SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. ENTIDADES FAMILIARES: PORMENORES DA CELULA MATER DA SOCIEDADE. 2.1 - A maleabilidade do conceito frente às conjunturas histórico-sociais. 2.2 - Do desprestígio da família não-matrimonializada à consagração do afeto. 3. OS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. 3.1 - Direitos sucessórios – Considerações gerais. 3.2 - Direitos sucessórios do cônjuge. 3.2.1 - Evolução histórica. 3.2.2 - Direito sucessórios do cônjuge atualmente (CC/02). 3.2.2.1 - Culpa: o verdadeiro motivo para o fracasso da relação?. 3.3 - Direitos sucessórios do companheiro. 3.3.1 - Concubinato e união estável – Diferenças entre amantes e companheiros. 3.3.2 - Evolução histórica. 4. ANÁLISE DO CONTROVERTIDO ARTIGO 1830 DO CC/02 E A BUSCA DA MELHOR SOLUÇÃO. 4.1 - Expondo o problema. 4.2 - Artigo 1790 do CC/02 – Uma breve análise. 4.3 - Em busca da solução mais justa. 4.3.1 - Atribuição da herança somente à esposa. 4.3.2 - Concorrência entre cônjuges e companheiros na sucessão da herança. 4.3.3 - Atribuição da herança somente à companheira. 5. CONCLUSÃO. 6. REFERÊNCIAS
1. INTRODUÇÃO
A presente investigação tem como objetivo principal a análise da aparente concorrência que poderia ocorrer entre cônjuge e companheiro no que se refere à atribuição dos direitos sucessórios quando da aplicação do artigo 1830 do Código Civil brasileiro.
Notória é a ausência de técnica na elaboração do referido dispositivo, visto que deixou margem a dúvidas de como deveria se proceder a sua aplicação, cabendo aos estudiosos do Direito buscar dirimir tal imprecisão.
Sendo assim, o presente estudo tem como objetivo buscar os critérios mais justos para se atribuir o montante hereditário no caso sob análise, partindo-se para tanto, do entendimento de que toda norma do ordenamento jurídico brasileiro deve ser interpretada conforme os ditames constitucionais.
A dignidade da pessoa humana, a igualdade substancial e, sobretudo o princípio da afetividade como critério para o reconhecimento da pluralidade das formas de família, tornaram-se fundamentos do Estado Brasileiro com a promulgação da Constituição Federal em 1988. A partir de então, todas as relações de Direito Civil passaram a serem revistas e funcionalizadas de acordo com os valores definidos pela Carta Magna.
Destarte, será com base nessa discussão sobre a reconstrução dos institutos do Direito Civil à luz dos ditames constitucionais que se pretende desenvolver o tema objeto de estudo deste trabalho.
Para tanto, inicialmente será feita uma análise da evolução conceitual, histórica e legislativa das entidades familiares, destacando-se as mudanças significativas dessa instituição no mundo contemporâneo e, em especial, a mudança axiológica promovida pela CF/88 no Direito Positivo Brasileiro, principalmente quando do reconhecimento de outras formas de família que não aquelas fundadas no matrimônio.
Posteriormente, visando uma melhor compreensão do conteúdo deste trabalho, mister se faz proceder a análise da disciplina jurídica da sucessão do cônjuge e do companheiro, paralelamente a dimensão e o alcance normativo do artigo 226, § 3º da CF e a viabilidade jurídico-constitucional da desequiparação no trato dos direitos sucessórios dessas entidades familiares.
Feita tais considerações, passa-se ao objeto de pesquisa propriamente dito, qual seja, o estudo crítico da problemática gerada pelo artigo 1830 do Código Civil de 2002, procurando-se mostrar as divergências doutrinárias e apresentando a interpretação que parece ser a mais coerente com a ordem jurídico-constitucional.
2. ENTIDADES FAMILIARES: PORMENORES DA CELULA MATER DA SOCIEDADE
Não obstante ser o tema da presente análise por demais complexo, não seria cientificamente correto estudá-lo de forma imediata, sem antes realizar uma reflexão acerca do conceito de família.
Pode-se dizer que a conceituação da instituição familiar é marcada por uma forte subjetividade, visto que, aquela depende de quem a define. Em razão disso, ao longo da história, as modificações culturais, sociais, políticas e geográficas, fizeram com que a definição daqueles que compõem a família sofresse profundas modificações.
Dias (2006, p. 178) sintetiza esta ideia dizendo que a família é "uma construção social, organizada através de regras culturalmente elaboradas, que transmitem modelos de comportamento, estando, por isso, em constante mutação."
Porém, a despeito desta constante mudança conceitual, graças a sua grande capacidade de ajustar-se às novas exigências do meio, a família tem conseguido sobreviver [01]. Esta nunca deixou de ser um dos pilares de sustentação das sociedades humanas, constituindo ao longo da história uma unidade essencial do viver humano.
Nesse diapasão, são as lições de Hironaka (2000, p.18):
Não se inicia qualquer locução a respeito da família se não se lembrar, a priori, que ela é uma entidade histórica, ancestral como a história, interligada com os rumos e desvios da história ela mesma, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da própria história através dos tempos. Sabe-se, enfim, que a família é, por assim dizer, a história, e que a história da família se confunde com a história da humanidade.
Tal importância da instituição familiar no desenvolvimento da história da humanidade decorre do fato do homem ser um ser social [02]. Isso significa que ele não consegue viver sozinho, pois depende de outros homens para a realização plena de sua natureza, e por isso se agrupa vivendo em sociedade [03] (BASTOS, 2004).
No meio social, através da formação de uma organização familiar, o homem encontrou um meio propício para que ele possa garantir a sua sobrevivência, mantendo, ao mesmo tempo, relações afetivas, culturais e até mesmo econômicas com os demais membros.
Nesse contexto, surge a família como primeira e a principal forma de agrupamento humano [04]. Logo, sendo a família composta por seres humanos, que evoluem continuamente, podemos afirmar que os conceitos e a compreensão do que é a família dentro do direito também evoluem.
Destarte, para se entender o atual conceito civil-constitucional da instituição familiar no âmbito da ordem jurídica brasileira, mister se faz proceder a uma breve análise da evolução desse instituto.
2.2 Do desprestígio da família não-matrimonializada à consagração do afeto
De início, não faltam referências de que a família tenha passado em alguns momentos pela organização matriarcal. Contudo, aceitar como um estágio obrigatório, preenchendo todo um período na evolução da família, a existência de um tipo no qual à mulher estaria reservada a direção do lar, parece realmente pouco provável (PEREIRA, 2007).
É inegável que a família viveu um importante período marcado pelo forte patriarcalismo. Na Roma antiga, a família compreendia um conglomerado, cujo elo se estabelecia no culto aos antepassados, tendo na figura do pater familias o senhor absoluto do núcleo familiar. O pater era considerado o chefe da família, possuindo sobre os demais membros do grupo um poder quase absoluto (COULANGES, 2005).
Nesse sentido, Pereira (2007, p.26) analisa de maneira sintética, mas não menos esclarecedora, a família romana:
O pater era ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos (penates) e distribuía justiça. Exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis), podia impor-lhes pena corporal, vendê-los, tirar-lhes a vida. A mulher vivia in loco filiae, totalmente subordinada à autoridade marital (in manu mariti), nunca adquirindo autonomia, pois que passava da condição de filha à de esposa, sem alteração na sua capacidade; não tinha direitos próprios, era atingida por capitis deminutio perpétua que se justificava propter sexus infirmitatem et ignorantiam rerum forensium. Podia ser repudiada pelo marido.
Neste momento, a família fundava-se no casamento, mas não guardava qualquer conotação afetiva. Por exemplo, via de regra, o casamento era arranjado pelo pater não podendo haver recusas por parte dos filhos.
Examinando a sociedade romana, Coulanges (2005, p.45) destaca:
Os historiadores do direito romano, observando com acerto que nem o nascimento nem o afeto foram alicerces da família romana, julgaram que tal fundamento deveria residir no poder paterno ou no do marido (...) o que unia os membros da família antiga era algo mais poderoso que o nascimento, o sentimento, ou a força física: e esse poder se encontra na religião do lar e dos antepassados (...) a mulher só será de fato levada em conta quando a cerimônia sagrada do casamento a tiver iniciado no culto
Já durante a Idade Média, as famílias foram regidas pelo Direito Canônico, no qual, a única família reconhecida era aquela constituída pelo matrimônio. Neste período, as uniões concebidas fora do casamento foram duramente discriminadas, sofrendo restrições jurídicas e sociais (WALD, 2005)
Se a união fosse matrimonializada, então seria legítima. Se não fosse legalizada, seria ilegítima, sendo reprovada pela Igreja (PEREIRA, 2003).
Penetrando mais na seara da ordem jurídica brasileira, o Direito de Família era regulado, até o Código Civil de 1916, por normas que se pautavam pela moral sexual do século XIX, ou seja, tais normas refletiam uma sociedade machista e conservadora, na qual o homem era considerado o chefe da família e detinha o pátrio poder (WALD, 2005).
Mesmo com a virada do século, e a entrada em vigor do supracitado diploma legal, o modelo de família trazido na ordem jurídica brasileira, continuou marcado por ser um sistema patriarcal, hierarquizado e impessoal.
Neste sentido:
O Código Civil de 1916 era uma codificação do século XX, pois em 1899 Clóvis Beviláqua foi encarregado de elaborá-lo. Retratava a sociedade da época, marcadamente conservadora e patriarcal. Só podia consagrar a superioridade do homem. Transformou seu poder pessoal em autoridade, outorgando-lhe o comando exclusivo da família. Por isso, a mulher ao casar perdia sua plena capacidade, tornando-se relativamente capaz, como os índios, os pródigos e os menores. Para trabalhar, precisava da autorização do marido (DIAS, 2005, p. 23).
Portanto, a família regulada pelo Código Civil de 1916 era estruturada nos moldes do início do século passado, onde, as relações patrimoniais detinham maior relevância. Além disso, havia uma discriminação em relação as uniões livres, de modo que apenas as uniões constituídas pelo matrimônio eram aceitas como legítimas. Portanto, o antigo Código trazia uma visão estreita e discriminatória da família, pois a limitava àquele grupo oriundo do casamento. Assim, toda união que não estava amparada pelas justas núpcias constituía uma associação atentatória aos ditames legais e morais da época.
Em suma, durante séculos a concepção de família foi fundada no matrimônio, com caráter patriarcal e hierarquizado. Entretanto, aos poucos, o centro da constituição familiar deixou de ser a sua organização autocrática, substituindo-se o princípio da autoridade para o da compreensão e do amor (PEREIRA, 2007).
No entanto, apesar da crescente diminuição do poder centralizador e autoritário da figura paterna, marca indelével da instituição familiar ao longo dos tempos, o patriarcalismo manteve-se em voga, embora vislumbre-se, claramente, seu constante e progressivo enfraquecimento.
Dessarte, motivada pelas transformações históricas ocorridas principalmente no último século, sofreu a instituição familiar mudanças estruturais, alterando essencialmente seus valores e a posição de seus personagens, retirando das mãos da figura paterna as exclusivas rédeas da casa, mitigando o seu poder outrora incontestável, dividindo o ônus da regência familiar com outros integrantes. Tal mudança na constituição familiar tem suas raízes cravadas na Revolução Industrial, com a redivisão sexual do trabalho, e na Revolução Francesa, com os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade (WALD, 2005).
Em solo pátrio, com a ascensão do movimento feminista e a consequente Revolução Sexual, cujo marco inicial data a década de 60 do século XX, notam-se no bojo da sociedade brasileira os primórdios da queda do modelo patriarcal e sua conseguinte superação (WALD, 2005).
Nesse sentido assevera Venosa (2002, p. 20):
A passagem da economia agrária à economia industrial atingiu irremediavelmente a família. A industrialização transforma drasticamente a composição da família, restringindo o número de nascimentos nos países mais desenvolvidos. A família deixa de ser uma unidade de produção na qual todos trabalhavam sob a autoridade de um chefe. O homem vai para a fábrica e a mulher lança-se para o mercado de trabalho. No final do século XX, o papel da mulher transforma-se profundamente, com sensíveis efeitos no meio familiar. Na maioria das legislações, a mulher alcança os mesmos direitos do marido.
Assim, a família passou, aos poucos, a sofrer uma significativa modificação em seu arranjo, deixando de ser uma instituição patriarcal na qual as relações entre seus integrantes tinham como viés principal fins patrimoniais e religiosos, para, se tornar um agrupamento de pessoas unidas por laços de afetividade. Ou seja, nesta nova família, o affetio maritalis passa a ser a razão fundamental para a sua constituição.
Lado outro, deve-se ter em mente, que o Direito não é alheio aos anseios sociais e, não obstante as recorrentes imperfeições e lacunas da legislação, a ciência jurídica deve buscar estar sempre em consonância com a realidade social.
Por isso, todas estas modificações ocasionadas nas últimas décadas, foram, ao longo do tempo, interferindo nos sistemas legais que regulamentavam os arranjos familiares na ordem jurídica brasileira.
Nesta monta, partiu-se do total desprestígio da família não-matrimonializada ante o Código Civil de 1916, para passar, presentemente, a se apoiar nos laços de afetividade e na garantia da igualdade quando do tratamento da instituição familiar.
Ao longo do século passado, normas esparsas passaram a conceder direitos fora do casamento. Entretanto,
(...) as conquistas, quer para o casal, quer para os filhos, alguns sequer passíveis de terem sua filiação estabelecida, como os havidos por um homem e uma mulher ambos casados com terceiros, foram lentas, graduais e igualmente revestidas do caráter de exceção. Observe-se, no que concerne aos integrantes do casal, que a mulher obteve direitos, paulatinamente e a título de proteção, graças aos Tribunais. (BARBOZA, 2005, p.148-149). (sem grifo no original).
Porém, o verdadeiro marco das mudanças sociais ocorridas no último século se deu com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que rompeu com velhas concepções que fundavam as relações familiares, tais como: a legitimidade dos filhos [05] e a suposta superioridade do homem sobre a mulher nas relações conjugais, passando-se, a consagrar a Família Nuclear, na qual ocorre, contrariamente ao patriarcalismo, a consagração da direção da família por ambos os cônjuges [06].
Ao lado destas importantes mudanças, outra alteração significativa trazida pela Carta Magna foi a superação do casamento como a única forma de constituição de família legítima, reconhecendo-se, a partir de então, três tipos de família: a resultante do casamento, a união estável [07] e a família monoparental [08].
O reconhecimento dessas novas entidades familiares, como já supracitado, tem como fator fundamental a mudança na ótica valorativa constitucional brasileira, que passa a consagrar os princípios da liberdade, igualdade, dignidade da pessoa humana, e, sobretudo, o princípio da afetividade, base de todo o núcleo familiar hodiernamente.
Ou seja, a partir de tais mudanças, a tutela da instituição familiar passou a ter como fundamento o fato de que esta passou a ser vista de maneira instrumental, na medida em que constitui instrumento de realização existencial, afetiva e social das pessoas.
Pode-se dizer que o afeto foi reconhecido como valor jurídico, já que a família passou a ser, predominantemente, mantida por laços de afetividade, em oposição à família patriarcal e patrimonialista trazida nas legislações anteriores à Constituição Federal de 1988.
De modo claro e contundente assinalou Tepedino (2001:a, p. 328-329):
A família, no direito positivo brasileiro, é atribuída proteção especial na medida em que a Constituição entrevê o seu importantíssimo papel na promoção da dignidade humana. Sua tutela privilegiada, entretanto, é condicionada ao atendimento desta mesma função. Por isso mesmo, o exame da disciplina jurídica das entidades familiares depende da concreta verificação do entendimento desse pressuposto finalístico: merecerá tutela jurídica e especial proteção do Estado, a entidade familiar que efetivamente promova a dignidade e a realização da personalidade de seus componentes.
Portanto, independe a forma de como a família esteja constituída, bastando apenas para que esta faça jus à proteção estatal, a promoção de tais objetivos. Nos dizeres de Barboza (2005, p. 151):
Não seria razoável limitar a liberdade no que se refere às relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social, na constituição da família ou à forma de fazê-lo, no momento em que se atribui à família o importantíssimo papel na promoção da dignidade humana.
Sendo assim, não há dúvidas que o constituinte admitiu, ao lado da entidade familiar constituída pelo casamento, as famílias monoparentais e as resultantes de uniões estáveis. Portanto,
as normas que têm a sua ratio vinculada às relações familiares devem ser estendidas a toda e qualquer entidade familiar, nos termos constitucionais, independentemente da origem da família; tenha sido ela constituída por ato jurídico solene ou por relação de fato; seja ela composta por dois cônjuges ou apenas por um dos genitores, juntamente com os seus descendentes (TEPEDINO, 2001:b, p. 406).
Conforme restou demonstrado, a família brasileira sofreu grandes transformações após a Constituição de 1988. Grande foi o avanço no que concerne especificamente ao tratamento dado às pessoas que se unem pelo vínculo do companheirismo, quando em comparação com aquilo que era aplicado na ordem jurídica brasileira anterior.
Entretanto, muito se discute na doutrina brasileira acerca do tratamento conferido por nossa legislação aos cônjuges em comparação com os direitos deferidos aos companheiros. Isso porque, apesar da pretensão de tratar sem hierarquias esses dois tipos de entidades familiares - que são igualmente legítimas -, o que se observa realmente não é uma perfeita equiparação, mormente quando se analisa a disciplina legal aplicável aos direitos sucessórios entre companheiros.
O novo Código, apesar de ampliar os direitos sucessórios atribuídos aos cônjuges, trouxe um tratamento diferenciado a ser aplicado aos companheiros, demonstrando um claro retrocesso em relação à busca de um tratamento igualitário constante na Constituição Federal de 1988.
Abordados os pontos supra, onde em momento algum se teve a pretensão de exaurir o tema introdutório da evolução conceitual da entidade familiar, mister se faz, por uma questão metodológica, proceder a uma breve análise acerca dos direitos sucessórios conferidos aos cônjuges e aos companheiros, análise esta, essencial para uma melhor compreensão do tema aqui proposto.