Mandados de criminalização e princípio da codificação

4. PRINCÍPIO DA CODIFICAÇÃO

4.1 Legislação penal

A lei penal é a fonte formal imediata do Direito Penal, uma vez que, por expressa determinação constitucional, tem a si reservada, exclusivamente, a função de criar infrações penais e cominar-lhes as respectivas penas.

A estrutura da norma penal incriminadora apresenta dois preceitos. O primeiro, conhecido como preceito primário, descreve a conduta considerada delituosa e tem como destinatários todos os que se acham no território do Estado e, nos casos de extraterritorialidade (CP, art. 7º), os que se encontram no exterior. O segundo preceito, chamado de secundário, estabelece a sanção para o caso de desobediência ao comando descrito no preceito primário. Este é essencialmente dirigido ao órgão jurisdicional.

Para o desenvolvimento deste trabalho, é fundamental registrar que se considera lei penal não apenas as normas contidas no Código Penal, mas também as que fazem parte da legislação especial que contenha dispositivos de natureza criminal.

4.1.1 Código Penal

O Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, mais conhecido como Código Penal, está dividido em duas Partes (a Geral e a Especial), que devem necessariamente compor uma estrutura harmônica, refletindo a política criminal adotada pelo Brasil. A concepção do Código Penal com esta separação decorre da adoção do princípio da estrita legalidade, que exige a enumeração dos fatos típicos em espécie.

"A Parte Geral estabelece os princípios fundamentais do Direito Penal, por meio de um sistema de regras genéricas relativas à lei penal, à teoria do crime e à cominação, aplicação e execução das sanções" ^[30]. Sua finalidade é disciplinar a aplicação da Parte Especial. Entretanto, a separação das duas Partes do Diploma Penal é apenas relativa, devendo existir uma estreita relação entre ambas.

Ajustada aos dispositivos genéricos da primeira parte do Código, surge a Parte Especial que, nada mais é, do que o conjunto composto por normas incriminadoras e respectivas penas. Cumpre-se, assim, o conteúdo do princípio da reserva legal.

4.1.2 Legislação extravagante

Se foi editado um Código Penal, nele deveriam estar reunidas todas as regras relativas a infrações penais. Todavia, tal ideal não foi atingido devido a uma série de fatores, dentre os quais, Sérgio de Oliveira Médici enumera os seguintes: "surgimento de novos comportamentos anti-sociais merecedores de repressão penal, maior celeridade na elaboração de uma lei comum do que um acréscimo ou modificação ao Código, inclusão de normas de caráter criminal em leis de outra natureza" ^[31].

A legislação extravagante deveria limitar-se a tratar de questões relevantes e merecedoras de regras específicas de caráter penal, que seriam acrescidas em normas com conteúdo extrapenal. Neste sentido, justifica-se a existência de dispositivos penais na Lei de Falências (Lei n. 11.101/05), de Tóxicos (Lei n. 11.343/06), do Meio Ambiente (Lei n. 9.605/98), entre outras, que tratam do respectivo assunto por inteiro, com normas administrativas, civis, processuais etc. Entretanto, contrariando o exposto, existem as leis de caráter predominantemente penal, como as Leis n. 8.072/90 (que dispõe sobre crimes hediondos) e a n. 9.613/98 (que dispõe sobre crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), cujos conceitos deveriam integrar o Código Penal.

Acontece que, em decorrência da evolução da sociedade e, conseqüentemente, de seus costumes e conceitos éticos e morais, o Estado acaba se deparando com situações novas que exigem uma providência legislativa capaz de pôr fim a um comportamento reprovado pela coletividade. Neste caso, sentindo-se a necessidade, torna-se imprescindível proteger os bens e interesses individuais ou coletivos que se encontrem ameaçados por novas formas de agressão, ainda não disciplinadas pelo Código Penal ou leis anteriores. Assim, editam-se novas leis.

Dá-se o nome de legislação penal especial ao conjunto formado por essas normas, aglutinadas em diplomas legais próprios destinados a regulamentar relações específicas e novas.

Apesar de indiretamente já termos iniciado, no presente tópico, o exame do princípio da codificação, daremos continuidade a essa atividade no tópico seguinte.

4.2 O Princípio da Codificação

A expressão "codificação" implica a reunião, em um só corpo jurídico, de todas as normas relativas a um determinado campo da atividade humana. Mas, no sentido atual, além de constituir um conjunto de normas agregadas, um Código deve exprimir uma inspiração ideológica. "A alma de um Código é revelada pelos objetivos superiores de seu autor ou de seus autores. Reflete, em geral, uma proposta política dos detentores do poder." ^[32]

A "consolidação" também consiste na reunião de leis esparsas em um único corpo legislativo, dispostas numa ordem uniforme. Entretanto, enquanto a consolidação se preocupa simplesmente com a organização de textos normativos, a codificação tem por objetivo a sistematização de princípios e regras necessárias para a interpretação e aplicação das leis relativas a um ramo do Direito.

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Na área criminal, o princípio da codificação estabelece que toda e qualquer infração penal deve constar no corpo do Código Penal e não em legislação extravagante.

A reunião de todas as infrações penais em um único diploma normativo acaba gerando vantagens e desvantagens para o sistema jurídico. Por isso, neste momento, nos encarregaremos de percorrer os dois lados da moeda.

Contrário ao movimento de codificação, Savigny argumentava que

O Código tem o grave defeito de corromper a floração natural do direito, mediante a adoção de idéias sistemáticas e preconcebidas, bem como a imposição de preceitos obrigatórios e fixos que desnaturam a sua origem, espontânea, assentada no profundo stratus da consciência nacional. O Código, dizia ainda, fossiliza o direito, impedindo a sua evolução natural e imobiliza o espírito do jurista, pela fixidez de suas fórmulas. ^[33]

De acordo com Caio Mário da Silva Pereira, a experiência de todos os países modernos desmente o prognóstico de Savigny, uma vez que a ciência jurídica, embora presencie a codificação de seus princípios, mantém-se em constante evolução, já que a doutrina e a jurisprudência continuam a atuar no seu desenvolvimento. ^[34]

No Brasil, a Constituição ora vigente determinou a definição de regras, por meio de lei complementar, sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis (art. 59, parágrafo único). Em observância a este comando, o art. 13 da Lei Complementar 95 dispõe o seguinte: "as leis federais serão reunidas em codificações e consolidações, integradas por volumes contendo matérias conexas ou afins, constituindo em seu todo a Consolidação da Legislação Federal". Percebe-se, portanto, que o legislador constituinte optou pela construção de um ordenamento jurídico sistemático e harmônico.

O Código Penal brasileiro, como expressão de lei codificada, definiu um sistema de normas reciprocamente relacionadas. Em sua Parte Geral, como já foi exposto anteriormente, determinou princípios e regras formadoras do conteúdo da lei penal, que são ajustáveis aos delitos descritos na Parte Especial. Esta, por sua vez, definiu as condutas consideradas criminosas e cominou as respectivas penas.

As normas das duas partes de um Diploma Penal bem elaborado devem guardar uma relação estreita em si, de modo que seja possível determinar-se a infração cometida, a espécie e a medida da pena a aquela aplicável, considerando-se os conceitos gerais dispostos na Parte Geral.

Um Código unifica a legislação de um Estado, estabelecendo, em todo o seu território, a vigência de um estatuto único sobre determinado campo do Direito. O Brasil, sem dúvidas, adotou o princípio ora em deslinde, editando codificações nas áreas civil, comercial, tributária, processual civil, processual penal e penal.

A respeito das vantagens da codificação, Sérgio de Oliveira Médici afirma:

A codificação, sem dúvida, favorece a análise e a compreensão dos institutos jurídicos por ele regrados. Propicia uma compatibilidade lógica entre suas regras, dispostas de forma harmônica e despida de contradições. Também facilita o acesso às normas vigentes, ao contrário do que ocorre com o sistema de legislação esparsa ou de criação consuetudinária. ^[35]

Márcia Dometila Lima de Carvalho, ao defender que toda a legislação referente ao Direito Penal Econômico deveria ser inserida na Parte Especial do Código Penal, alega que a codificação acaba com a perniciosa tradição de, em um corpo de lei sobre a matéria não penal, incluir-se um dispositivo penal, redigido em péssima técnica e adotando critérios de tipificação por equiparação, sem qualquer cientificidade, tornando a legislação esparsa e desconhecida, o que, sem dúvida, redunda na sua ineficácia pelo desuso. Ademais, afirma que "o Código Penal é o endereço certo para a criminalização de condutas que se quer ver evitadas" ^[36].

Por outro lado, apresenta-se como desvantagem a dificuldade de adaptação dos Códigos às modificações que se operam na sociedade e às novas descobertas na área tecnológica. Com isso, a sociedade passa a exigir cada vez mais a elaboração de leis casuísticas, que passam a disciplinar os temas omissos ou superados da legislação codificada. Com o transcorrer do tempo, surge a necessidade de uma nova codificação.

Antes de concluir este tópico e, ao mesmo tempo, esboçar nossa opinião a respeito do princípio da codificação, transcreveremos, ipsis literris, algumas palavras de Luciano Feldens: "um tal sistema jurídico-penal, constitucionalmente exigido, deveria fazer-se representado por um catálogo de crimes, no qual deveriam obrigatoriamente constar, pelo menos, as condutas cuja criminalização é expressamente requerida pela Constituição" ^[37].

Nesse sentido, é que entendo que pelo menos os bens jurídicos cuja tutela é exigida constitucionalmente, seja por mandados expressos ou implícitos de criminalização, devem ser protegidos por meio de condutas tipificadas na Parte Especial do Código Penal.

Um Código Penal é entendido como a lei penal máxima de um ordenamento jurídico. Logo, os bens ou interesses cuja proteção é ordenada pela Lei Magna, uma vez que se revelam os mais relevantes, devem ser tutelados, na seara criminal, através do Diploma Penal. Procedendo neste sentido, o legislador penal ordinário estaria a concretizar, de maneira adequada e efetiva, as opções constitucionais de proteção penal de bens jurídicos.

5. CONCLUSÕES

De tudo o que foi exposto neste trabalho, podem ser extraídas as seguintes conclusões:

1. A Constituição Federal situa-se no ápice da hierarquia das fontes do Direito. Por isso, é dela que todas as demais leis devem extrair seu fundamento de validade, guardando uma relação de compatibilidade vertical. Com o Direito Penal não poderia ser diferente. Logo, as normas penais devem se encarregar da proteção de bens jurídicos constitucionalmente tutelados, explícita ou implicitamente. A tutela penal será utilizada apenas quando os demais ramos do Direito não forem capazes de proteger aqueles bens considerados da maior relevância.

2. O epicentro da zona de interseção compartida entre a Constituição e o Direito Penal é marcado pela tutela dos direitos fundamentais. Nessa relação, a Constituição funciona como: (a) limite ao direito de punir do Estado; (b) fonte valorativa do Direito Penal; e (c) fundamento normativo do Direito Penal incriminador. Dito de outra maneira, a Lei Magna funciona para proibir, legitimar e impor, em situações determinadas ou determináveis, a proteção jurídico-penal de bens, valores ou interesses destacados pela nota da fundamentalidade.

3. O legislador constituinte, por meio dos mandados de criminalização previstos na Lei Maior, impôs ao legislador ordinário a obrigação de proteger direitos fundamentais através de sanções penais. O mandamento de penalização, entretanto, não define a conduta incriminada, nem lhe estabelece sanção, apenas define a conduta por incriminar. Nesse sentido, configura uma obrigação de caráter positivo, para que o legislador elabore a norma incriminadora, ou, quando esta já existir, uma obrigação negativa, vez que será vedado retirar, pela via legislativa, a proteção já existente. Os mandados de criminalização podem ser expressos ou implícitos.

4. A omissão, pelo legislador, em cumprir os comandos de penalização não acarreta, no âmbito legal, qualquer consequência, a não ser a instituição do Congresso Nacional em mora legislativa, desde que, para tanto, sejam propostos os devidos mecanismos legais: (a) mandado de injunção, (b) ação direta de inconstitucionalidade por omissão ou (c) argüição de descumprimento de preceito fundamental.

5. A Constituição Federal oferece um extenso rol de mandados expressos de criminalização, a saber, os relativos: (a) ao racismo; (b) à tortura, ao tráfico ilícitos de entorpecentes e drogas afins e ao terrorismo; (c) aos crimes hediondos; (d) à ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (e) à retenção dolosa do salário dos trabalhadores; (f) aos abusos, à violência e à exploração sexual de crianças e adolescentes; (g) ao meio ambiente.

6. Ao selecionar os bens jurídicos objetos de proteção através de mandados expressos de criminalização, o legislador constituinte não os elevou a uma posição de hierarquia valorativa, ao contrário, desconfiando do juízo de discricionariedade do legislador penal ordinário, impôs a penalização de condutas atentatórias contra estes bens com o intuito de que sua proteção não fosse relegada a segundo plano. O mesmo não precisou ser feito em relação à proteção da vida, da dignidade humana e da liberdade, cuja necessidade de sua tutela já se mostrava evidente. Por esse motivo, a proteção desses direitos é exigida por meio de mandamentos tácitos de penalização.

7. Os direitos fundamentais apresentam uma dupla dimensão: (a) exigem uma atuação negativa do Estado, no sentido de não invadi-los de forma desproporcionada; e (b) prescindem, também, de uma ação positiva, no sentido de que sua proteção seja realizada de forma efetiva, como um imperativo de tutela. Todavia, como soa bastante óbvio, essa proteção efetiva não pode se mostrar deficiente, isto é, a conduta tipificada deve adequar-se a um modelo de sanção que não se traduza como uma resposta penal insuficiente.

8. Os mandados implícitos de criminalização só se fazem presentes quando: (a) o bem jurídico a ser tutelado está dotado de uma inquestionável preponderância dentro da ordem constitucional de valores; e (b) quando a proteção normativa requerida, em razão da repulsividade da agressão cometida, só se mostre suficiente e eficaz se for estabelecida por meio de sanção penal.

9. O exame da proporcionalidade de uma medida adotada para proteger direitos fundamentais será realizado a partir de um raciocínio escalonado, que envolve as seguintes parciais: adequação (idoneidade), necessidade (exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito da medida submetida a controle. Nos casos em que a obrigação de tutela penal é constitucionalmente exigida, o próprio legislador constituinte já efetuou a análise a respeito do que era realmente adequado, necessário e exigível para efetiva proteção de um direito fundamental ou interesse constitucional, não sendo possível ao intérprete questionar sua legitimidade neste particular.

10. Considera-se lei penal as normas contidas no Código Penal e as que fazem parte da legislação especial que contenha dispositivos de natureza criminal. O Código Penal não reúne todas as regras relativas a infrações penais porque, com o decorrer do tempo, surgem novos comportamentos anti-sociais merecedores de repressão penal e a elaboração de uma lei comum para tipificá-las acabam sendo mais célere do que um acréscimo ou modificação ao Código.

11. Na área criminal, o princípio da codificação estabelece que toda e qualquer infração penal deve constar no corpo do Código Penal e não em legislação extravagante. O Código Penal, além de reunir as normas penais incriminadoras, deve sistematizar os princípios e regras necessários para a interpretação e aplicação das leis relativas ao Direito Penal.

12. A codificação das normas penais acarreta vantagens e desvantagens. O Código Penal unifica a legislação criminal do Estado, estabelecendo, em todo o território brasileiro, a vigência de um estatuto único. Favorece, ainda, a análise e compreensão do Direito Penal. E propicia uma compatibilidade lógica entre suas regras, dispostas de forma harmônica e despida de contradições. Por outro lado, apresenta-se como uma das desvantagem da codificação a dificuldade de adaptação dos Códigos às modificações que se operam na sociedade e às novas descobertas na área tecnológica.

13. Um Código Penal é entendido como a lei penal máxima de um ordenamento jurídico. Logo, os bens ou interesses cuja proteção é exigida constitucionalmente, seja por mandados expressos ou implícitos de criminalização, uma vez que se revelam como os mais relevantes, devem ser tutelados, na seara criminal, através do Diploma Penal. Ao proceder desta forma, o legislador penal ordinário estará a concretizar, de maneira adequada e efetiva, as opções constitucionais de proteção penal de bens jurídicos.

REFERÊNCIAS

CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992.

FELDENS, Luciano. A constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Método, 2009.

MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Teoria dos tipos penais: parte especial do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

PONTE, Antonio Carlos da. Crimes eleitorais. São Paulo: Saraiva, 2008.

Notas

1. GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 38.
2. MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Método, 2009, p. 1.
3. FELDENS, Luciano. A constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 50.
4. CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 35.
5. Idem, p. 35.
6. Op. cit. p. 73.
7. Op. cit. p. 21.
8. Apud CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Op. cit. p. 55.
9. Apud GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 53.
10. Idem, p. 77.
11. Op. cit. p. 64.
12. Op. cit. p. 39.
13. Op. cit. p. 23.
14. PONTE, Antonio Carlos da. Crimes eleitorais. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 149.
15. Op. cit. p. 152.
16. Op. cit. p. 154.
17. Op. cit. p. 75.
18. Op. cit. p. 152.
19. Op. cit. p. 215.
20. Op. cit. p. 229-231.
21. Op. cit. p. 93.
22. Op. cit. p. 240.
23. Op. cit. p. 129.
24. Apud FELDENS, Luciano. Op. cit. p. 101.
25. Op. cit. p. 110.
26. FELDENS, Luciano. Op. cit. p. 140.
27. Op. cit. p. 166.
28. FELDENS, Luciano. Op. cit. P. 162.
29. Op. cit. p. 164.
30. MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Teoria dos tipos penais: parte especial do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 61.
31. Op. cit. p. 63.
32. MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Op. cit. p. 81.
33. Apud MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Op. cit. p. 86.
34. Idem, p. 86.
35. Op. cit. p. 89.
36. Op. cit. p. 120.
37. Op. cit. p. 117.