes preparavam-se para estabelecer punições aos considerados culpados por tão graves violações, após o desfecho do conflito. [51]
Já nos primeiros meses de guerra surgiam protestos oriundos dos territórios invadidos, sobretudo no Leste Europeu, contra os métodos das forças de ocupação para com as partes derrotadas. No entanto, tais clamores só mereceriam consideração pelos Aliados alguns anos depois, quando Grã-Bretanha e EUA sentiam os efeitos de seu envolvimento direto no Conflito. Os protestos diziam respeito não apenas às forças do Eixo, mas também à conduta dos soviéticos nos territórios vítimas da agressão dos bolcheviques: Polônia, Letônia, Estônia, Lituânia e Finlândia. Entre estas agressões dos soviéticos, logo no início da guerra está o episódio do massacre de Katyn, quando milhares de oficiais poloneses foram sumariamente executados pelo Exército Vermelho, violando-se as mais basilares convenções de direito de guerra. Este fato foi denunciado pelos alemães ainda durante o conflito, mas as atrocidades também cometidas pelas forças de Stalin durante a Segunda Guerra Mundial não receberam atenção por parte das Potências Ocidentais. Atentamos para este evento específico, porque pelo mesmo seria atribuída a culpa aos réus em Nuremberg.
Já no início do conflito estava claro que quem saísse perdedor se subjugaria aos auspícios do vencedor. Dentre as primeiras declarações de princípios contra a conduta do Eixo, tem-se uma declaração conjunta feita por Roosevelt e Churchill, em 27 de outubro de 1941. Talvez em virtude de ainda não estarem os EUA oficialmente envolvidos na Guerra, os comentários do presidente Roosevelt restringiram-se a uma mera condenação moral. Entretanto, a declaração de Churchill foi mais precisa, sobretudo em suas conclusões:
O governo de Sua Majestade associa-se plenamente aos sentimentos de horror e de reprovação expressos pelo Presidente dos Estados Unidos concernentes aos massacres nazistas na França. Estas execuções de inocentes, feitas a sangue frio, recairão sobre os selvagens que lhes ordenaram e seus executores. Os massacres na França são um exemplo do que os nazistas fazem em muitos dos outros países sob seu jugo. [...] A punição para esses crimes deve estar permanentemente entre os objetivos maiores da guerra. [52]
Em 17 de dezembro de 1942, os EUA, a URSS e a Grã-Bretanha fizeram uma proclamação, à qual se seguiu uma outra, dada a conhecer em 5 de janeiro de 1943, nas quais indicavam a intenção dos aliados de responsabilizar os alemães e a Alemanha pelos crimes de guerra e pelas atrocidades cometidas durante o conflito. [53]
Portanto, em meio ao conflito, o princípio da repressão pelos crimes cometidos é apresentado pelos aliados. Tais declarações de castigo para os criminosos de guerra também faziam parte da conduta beligerante de ambas as partes em contenda. Do lado do Eixo, diversas vezes suas autoridades deixaram claro que, com sua vitória – do Eixo – no conflito, também os agressores aliados seriam julgados por seus crimes na Europa. Sabia-se que a sina dos vencidos em um conflito daquelas proporções seria a submissão ao arbítrio da outra parte. Independentemente de quem fosse o vitorioso, todos tinham consciência de que o vencido estaria condenado à violência e arbitrariedade do vencedor.
Mesmo antes do final da Guerra e da criação da Organização das Nações Unidas, [54] foi assinado, em 13 de janeiro de 1942, pelos representantes em Londres dos Estados europeus ocupados, um acordo no palácio de St. James, referente à punição dos criminosos de guerra:
Os abaixo-assinados representantes do governo da Bélgica, do governo da Tchecoslováquia, o Comitê Nacional da França Livre, o governo dos Países Baixos, o governo da Noruega, o governo da Polônia e o governo da Iugoslávia;
Visto que a Alemanha, desde o início do presente conflito provocado por sua política de agressão, instituiu nos países ocupados um regime de terror caracterizado, entre outras coisas, pelas prisões, expulsões massivas, massacres e execuções de reféns;
Visto que esses atos de violência foram igualmente cometidos pelos Aliados e Associados do Reich e, em alguns países, por cidadãos cúmplices da Potência ocupante;
Visto que a solidariedade internacional é necessária para evitar que estas violências dêem lugar a atos de vingança individual e coletiva, e com o objetivo de satisfazer ao espírito de justiça do mundo civilizado;
Lembrando que o Direito Internacional, e em particular a Convenção assinada em Haia, em 1907, referente a leis e costumes de guerra terrestre, não permitem aos beligerantes cometerem nos países ocupados atos de violência contra civis, violar as leis em vigor, ou eliminar as instituições nacionais;
1º - Afirmam que tais atos de violência nada têm em comum com o conceito do ato de guerra ou do crime político da maneira como estes são conhecidos pelas nações civilizadas;
2º - Acolhem as declarações feitas a respeito, a 27 de outubro de 1941, pelo Presidente dos Estados Unidos da América e pelo Primeiro Ministro britânico;
3º - Consideram entre os principais objetivos da guerra a punição, por meio da justiça organizada, dos culpados ou responsáveis por estes crimes, os quais tenham eles ordenado, perpetrado ou participado;
4º - Decidem velar, sob a égide da solidariedade internacional, para que a) os culpados ou responsáveis, quaisquer que sejam suas responsabilidades, sejam identificados, postos à disposição da justiça e julgados; b) que as sentenças pronunciadas sejam executadas [...]. [55]
Conjuntamente com esta Declaração, foi constituído pelas potências signatárias o "Comitê Inter-aliado para a Repressão dos Crimes de Guerra". Por meio dessas declarações, os governos exilados passaram a influenciar os Aliados para o estabelecimento de um sistema de sanções. Tanto é que, em 6 de agosto de 1942, o governo britânico fixa os princípios da repressão, de acordo com a seguinte determinação:
O governo de Sua Majestade não chegou a conclusões definitivas referentes à política a seguir no que concerne aos criminosos de guerra, mas os princípios gerais a seguir representam sua atual opinião:
1º - A política e o procedimento referentes aos criminosos de guerra, aí compreendida a questão da jurisdição competente, devem ser estabelecidos de acordo com todos os governos aliados interessados.
2º - Para o julgamento dos criminosos de guerra, qualquer que seja o Tribunal competente, far-se-á uso das leis já em vigor, sem promulgar qualquer lei especial ‘ad hoc’.
A punição dos criminosos será empreendida assim que possível após o fim das hostilidades, com o objetivo de:
- assegurar uma imediata justiça.
- prevenir medidas de vingança individual.
- assegurar uma execução rápida dos julgamentos, a fim de facilitar o retorno a um atmosfera pacífica na Europa.
3º - Seria desejável, em última instância, fixar uma data limite, após o fim das hostilidades, para a abertura dos processos.
4º - Cada governo aliado interessado poderá, a partir de agora e assim que possível, apresentar uma lista de criminosos para os quais deseja que seja feita a persecução penal, bem como preparar as provas contra os mesmos.
5º - Dispositivos devem ser incluídos nas Convenções de armistício para a captura imediata ou a entrega dos criminosos indiciados e tal medida deve permanecer em vigor até a conclusão do Tratado de Paz. De outra maneira, poderia ser impossível, como aconteceu após a última guerra, trazer a juízo os acusados.
As listas porventura inclusas nas Convenções de armistício não devem ser consideradas como restritivas e é permitido às autoridades de ocupação requerer o indiciamento de outras pessoas. Cada Tratado de paz conterá consequentemente disposições necessárias para que este plano seja posto em prática.
6º - Todas as precauções devem ser tomadas para evitar que os criminosos de guerra obtenham asilo nos países neutros.
7º - Uma distinção deve ser estabelecida entre os criminosos de guerra inimigos e os nacionais provenientes dos países aliados interessados (como os ‘Quislings’). Estes últimos deverão ser julgados pelos governos dos países interessados, sob sua própria lei, e nenhuma entente interaliada será necessária nesse sentido, bem como acordos particulares que possam ser necessários para a entrega dos culpados à autoridade competente. [56]
O presidente norte-americano Franklin Delano Roosevelt e o Primeiro-Ministro britânico Winston Churchill apresentaram declarações de apoio, assim como os soviéticos, que aderiram aos princípios gerais dos aliados.
Os aliados também criaram a "United Nations War Crimes Comission" (UNWCC), ou "Comissão de Crimes de Guerra das Nações Unidas" [57], em 20 de outubro de 1943, para investigar os possíveis crimes que estivessem sendo cometidos àquele tempo. Assim, sua finalidade era semelhante à da "Comission the Responsabilities of the Authors of the War and the Enforcement of Penalties for Violations of the Laws and Costume of War" de 1919. Ocorre que aquela Comissão enfrentou problemas, pois muitas das condutas as quais se pretendia castigar não estavam definidas e sancionadas pelo direito internacional àquele tempo. [58]
Mas o verdadeiro e principal marco preparatório para a formação do Tribunal de Nuremberg foi a Declaração de Moscou, onde em 11 de fevereiro de 1943, durante a Conferência de Yalta, Roosevelt, Churchill e o Premier soviético Josef Stalin a subscreveram. Em 1º de novembro de 1943, a Declaração de Moscou, adotada por esses líderes, em nome de seus respectivos governos, tornava explícita a política dos aliados em relação aos criminosos do Eixo, que consistia em julgá-los após o encerramento das hostilidades. Esta declaração estabeleceu os princípios adotados pelas Nações Unidas para julgar os criminosos de guerra do 3º Reich:
[...] Ao acordar qualquer armistício com qualquer governo que possa ser estabelecido na Alemanha, os oficiais e praças alemães e membros do Partido Nazista que sejam responsáveis pelas atrocidades, massacres e execuções descritas acima ou nelas tomaram parte consentânea, serão reconduzidos aos países onde seus abomináveis atos foram cometidos, a fim de que possam ser julgados e punidos conforme as leis destes países libertados e dos governos livres que ali sejam estabelecidos.
[...] Que aqueles que até o momento não banharam as mãos no sangue dos inocentes resguardem-se de reunir-se ao rol dos culpados, porque podemos afirmar que as Três Potências aliadas lhes perseguirão até as mais longínquas regiões da terra e irão enviar-lhes de volta seus acusadores a fim de que seja feita a justiça.
Esta Declaração é feita sem prejuízo dos casos dos principais criminosos de guerra, cujos delitos não tenham definição geográfica particular e que serão castigados por decisão comum dos governos aliados. [59]
Desta forma, percebemos que dois modos de repressão são claramente apresentados na Declaração de Moscou.
Primeiramente, tem-se a repressão local, para os crimes individualizados, cometidos em um território específico, onde o julgamento destes criminosos seria feito pelas autoridades do lugar onde haviam praticado o delito e com base no direito comum daquela jurisdição.
Em um segundo modelo de repressão, levavam-se em consideração os chamados grandes criminosos de guerra, cujos delitos não tinham definição geográfica específica. Foi por meio deste princípio que se teve o ponto de partida para a formação do Tribunal de Nuremberg.
À medida que a guerra ia chegando ao seu fim, os princípios elencados na Declaração de Moscou eram postos em prática. As Convenções de Armistício com a Romênia (19/09/1944), Finlândia (19/09/1944), Bulgária (28/10/1944) e Hungria (30/01/1945), continham em seus textos cláusulas que obrigavam os governos dos países vencidos a colaborar com os aliados para a captura dos criminosos de Guerra. [60] Da mesma forma buscou-se também evitar que os criminosos de guerra identificados pelos aliados obtivessem asilo nos países neutros, impedindo assim a repetição do que acontecera com o desfecho da Primeira Guerra Mundial, quando o próprio Kaiser se refugiou junto à uma nação neutra.
Com o fim definitivo da Segunda Guerra com o rendimento incondicional da Alemanha nazista em 8 de maio de 1945, o acordo de Potsdam previa que os criminosos de guerra deveriam ser julgados. No entanto, nenhuma dessas declarações ou acordos estabelecia a forma precisa para levar os responsáveis pelos crimes a tribunais.
Enquanto na Europa ocorriam reuniões preparatórias, que tratavam da questão do julgamento dos criminosos de guerra, no Extremo Oriente, região em que o Japão continuava lutando, nenhuma iniciativa semelhante estava sendo adotada, o que levou ao desenvolvimento separado de estruturas institucionais e procedimentais para tratar das persecuções penais em cada região. [61]
Após muita discussão sobre a necessidade, a extensão e a forma do julgamento, em 8 de agosto de 1945, durante a conferência de Londres, as quatro potências vencedoras – os Estados Unidos, o Reino Unido, a União Soviética e a França – celebraram acordo destinado a estabelecer as regras que deveriam orientar o processo e julgamento dos grandes criminosos de guerra das potências europeias do Eixo. Este acordo, que subsequentemente recebeu a assinatura de mais 19 Estados, ficou conhecido como a Carta de criação do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que acabou por ser conhecido como o "Tribunal de Nuremberg".
Em 6 de outubro de 1945 foi aprovado o Estatuto do Tribunal de Nuremberg (Charter of the International Military Tribunal for the Trial of the Major War Criminals), contendo 30 artigos e estabelecendo no art. 4º que aquela seria uma corte quadripartite, à qual cada país aliado deveria enviar um juiz titular e outro suplente, com a Presidência sendo exercida de forma rotativa.
O Reino Unido indicou Geoffrey Lawrence – que também foi escolhido como presidente do Tribunal – e Noram Birkett (suplente). Já os Estados Unidos indicaram Francis Biddle e John Parker, como seu suplente. Por sua vez, a França indicou o professor Henri Donnedieu de Vabres, Professor da Universidade de Paris e um dos maiores especialistas europeus em direito internacional, e Robert Falco como seu suplente. Por fim, a União Soviética teve o Major-General Iona T. Viktchenko e, também, o Tenente-Coronel Alexander F. Volchkov.
O Ministério Público foi composto por equipes das potências, chefiadas, respectivamente, por: Robert H. Jackson (EUA), Auguste Champetier de Ribes e François de Menthon (França), Hartley Shawcross e David Maxwell-Fyfe (Reino Unido) e General Roman A. Rudenko (URSS). [62]
Os advogados de defesa eram todos alemães, merecendo destaque os Drs. Hans Marx, Otto Stahmer, Fritz Sauter e Gunther Von Rohscheidt, que, em moção datada de 19 de novembro de 1945, centraram suas teses de defesa na assertiva de que a Corte Militar era um tribunal de exceção, constituído ex post facto com a finalidade precípua de condenar e não de julgar os acusados, verdadeiro "tribunal de vencedores contra vencidos", em frontal desrespeito à velha parêmia: "nullum crimen, nulla poena sine praevia lege", de cumprimento obrigatório no Direito Penal. [63]
Como se pode constatar, embora o Tribunal tivesse a denominação de militar, todos os juízes, salvo o soviético, eram civis e considerados juristas notáveis em seus países. A denominação Tribunal Militar decorreu da necessidade dos Estados Unidos contornarem o obstáculo do princípio da anterioridade da lei previsto no Direito Penal comum interno e inexistente em seu Direito Penal Militar. [64]
O Tribunal poderia julgar pessoas que tivessem cometido crimes a) contra a paz; b) crimes de guerra; e c) crimes contra a Humanidade (Artigo 6), devendo a responsabilidade dos acusados ser apurada tanto como indivíduos como quanto membros de organizações (Artigo 4). A estes foram acrescidos ainda o crime de complô (conspiracy):
Art. 6º - O Tribunal estabelecido por acordo mencionado no art. 1º acima, para o julgamento e castigo dos grandes criminosos de guerra dos países europeus do Eixo, será competente para julgar e punir quaisquer pessoas que, agindo por conta dos países europeus do Eixo, tenham cometido, individualmente ou sob o título de membros de organizações, qualquer dos crimes seguintes.
Os seguintes atos, ou qualquer um entre eles, são crimes submetidos à jurisdição do Tribunal e elencam uma responsabilidade individual:
a) Crimes contra a paz: a saber, a direção, preparação, o desencadeamento ou a persecução [poursuite] de uma guerra de agressão, ou de uma guerra violadora de tratados, garantias ou acordos internacionais, ou a participação em um plano concertado [plan concerté] ou em um complô para a realização de qualquer um dos atos precedentes;
b) Crimes de guerra: a saber, as violações das leis e costumes de guerra. Tais violações compreendem, sem limitar-se a estes, o assassinato, os maus-tratos e a deportação para trabalhos forçados, ou com qualquer outro objetivo, das populações civis nos territórios ocupados, o assassinato e os maus-tratos dos prisioneiros de guerra ou de pessoas no mar, a execução de reféns, a pilhagem dos bens públicos ou privados, a destruição sem motivo das cidades e vilas, bem como a devastação não justificada pelas exigências militares;
c) Os crimes contra a humanidade: a saber, o assassinato, o extermínio, a escravização, a deportação e qualquer outro ato inumano cometido contra quaisquer populações civis, antes ou durante a guerra; ou ainda as perseguições por motivos políticos, raciais ou religiosos, cometidos em prosseguimento a todos os crimes sob a competência do Tribunal Internacional, ou a eles vinculados, mesmo que tenham tais perseguições constituído ou não uma violação do direito interno do país onde foram perpetradas.
Os dirigentes, organizadores, colaboradores ou cúmplices que tenham participado na elaboração ou execução de um plan concerté ou de um complô para o cometimento de qualquer um dos crimes acima definidos são responsáveis por todos os atos perfeitos realizados por qualquer pessoa na execução deste plano. [65]
Apesar do Estatuto de Nuremberg não trazer o enquadramento de nenhum crime definido como "crime de organizações", mesmo assim seis entidades do nazismo foram formalmente denunciadas perante o Tribunal: O "Gabinete do Reich" (Reichsregierung), as "SA" (Sturmabteilungen der National-Socialistischen Deutschen Arbeiter-Partei), o "Corpo Diretivo do Partido Nazista" (Das Korps der Politischen Leiter der Nationalsozialistischen Deustschen Arbeiterpartei), as "SS" (Schutzstaffel), a "Gestapo" (Geheime Staatpolizeiamt), e o grupo formado pelo Estado-Maior e pelo Alto Comando de Reich: o "OKH" (Oberkommando der Heeres, armada de terra), o "OKM" (Oberkommando der Marine, armada marítima) e o "OKL" (Oberkommando der Lufwaffe, força aérea). Acima deles estava o "OKW" (Obercommando der Wehrmacht, comando superior militar) encabeçado pelo Führer (Adolf Hitler), do qual o Marechal Wilhelm Keitel fora Chefe de Estado-Maior. [66]
O texto do Estatuto, portanto, atribuía as responsabilidades das mais genéricas, de modo que qualquer pessoa poderia ser indiciada, julgada e condenada com base em qualquer daqueles preceitos do artigo 6º. A caracterização de cada delito específico ficaria a cargo da Corte, de modo que a Acusação tinha grande facilidade em adequar qualquer conduta aos encargos de amplo sentido elencados no Estatuto.
Assim, em 20 de novembro de 1945, no Palácio da Justiça da cidade bávara de Nuremberg, sob a presidência de Geoffrey Lawrence, juiz da representação britânica, foram iniciadas as 403 sessões públicas do julgamento de vinte e quatro líderes nazistas capturados pelas forças aliadas, dentre os quais vinte médicos considerados criminosos de guerra, devido aos brutais experimentos realizados em seres humanos.
A cidade de Nuremberg foi escolhida porque além de representar o ponto de concentração da zona de ocupação norte-americana, foi o centro irradiador do nazismo, bem como ex-palco das mais gigantescas manifestações do partido Nacional-Socialista dos Trabalhadores Alemães, nome oficial do Partido Nazista. [67]
Ao longo de 218 dias de audiência, em 1º de outubro de 1946, o Tribunal divulgou as sentenças absolvendo três réus, condenando nove à pena de prisão perpétua ou temporária, e, o restante deles (doze) à pena de morte por enforcamento e condenando quatro organizações criminosas.
Os sumários do Tribunal de Nuremberg totalizaram, no final, 4 bilhões de palavras e ocuparam 16 mil páginas. O libelo tinha 25 mil páginas e só a sua leitura consumiu todo o primeiro dia de julgamento. Foram ouvidas 360 testemunhas e anotou-se 200 mil declarações sob juramento. [68]
Foram os 218 dias mais longos da história, onde ao final deram origem aos chamados "Princípios de Nuremberg", em número de sete, que constituem os fundamentos principais do moderno Direito Internacional Penal, e também ao "Código de Nuremberg", documento este que se traduziu num conjunto de diretrizes que orientaram as experiências médico-científicas em seres humanos, consolidado com base no resultado dos julgamentos do tribunal, em resposta às experiências desumanas realizadas pelos nazistas durante a guerra, por médicos como Josef Mengele. Este documento pode ser considerado como um marco na história, pois pela primeira vez foi estabelecida uma recomendação de repercussão internacional sobre os aspectos éticos e humanitários envolvendo pesquisas em seres humanos.
Em 16 de outubro de 1946, os condenados à morte são enforcados no ginásio da prisão de Nuremberg, onde posteriormente seus corpos foram secretamente incinerados em um crematório de Munique e suas cinzas jogadas em um afluente do rio Isar, para que se evitassem futuras glorificações. Em 18 de julho de 1947, os condenados à prisão são transferidos para a penitenciária dos Aliados no complexo de Spandau, em Berlim, reservada exclusivamente aos criminosos de guerra e sob controle das quatro potências vencedoras da Guerra.
O Tribunal de Nuremberg já nasceu polêmico em razão de ter sido criado para o julgamento de fatos pretéritos (ex post facto). Mesmo assim para muitos foi um progresso do Direito Internacional, para outros um tribunal improvisado e arbitrário, onde foram negados os mais elementares postulados do direito penal tradicional, tais como: os "princípios da legalidade" [69] e da "irretroatividade da lei penal" [70], sendo conhecido como o "julgamento de vencedores contra vencidos". A fim de concretizar seu "Plano de Julgamento" o Tribunal Militar Internacional mesclou as regras do Direito Civil europeu com o anglo-americano, evitando usar as palavras "lei" ou "código", tudo num esforço de lidar pela primeira vez na história com um julgamento a ser realizado ex post facto, fundamentando esta decisão no plano do Direito Internacional, no fato de que as quatro "potências vencedoras" eram o governo do território alemão. Várias outras críticas foram opostas ao Tribunal, tais como: impossibilidade de o direito penal atuar em relação aos chamados "Atos de Estado"; impossibilidade de reconhecimento da responsabilidade penal dos entes coletivos; impossibilidade de atuação do direito penal internacional contra os indivíduos e a questão da obediência hierárquica.
Com relação a essas questões, os julgadores do Tribunal de Nuremberg entenderam não haver violação do princípio da nullum crimen nulla poena sine lege quanto aos crimes de guerra, pois o próprio Estatuto declarou o que fora definido na Convenção de Haia de 1907. Quanto aos crimes contra a paz, decidiu-se que o princípio da reserva legal não limitaria a soberania dos Estados, pois seria justo punir aqueles que, em desacordo com tratados solenes, agridem, sem prévio aviso, a um outro Estado. Ficou realçado em Nuremberg que os acusados conheciam os tratados assinados pela Alemanha, tratados estes que proibiam a guerra como solução de eventuais diferenças. Significava, pois, que sabiam que a guerra de agressão era proibida pela lei pela maioria dos Estados, inclusive pela Alemanha.
O princípio da irretroatividade da lei penal, no entanto, foi flagrantemente violada em Nuremberg. O direito internacional penal, embora seja uma disciplina autônoma, não pode abrir mão das garantias fundamentais asseguradas pelo direito penal. A justificativa da violação a tal princípio residiu apenas no ponto de vista moral, da equidade e da consciência universal, onde se imaginaria inconcebível não haver uma exigência de punição pelos fatos cometidos pelos acusados.
Como já explanado, o direito internacional penal anterior ao Estatuto de Nuremberg já proibia as guerras de agressão e os crimes de guerra. Mais que isso, os aliados por diversas vezes durante a guerra denunciaram as atrocidades praticadas pelos alemães e afirmaram a intenção de punir os responsáveis. Contudo, nenhum documento internacional havia previsto os crimes contra a humanidade como tipo penal e muito menos cominara qualquer tipo de sanção penal. Esta foi, sem dúvida, uma inovação prevista pelo Estatuto e que significou uma das maiores violações da reserva legal, pois os acusados foram processados e julgados muito mais do que leis posteriores, mas sim por um direito acima do direito positivo e acima dos Estados.
O Tribunal de Nuremberg foi, ainda é e sempre será alvo de inúmeras críticas, dentre elas temos a de Nelson Hungria, que chegou a admoestar severamente os julgamentos de Nuremberg, afirmando:
O Tribunal de Nuremberg há de ficar como uma nódoa da civilização contemporânea: fez tabula rasa do nullum crimen nulla poena sine lege (com um improvisado Plano de julgamento, de efeito retroativo, incriminou fatos pretéritos e impôs aos seus autores o ‘enforcamento’ e penas puramente arbitrárias); desatendeu ao princípio da ‘territorialidade da lei penal’; estabeleceu a responsabilidade penal de indivíduos participantes de tais ou quais associações, ainda que alheios aos fatos a ele imputados, funcionou em nome dos vencedores, que haviam os mesmíssimos fatos atribuídos aos réus; suas sentenças eram inapeláveis, ainda quando decretavam a pena de morte. Como diz Montero Schmidt (Ver. de Ciencias Penales, tomo IX, nº 4, 1946): ‘jamais había podido concebir la mente de jurista alguno um derumbe más grande de los principios de Derecho, que se iluminó, al postre, com uma escerna grotesca: el ahorcamiento del cadáver del Mariscal Goering, después que este se había suicidado! [71]
Todavia, contrariamente a esta opinião, em relação ao Tribunal de Nuremberg, Quintano Ripollés expressou que:
[...] constituída la Comisión y firmada la declaración y Proyecto de Estatuto por los solos representantes de las cuatro grandes potencias [...], no hay que olvidar que diecinueve países le prestaron expresa e incondicional adhesión [...]. De outra parte, la coetánea Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz, celebrada em Chapultepec (México) el 6 de marzo de 1941, supuso la coincidencia del continente americano casi íntegro em los principios de la Declaración Tripartita de Moscú de 1943, en el sentido de que los culpables, responsables y cómplices de los crímenes de guerra fuesen juzgados y condenados, negando refugio y concediendo la extradición de los acusados por tales hechos. Es gratuito, en consecuencia, el afirmar la unilateralidad de la justicia criminal proyectada, que si bien se hizo, como no podia ser por menos, por los vencedores, llevó al asentimiento de la mayor parte de la comunidad internacional, pocas veces tan manifiestamente expresada. [72]
Claramente temos que admitir que Nuremberg transpareceu um Tribunal de vencedores julgando os vencidos. No entanto, apesar de tal pecha e da maciça opinião pública mundial ter desenvolvido imensa repulsa pelos atos praticados pelos representantes do Estado nazista, o Tribunal de Nuremberg tentou, na medida do possível, fazer um julgamento e não um ato de vingança internacional, visto que três absolvições foram pronunciadas. Uma pura justiça de vencedor não teria certamente chegado a isso. Nuremberg foi, sem dúvida alguma, um passo largo na construção do direito internacional penal. Lá, a despeito de não existir norma escrita específica, foi concretizado o conceito de crime contra a humanidade e reconhecido o conceito de crime de guerra de agressão. Outro ponto não menos importante, já abordado anteriormente, foi a introdução definitiva da figura do indivíduo nas questões internacionais penais.
Abstraindo todas as críticas, resta claro que o maior mérito de Nuremberg foi, sobretudo, o de ter formulado pela primeira vez tipos penais internacionais, tipificando assim os crimes mais graves contra o direito internacional, de modo que todas as codificações internacionais posteriores se basearam nestas definições. Com isso, ante a experiência de Nuremberg, subsistiu a exigência por um Tribunal Penal Internacional permanente.