resumo:
A pesquisa inicial se deu sobre as garantias constitucionais previstas que são resguardadas tanto em favor do empregado, como empregador. Em seguida, analisou-se a utilização do e-mail corporativo e particular e Internet no ambiente de trabalho, adentrando na possibilidade ou não de seu monitoramento pelo empregador. Ao final, abordou-se a constatação de mau uso desses meios tecnológicos pelo empregado, a repercussão disso no contrato laboral e concluiu-se pela possibilidade de utilização dessas provas obtidas com o monitoramento em processos judiciais.
sumário: Introdução; Item I Do Direito à Intimidade do Empregado e seus Limites; I.I Direito a intimidade do trabalhador; I.2 Do direito à propriedade e seus desdobramentos no poder diretivo do empregador; I.3 Do confronto entre o direito de subordinar (do empregador) e o direito à intimidade (do empregado): antinomia de segundo grau; Item II Do uso pessoal e profissional de equipamentos tecnológicos e de informação e seus limites; II.1 o uso de e-mail corporativo e particular no ambiente de trabalho; II.2 das restrições e controles sobre os acessos do empregado a sítios na internet; II.3 Da possibilidade (ou não) do exame da correspondência eletrônica do empregado pelo empregador; Item III Conseqüências das restrições (de acesso) e do Controle (sobre acessos feitos pelo trabalhador); III.1 pedofilia, pornografia, ofensas ao empregador ou terceiros e sua constatação eletrônica;I II.2 o uso indevido do computador e a falta grave; III.3 validade das provas obtidas pelo controle nos processos judiciais; Conclusão; Referência das fontes citadas.
Introdução
O desenvolvimento dos meios tecnológicos postos pela empresa à disposição do empregado fez surgir novas situações nas relações laborais. A ferramenta de trabalho nem sempre é utilizada apenas para as finalidades corporativas.
Surge assim, a problemática quanto à quais meios e formas o empregador está respaldado para tutelar o uso do e-mail corporativo e pessoal no ambiente de trabalho e também ao uso da internet.
O monitoramento eletrônico é possível? Qual a forma mais adequada e menos gravosa para fazê-lo?
Nessa esfera entram em discussão princípios, garantias constitucionais que tornam a questão extremamente delicada. De um lado a intimidade do empregado, de outro a o direito à propriedade do empregador.
Nessa pesquisa, procurou-se analisar esses direitos do empregado e do empregador, a possibilidade ou não do monitoramento de e-mail corporativo, pessoal e Internet no ambiente de trabalho.
E principalmente, como fica a situação do empregado quando o empregador descobre a má utilização dos meios tecnológicos, qual a possibilidade ou não da utilização das provas obtidas por meio de monitoramento nos processos judiciais.
CAPÍTULO
A intimidade é composta de valores internos que são os pensamentos, maneira de viver, desejos, anseios. E, valores externos, que são as pessoas e o meio com o qual o cidadão se relaciona. Intimidade é, portanto, a soma desses valores internos e externos [01].
Conceitualmente para Belmonte intimidade "é o direito ao segredo pessoal ou de não ter certos aspectos íntimos de sua personalidade conhecidos pelos outros. É a esfera secreta e livre de intromissão estranha" [02].
Para Teixeira Filho "a intimidade está relacionada com o que a pessoa faz e vive reservadamente, abrangendo não só o ambiente doméstico, mas também o ambiente laboral" [03].
No ordenamento jurídico pátrio pode se constatar proteções que estão expressamente previstas. Dentre as proteções destacam-se os princípios que são bases que visam resguardar valores, direitos e garantias mínimos a cada cidadão. O princípio da intimidade é um desses princípios que vem resguardado pela Constituição Federal de 1988 [04], que estabelece:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal [05];
Portanto, essas preferências que cada indivíduo possui o que pensa, quais as suas ambições, gostos sexuais e preferência religiosa não precisam ser expostas e encontram seu fundamento na lei maior. Não se admite qualquer forma de discriminação em razão das opções íntima de cada ser humano [06].
Como bem assegura Paiva [07]:
A proteção civil do direito à honra, intimidade pessoal e familiar e à própria imagem não poderá ser rompida por intromissões ilegítimas, seja, aquelas que supunham, sem consentimento do trabalhador, a colocação em qualquer lugar de aparelhos de escuta, filmagem, dispositivos óticos ou qualquer outro meio apto a gravar, a reproduzir a vida íntima das pessoas ou manifestações ou cartas privadas não destinadas a quem faça uso de tais meios, assim como sua gravação, registro e reprodução.
Ações por parte do empregador que transponham a intimidade do empregado ou imponham restrições a ela, sem a sua ciência e consentimento, ou até mesmo distorções de fatos ocorridos, geram ao empregado direito a dano moral [08]. Portanto, uma vez lesionada a proteção a intimidade do empregado, o Art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988 assegura o direito à indenização [09].
Da mesma maneira, frente ao princípio da intimidade resguardado ao empregado, tem-se o direito à propriedade que protege o empregador, assegurando-lhe o poder disciplinar, decorrente do direito de propriedade [10].
1.2.Do direito à propriedade e seus desdobramentos no poder diretivo do empregador
Frente ao direito à intimidade do empregado, há o direito de propriedade do empregador. Este, por ser o proprietário dos instrumentos postos à disposição do empregado, permite que sejam criadas maneiras e meios para que se condicione e impeça o uso particular e indiscriminado dos serviços de internet [11].
O direito a propriedade está respaldado também na Constituição Federal de 1988 [12], que assim estabelece: Art. 5º, XXII – "é garantido o direito de propriedade"; e XXIII – "a propriedade atenderá a sua função social".
Belmonte [13] conceitua propriedade como sendo:
O direito real de usar, gozar, dispor e reaver bem móvel ou imóvel. Tal conceito advém do art. 1228 , do Código Civil, em que está expresso que o proprietário reúne o jus utendi, o jus fruendi e o jus abutandi ou disponendi, podendo ainda reivindicar a coisa de quem injustamente a detenha.
O direito de propriedade do empregador é que estabelece os limites que podem ser criados pelo mesmo para o monitoramento e utilização do correio eletrônico, ou seja, o direito de propriedade está limitado ao poder diretivo do empregador [14].
O poder diretivo, de comando ou hierárquico confere ao empregador uma série de prerrogativas, consistindo no direito do empregador de organizar certa atividade, comandar a prestação de serviços; dirigir a prestação de serviços conforme diretrizes, métodos, metas e fins estabelecidos no contrato de trabalho, impor variações no interesse do serviço [15].
Ainda para Belmonte o poder diretivo não é ilimitado e encontra seus limites, assim chamados de externos, e internos. Sendo os externos: "a lei, a moral, as normas coletivas, o laudo arbitral e a sentença judicial" e "internos o contrato de trabalho, o regulamento de empresa e as deliberações dos órgãos de co-gestão" [16].
Sendo assim, o poder diretivo do empregador não está autorizado a produzir resultados inconstitucionais que não considerem e não respeitem os direitos fundamentais do empregado [17].
Apesar de o empregador ser o proprietário dos instrumentos postos à disposição do empregado, seu poder diretivo encontra-se limitado, portanto, à função social, representada na relação de emprego pelo contrato de trabalho [18].
A função social é o que permite a atividade de empresa que se faz por meio de exploração econômica, e com a limitação do poder diretivo da atividade patronal frente à prestação de serviço pelo empregado [19].
Para Mistrongue [20] compete, portanto, ao empregador:
A direção da prestação pessoal de trabalho manifestada por meio deste controle, fiscalização e vigilância da prestação laboral. O empregador avalia o cumprimento das obrigações atribuídas ao empregado, bem como lhe aplica eventuais sanções disciplinares quando cabíveis.
Destaca-se ainda que o empregador não tem só interesse em limitar o uso da internet e e-mail em decorrência da possibilidade de má utilização, mas, também garantir que os instrumentos postos à disposição do empregado não sejam utilizados de maneira indevida consumindo tempo de trabalho, uma vez que ao empregador cabe a direção da prestação dos serviços, visando a manutenção da ordem da empresa, e a falta de controle causaria grandes danos [21].
Ainda nesse sentido, Souza [22] expõe:
O tempo dos funcionários, o necessário foco, atenção e concentração no serviço que devem prestar, não podem e não devem ser influenciados pela troca de correspondência na Internet, a não ser naquilo que seja útil e necessário à empresa.
Portanto, tanto o direito a propriedade do empregador, que resulta do seu poder diretivo e o direito à intimidade do empregado encontram limites na dignidade do empregado. Todos os dois princípios precisam ser respeitados e exercidos [23].
1.3.Do confronto entre o direito de subordinar (do empregador) e o direito à intimidade (do empregado): antinomia de segundo grau;
De acordo com a Constituição Federal de 1988, tanto o direito à intimidade quanto o direito a propriedade constituem-se em direitos fundamentais, e não podem ser ignorados ou melindrados um em detrimento do outro [24].
Para esse tipo de conflito, em que direitos fundamentais colidem, a doutrina pátria aponta a solução. Sendo a forma para sanar essa divergência dada pela aplicação de um terceiro princípio, qual seja, do princípio da proporcionalidade. Através de sua aplicação haverá a oportunidade de se conciliar os direitos resguardados, sem ferir as garantias previstas [25].
Para Maria Helena Diniz "o conflito entre duas normas, princípios, ou entre uma norma e um princípio geral do direito denomina-se antinomia, nascendo daí a necessidade de superação da colisão entre os princípios" [26].
Por ora para Canotilho [27]:
Na hipótese de colisão de princípios constitucionais, não há sequer antinomia e sim dimensões distintas de concretização, sendo assim os critérios: a) do juízo de ponderação ou valores jurídicos fundamentais, com a aplicação da regra da máxima observância e da mínima restrição, de forma a alcançar-se, pelo meio menos lesivo, o menor sacrifício dos direitos envolvidos, com obtenção da máxima observância; b) da dimensão de peso e importância consistente no peso relativo dos interesses envolvidos, o que importa num balanceamento de valores ou interesses, conforme os graus de concretização das normas segundo os condicionalismos fáticos e jurídicos. Há de se perquirir, no caso concreto, qual valor deve ser preservado.
Mistrongue esclarece que "ocorrerá uma ponderação entre os direitos fundamentais, não podendo haver o suprimento de um em detrimento do outro" [28].
Na esfera trabalhista, há que se observar que a prestação dos serviços laborais se dá, geralmente, no estabelecimento do empregador, nas dependências deste, o qual é titular, proprietário de todos os meios de produção e instrumentos postos à disposição do empregado. Gerando assim, a possibilidade de serem estabelecidos limites aos direitos e liberdades do empregado [29].
Para Paiva [30]:
É possível ao empregador estabelecer mecanismos de monitoramento dos empregados para fiscalizar a realização efetiva do trabalho, comprovado, por exemplo, a produtividade a fim de bem aplicar sanções disciplinares com o devido respeito a normas fundamentais.
Souza [31], de maneira objetiva, conclui:
A inviolabilidade e o direito de propriedade, bem como o atendimento desta à função social, são garantias fundamentais asseguradas na Carta Magna em vigor, donde depreende-se que o proprietário tem "o direito de usar, gozar e dispor de seus bens", sendo certo ainda que "os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por motivo jurídico, especial, houverem de caber a outrem". Neste sentido, privilegiando o direito de propriedade do empregador, a legislação em vigor disciplina que pertencem exclusivamente ao empregador, os inventos (Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996) e programas de computador (Lei n° 9.609, de 19 de fevereiro de 1998), desenvolvidos por empregados, quando decorrerem de contrato de trabalho.
Porém, não será de forma ilimitada a aplicação do princípio do direito a propriedade do empregador, deverá sempre se considerar e respeitar o direito à intimidade do empregado estabelecendo limites ao uso dos instrumentos postos à disposição do trabalhador como o e-mail, por exemplo [32].
CAPÍTULO
Preliminarmente, vale esclarecer a origem da palavra e-mail, que tem como base o verbo inglês to mail que significa mandar, enviar, sendo assim, e-mail é a abreviação de eletronic mail [33].
Trata-se de um meio de comunicação que consiste no envio e recebimento de mensagens que podem ser acompanhadas de documentos, músicas e imagens. É um dos recursos de maior utilização e facilitação que foi posto à disposição dos empregados pelo empregador, através de um software instalado no computador [34].
Há dois tipos de e-mails, os pessoais e os corporativos. Como o próprio nome sugere no e-mail pessoal cada pessoa que o utiliza possui o seu endereço eletrônico para que possa se corresponder [35]. Não possui referência externa. Já o e-mail corporativo é fornecido pelo empregador cuja utilização será determinada por este [36].
Integram o patrimônio da empresa seus equipamentos eletrônicos, o ativo de processamento, constituído por todos os elementos de hardware e software, assim como o ativo de informação, composto dos dados e informações geradas e manipulas durante a execução dos sistemas e processos, produzidos internamente ou adquiridos, conforme definição da Resolução 2 editada pelo Comitê Gestor da Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil [37].
A utilização do e-mail corporativo tem como objetivo a facilitação do serviço, das atividades a serem cumpridas pelo empregado. Como tal deve ser utilizada de maneira exclusivamente comercial, para os fins e em favor da empresa [38].
Como assim esclarece Ferreira [39]:
O endereço eletrônico pertence à conta corporativa atua como um veículo de comunicação privada do empregador e integra seu ambiente privado. O correio eletrônico corporativo traduz-se em um serviço de correio interno e privativo da empresa, voltado exclusivamente para o exercício de sua atividade comercial. Esse meio de comunicação remota, largamente utilizado no tráfego de informação, destaca-se por propiciar sensível economia de tempo, rapidez na condução e solução de problemas, elevando em conseqüência a produtividade e reduzindo custos operacionais. Possibilita, ainda, o registro material das informações trafegadas, oferecendo recurso adicional de reunir diversos usuários em uma única mensagem.
Portanto, salienta-se que o endereço eletrônico particular, de utilização por seu titular não comporta nenhuma intervenção, invasão ao conteúdo por outrem, salvo em caso de ordem judicial, porém o endereço eletrônico corporativo constitui e integra o patrimônio da empresa, uma vez que ela quem suporta os custos do registro e de conexão a internet [40].
2.2.Das restrições e controles sobre os acessos do empregado a sítios na internet
Se os instrumentos tecnológicos postos a disposição do trabalhador são custeados pelo empregador, constituindo assim em instrumento de trabalho [41].
O empregador ao permitir que o empregado faça seu login na rede corporativa e utilizando computadores do empregador permite ao trabalhador que acesse todo o "ativo de informação da empresa" [42].
O monitoramento previsto pelo Art. 5º, II da Constituição Federal, se constitui em premissa básica com o fim de tutelar informações e o próprio patrimônio do empregador [43].
De um lado tem-se a permissão, dada pelo empregador, para utilização de internet e e-mail na empresa, que é quem detém o poder diretivo, do outro lado tem-se o direito à intimidade do empregado. Cabe ao empregador, portanto, regulamentar a utilização dos instrumentos que coloca à disposição de seus colaboradores [44].
Para Belmonte o empregador deverá conscientizar "os empregados de que o computador é uma ferramenta de trabalho e não um instrumento para comunicações pessoais, daí podendo proibir ou estabelecer limites para a utilização do correio eletrônico e as internet para fins pessoais" [45].
Belmonte [46] ainda esclarece:
Por meio de norma coletiva ou termo aditivo ao contrato, deve ficar claro que o equipamento é de propriedade do empregador e que a sua finalidade é a utilização como ferramenta destinada a viabilizar ou auxiliar o objeto do contrato, não sendo admissível em nenhuma hipótese o cometimento de ilícitos, entre eles os atos que possam causar danos a terceiros.
Em havendo desrespeito reiterado ou excesso na utilização pessoal dos instrumentos tecnológicos postos à disposição do empregado, penas disciplinares poderão ser impostas, sendo possível inclusive levar a resolução do contrato [47].
Resguardado ainda, estará o empregador a promover ação regressiva contra o empregado pelos danos que este venha a causar em nome da empresa [48].
2.3.Da possibilidade (ou não) do exame da correspondência eletrônica do empregado pelo empregador
O ordenamento jurídico pátrio não contempla especificadamente norma a respeito da violação do e-mail nas relações de trabalho [49].
Apesar disso, para Rocha deve ser aplicado nesses casos as mesmas regras da correspondência postal, muito embora defenda que "os empregados devem ser avisados ‘formalmente’ da existência da referida política sobre o controle e fiscalização dos correios eletrônicos e de seus conteúdos" [50].
Ferreira [51] esclarece que:
Depois de constatada a proliferação de ações danosas cada vez mais sofisticadas, tornou-se indispensável à adoção de medidas preventivas que visam primordialmente proteger as informações comerciais que trafegam na rede de comunicação da empresa, impossibilitar sua responsabilização pelos atos de seus empregados, defender sua postura de legalidade e a divulgação indevida de informação confidencial sujeita a sigilo, assegurar a inviolabilidade da segurança de seu sistema operacional, evitando sobrecarga ou quebra do sistema operacional.
Vale elucidar que a empresa é responsável solidariamente pelos atos praticados por seus empregados, o monitoramento, portanto, não serve apenas como meio de fiscalização dos empregados, mas como proteção do empregador frente à terceiros [52].
Sendo assim, é aceitável o acordo de monitoramento que pode ser convencionado entre as partes, no que tange a utilização dos instrumentos digitais [53], de acordo com o Art. 7º, XXVII da Constituição Federal de 1988 [54].
Todas as formas e meios de fiscalização, segundo Pachés, são faculdades postas ao empregador na busca de melhoras ao desenvolvimento das atividades por seus empregados [55].
Do que se pode concluir então, é que o segredo dessa controvérsia está no equilíbrio. Não é lícito decidir por vedar o acesso à internet e, portanto, dos comunicadores digitais devido a sua importância às realizações e atividades sociais humanas, nem monitorar sem o consentimento contratual. Assim, a ética, a técnica, a doutrina e jurisprudência apontam para o uso monitorado dos novos meios digitais de comunicação no trabalho e sempre com a devida ciência do trabalhador o que pode ser concretizado via "termos de uso" dos meios digitais de comunicação, ou como encerra o acórdão da 2° Região (RO n. 01234/2003) "O que é preciso o empregador conciliar, seu legítimo interesse em defesa do patrimônio, ao lado do indispensável respeito à dignidade do trabalhador" [56].
Portanto, salienta-se que a fiscalização feita pelo empregador sem critério, sem motivos justificáveis é condenada, já que o contrato laboral não está alheio aos princípios constitucionais vigentes [57].
Porém, a implantação de meios de monitoramento, se feita com o conhecimento prévio do empregado é aceita, desde que, não invada o conteúdo dos acessos a e-mail e a sites visitados pelo empregado. A prática de monitoramento se justifica no fim de serem evitados abusos pelos empregados [58].