1. INTRODUÇÃO
Embora sua conceituação não seja unívoca, prevalece o entendimento de que os direitos fundamentais são aqueles que incorporam o essencial para que as pessoas possam se desenvolver e procurar a felicidade à sua maneira, trazendo uma acentuada dimensão ética e moral. São direitos inerentes à própria noção de pessoa e que são reconhecidos, explícita ou tacitamente, por uma determinada ordem constitucional.
De acordo com Luiz Carlos dos Santos Gonçalves:
Os direitos fundamentais são aqueles direitos positivados na Constituição ou em tratados internacionais recebidos com força constitucional, objeto de proteção reforçada contra alterações legislativas e cuja implementação, respeito e efetividade podem ser demandadas perante o Poder Judiciário. Eles são normalmente, mas não necessariamente, situações de vantagem relacionadas às condições e liberdades essenciais para a livre busca pela felicidade humana. [01]
A Constituição Federal de 1988, sede nacional de proteção dos direitos fundamentais, vem exigindo, em vários de seus dispositivos, que a proteção destes direitos se dê através da aplicação de sanção penal àquele que os ameaçar ou lesionar.
Essas ordens constitucionais que demandam a criminalização dos comportamentos violadores de direitos fundamentais receberam da doutrina a denominação de mandados (mandamentos, cláusulas, comandos ou obrigações) de criminalização ou de penalização.
No Brasil, o tema dos mandados de criminalização começou a ser estudado a partir da edição da Lei n. 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, dando cumprimento ao art. 5º, inciso XLII, da Lei Maior.
Os mandados de criminalização constituem uma das faces da proteção dos direitos fundamentais, criando um novo papel para as sanções penais e para a relação entre o Direito Penal e a Constituição.
Reconhecida a exigência de proteção penal para determinados bens jurídicos, assegurados constitucionalmente, isto obriga o legislador ordinário a proceder à tipificação de condutas que atentem contra eles. E, ao definir essas condutas delituosas, o legislador deverá, consequentemente, cominar as sanções penais aplicáveis àqueles que as praticarem.
Mas, ao desenvolver sua função de elaborar tipos penais incriminadores de condutas atentatórias de bens jurídicos fundamentais, o legislador penal ordinário deverá proceder de maneira a unificar todas as condutas criminosas em um único diploma – o que é aconselhado pelos defensores do Princípio da Codificação, uma vez que facilita o estudo e a compreensão do Direito Penal – ou poderá, ao seu bel-prazer, ir criando tipos penais em lei esparsas – o que promove uma maior atualização da ciência criminal?
As análises da relação estabelecida entre a Constituição Federal e o Direito Penal e da conceituação e conteúdo dos mandados de criminalização (expressos e implícitos), bem como a busca pela resposta adequada a ser dada a pergunta logo acima formulada, formam o conjunto de os objetos a serem estudados pelo presente trabalho.
2. RELAÇÃO ENTRE CONSTITUIÇÃO E DIREITO PENAL
2.1 Constituição
De maneira simples e direta, é possível conceituar a Constituição como sendo a lei fundamental de organização de um Estado, responsável por disciplinar as formas de Estado e de governo, o sistema de governo, o modo de aquisição, exercício e perda do poder político e os principais postulados da ordem social e econômica. Ao conter as normas fundamentais do Estado, sujeita todos ao seu império, inclusive os membros do governo.
A supremacia da Lei Maior decorre de sua própria origem, pois provém de um poder constituinte originário, de natureza absoluta, não condicionado a qualquer limitação de ordem jurídica; bem como do seu caráter de rigidez, sobrepondo-se as normas constitucionais em relação às demais normas jurídicas.
Em resumo, a Constituição é a lei maior do país (é o vértice do sistema jurídico), com a qual as demais normas do ordenamento jurídico devem guardar uma relação de compatibilidade.
Para verificação desta compatibilidade vertical, que necessariamente deve existir entre as normas infraconstitucionais e a Constituição, nosso ordenamento prevê a possibilidade de realização de um controle de constitucionalidade. Este é sempre um exame comparativo entre um ato legislativo ou normativo e a Constituição. Todo ato que contrariar a Lei Maior deverá ser declarado inconstitucional.
Há duas formas de inconstitucionalidade: por ação e por omissão. No primeiro caso, são produzidos atos legislativos ou normativos que contrariam dispositivos constitucionais. No segundo, não são elaborados atos legislativos ou normativos que impossibilitam o cumprimento de preceitos constitucionais. Para combater uma inconstitucionalidade por omissão, a Constituição Federal de 1988 prevê expressamente três mecanismos: (1) mandado de injunção, (2) ação direta de inconstitucionalidade por omissão e (3) arguição de descumprimento de preceito fundamental.
2.2 Direito Penal
De acordo com Cleber Masson, "Direito Penal é o conjunto de princípios e leis destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal" [02]. Contudo, é preciso ter em mente que o Direito Penal deve interferir o mínimo possível na vida em sociedade, devendo ser utilizado apenas quando os demais ramos do Direito, comprovadamente, não forem capazes de proteger aqueles bens considerados da maior relevância. Este é o conteúdo do Princípio da Intervenção Mínima ou ultima ratio.
Apesar de haver divergências a respeito, a doutrina moderna tem entendido que a função primordial deste ramo do Direito Público é a proteção dos bens mais importantes e necessários para a sobrevivência da sociedade, ou seja, a tutela dos denominados bens jurídicos.
A atividade de identificação social destes bens (valores ou interesses), a serem protegidos juridicamente, deve ocorrer antes da sua recepção normativa, pois, como alega Luciano Feldens
Antes de serem bens ou valores recolhidos pelo Direito (bens jurídicos), eles se fazem constituídos como tais na consciência social, extraídos que são dos costumes vigentes em uma determinada sociedade e, por conseqüência, de suas necessidades. Isso é assim pelo menos em linha de princípio. Do que significaria concluir que a norma (penal) não cria valores, senão que, alinhada à metodologia de controle social – por intermédio da qual o Direito Penal está conectado a outros mecanismos –, os absorve, por meio de sua positivação, como forma de protegê-los. [03]
No processo de seleção dos bens a serem protegidos pelo Direito Penal, o legislador ordinário deve seguir um "movimento de cima para baixo", ou seja, seu universo de escolha está circunscrito aos bens, valores e interesses previamente recepcionados pela Lei Magna como fundamentais. Entretanto, esta zona de interseção que compartilham entre si a Constituição e o Direito Penal, qual seja, a tutela de direitos fundamentais, será melhor apreciada no tópico seguinte. No momento, prosseguiremos no estudo do Direito Penal.
A elaboração dos tipos penais se justifica pela existência de bens jurídicos de relevo a serem protegidos ou, nas palavras de Márcia Dometila, "o conteúdo da tipicidade é o bem jurídico" [04], pois "só a partir dele se pode dar um conteúdo ao injusto" [05].
A mencionada autora lista como critérios excludentes da tipicidade o da falta de relevância social (princípio da insignificância) e o da adequação social. O princípio da insignificância, também conhecido como princípio da bagatela, foi desenvolvido por Claus Roxin e estabelece serem penalmente irrelevantes os fatos que provoquem lesões insignificantes aos bens jurídicos. Isto porque o Direito Penal, por sua natureza fragmentária, não deve se ocupar de bagatelas. O princípio da adequação social, por sua vez, determina que o fato deixará de ser típico quando se tornar socialmente aceito.
Faz-se também necessária, para o desenvolvimento de nosso estudo, a análise, ainda que breve, dos seguintes princípios: legalidade, ofensividade, proporcionalidade e culpabilidade.
O princípio da reserva legal ou da estrita legalidade está previsto no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, bem como no art. 1º do Código Penal. Preceitua, basicamente, a exclusividade da lei em sentido estrito para a criação de delitos e a cominação das respectivas penas. Logo, é vedada a edição de medidas provisórias e leis delegadas sobre matéria relativa a Direito Penal. Luiz Carlos dos Santos Gonçalves ressalta que "nem mesmo quando favoráveis aos réus, estas espécies legislativas podem ser adotadas, vez que ofendem o equilíbrio e a separação dos poderes, concentrando no Poder Executivo capacidade legislativa incompossível com a exigência de prévio consentimento popular para a adoção de medidas penais" [06].
Assevera Cleber Masson que o princípio da reserva legal possui dois fundamentos, sendo um de natureza jurídica e outro de caráter político. O fundamento jurídico é a taxatividade ou certeza, que implica, por parte do legislador, a determinação precisa do conteúdo do tipo penal e da sanção a ser aplicada, bem como, da parte do Magistrado, na máxima vinculação ao mandamento legal, inclusive na apreciação de benefícios legalmente concedidos. O fundamento político, por sua vez, é a proteção do ser humano em face do arbítrio do jus puniendi do Estado. [07]
Ratificando tal entendimento, Alberto Silva Franco conclui que
O princípio da legalidade não se desdobra mais, apenas, nos seus corolários de reserva legal, irretroatividade da lei penal incriminadora e analogia in malam partem, mas já alcançando uma quarta dimensão, qual a do denominado mandato de certeza: para que o crime e a pena, a ele cominada, possam ser considerados dentro dos limites do princípio da reserva legal, não basta que a lei lhe seja anterior ao tempo e inaplicável às hipóteses assemelhadas. É mister que esta lei, temporalmente anterior, ao definir o fato criminoso, enuncie, com clareza, os atributos essenciais e específicos da conduta humana, de forma a torná-la inconfundível com outra, cominando-lhe pena balisada em limites razoáveis. [08]
De acordo com o princípio da ofensividade ou da lesividade, não há crime sem lesão efetiva ou ameaça concreta a um bem juridicamente tutelado – nullum crimen sine injuria. No escólio de Nilo Batista, este princípio possui quatro funções principais, a saber:
a)proibir a incriminação de uma atitude interna;
b)proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor;
c)proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais;
d)proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico. [09]
Já o princípio da proporcionalidade impõe que seja realizado um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo e o bem de que pode alguém ser privado. Toda vez que houver um desequilíbrio acentuado nessa relação, estaremos diante de uma inaceitável desproporção. Nas palavras de Alberto Silva Franco, "o princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global" [10].
Desta forma, chega-se a conclusão de que o princípio da proporcionalidade tem um destinatário duplo. O primeiro deles é o Poder Legislativo, que deve estabelecer penas proporcionais, em abstrato, à gravidade do delito. O segundo destinatário é o Juiz, que deve impor ao autor do delito penas proporcionadas à sua concreta gravidade.
Embora não tenha sido adotado expressamente pelo ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da proporcionalidade se deduz de outros que passaram a integrar o texto da Constituição de 1988, a exemplo do princípio da individualização da pena. Ao individualizar a pena, no plano abstrato ou no plano concreto, é possível visualizar, com clareza, a obediência ou a ofensa ao princípio em exame.
Após analisarmos, em seguida, a relação Constituição-Direito Penal e os mandados de criminalização, retornaremos, em tópico específico, ao exame deste princípio.
Como decorrência dos princípios da dignidade da pessoa humana e do estado de inocência, exsurge o princípio da culpabilidade, segundo o qual: (a) não se admite responsabilidade penal objetiva, isto é, desprovida de dolo ou culpa ou carente de culpabilidade; (b) a pena há de ser dosada segundo o grau de reprovabilidade da conduta do agente. Neste último caso, temos a culpabilidade como princípio medidor da pena. No mesmo sentido, ao analisar tal princípio, Márcia Dometila expõe que "sua sobrevivência deve-se ao fato de que, sendo princípio de direito justo, atua não só como fundamento do direito de punir estatal, mas, principalmente, como limite para a pena aplicável" [11].
Após uma breve análise dos conceitos de Constituição e Direito Penal, cada um de maneira isolada, passar-se-á, agora, a análise da relação existente entre esses institutos.
2.3 A relação Constituição-Direito Penal
O Direito Penal não desfruta de existência autônoma em face da Constituição, ao revés, tem por ela definidos tanto os limites quanto os fundamentos de sua estruturação.
Ao desenvolver sua obra "A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais", Luciano Feldens apresenta três condicionantes da relação entre a Constituição e o Direito Penal, quais sejam:
1.a Constituição como limite material do Direito Penal;
2.a Constituição como fonte valorativa do Direito Penal;
3.a Constituição como fundamento normativo do Direito Penal incriminador. [12]
Ao estabelecer no art. 5º, inciso XXXIX, o princípio da estrita legalidade, segundo o qual "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", a Constituição transferiu ao legislador penal ordinário tanto a decisão sobre quais condutas deverão ser consideradas criminosas quanto a definição sobre a sanção atribuível a tais condutas.
Contudo, torna-se necessário salientar que o princípio constitucional da legalidade nada significaria se o legislador penal ordinário pudesse fixar, com ilimitada liberdade, o alcance dos conceitos de crime e de sanção penal. Por isso, decorrem da Constituição proibições de penalização.
Neste sentido, não haverá incidência do Direito Penal quando a atuação do agente vier a apresentar-se como uso legítimo de um direito constitucionalmente reconhecido. O Direito Penal também não poderá punir o agente por aquilo que pensa ou mesmo por seus sentimentos pessoais, desde que tais sentimentos não sejam exteriorizados e não produzam lesão a bens jurídicos de terceiros. Percebe-se, nitidamente, uma identidade entre esta condicionante constitucional do Direito Penal e as funções atribuídas ao princípio da lesividade no tópico anterior.
Além de estabelecer-se como limite ao direito de punir, a Constituição figura como fonte material do Direito Penal, apresentando-se como um parâmetro de referência dos fatos legitimamente sujeitáveis à pena. Neste sentido, Márcia Dometila afirma que
Toda norma penal carece de fundamentação constitucional. Portanto, a não fundamentação de uma norma penal em qualquer interesse constitucional, implícito ou explícito, ou o choque mesmo dela com o espírito que perambula pela Lei Maior, deveria implicar, necessariamente, na descriminalização ou não aplicação da norma penal. [13]
Por fim, a Constituição atua ainda como fundamento normativo do Direito Penal, ou seja, impondo, em situações determinadas ou determináveis, a proteção jurídico-penal de bens jurídicos conectados à categoria dos bens, valores ou interesses investidos da nota da fundamentalidade. Neste caso, temos os chamados mandados de criminalização, tema a ser tratado no capítulo seguinte.
Alfim, conclui-se que a relação do Direito Penal com o Direito Constitucional deve ser sempre muito estreita, enquadrando-se plenamente a legislação criminal no âmbito da Constituição, em observância ao princípio da supremacia constitucional. Neste contexto, a definição de condutas criminosas será válida apenas quando albergar valores constitucionalmente consagrados, pois, como afirma Antonio Carlos da Ponte "o bem jurídico deve ser avaliado à luz da Constituição Federal e, somente encontrando fundamento nos valores e preceitos nela consagrados é que deverá ser analisado no campo próprio da dogmática penal" [14].
3. MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO
Os mandados de criminalização são um instrumento da Constituição para oferecer proteção adequada e suficiente a alguns direitos fundamentais, diante de lesões ou ameaças vindas de agentes estatais ou de particulares. De acordo com Antonio Carlos da Ponte, "os mandados de criminalização indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possível, integral" [15].
O ambiente propício para a existência dessas ordens de criminalização é o do Estado Democrático de Direito, pois estas cláusulas de penalização só se justificam num sistema no qual a supremacia constitucional e a separação de poderes se apresentem de maneira efetiva e não apenas formal. Neste contexto, Luiz Carlos dos Santos Gonçalves escreve, ipsis litteris, que "os mandados se justificam num regime de normalidade institucional e democrática, própria dos Estados de Direito, ou Democráticos de Direito, nos quais há distinção entre normas constitucionais e leis ordinárias e entre os exercentes dos poderes legislativo e executivo" [16].
Conforme o ensinamento de Antonio Carlos da Ponte, acima transcrito, percebe-se que as ordens de criminalização veiculam uma obrigação de legislar em proteção de um bem jurídico-penal. Dirigem-se, pois, ao próprio legislador penal. Ao legislador ordinário competirá, obediente às diretrizes do mandamento constitucional em atenção ao qual está legislando, e através do instrumento normativo adequado (lei em sentido estrito), estabelecer os termos dessa proteção, atividade para a qual resulta autorizado em face de sua legitimidade democrática mesma.
O mandado constitucional não define a conduta incriminada, nem lhe estabelece sanção, define apenas, e de forma nem sempre específica, a conduta por incriminar. Por isso, Luciano Feldens expõe que o mandado de penalização "centra-se, a princípio, em uma obrigação de caráter positivo dirigida ao legislador, para que edifique a norma incriminadora, ou, quando esta já existe, em uma obrigação negativa, no sentido de que se lhe é vedado retirar, pela via legislativa, a proteção já existente" [17].
No que diz respeito à força normativa dos dispositivos constitucionais que veiculam expressamente imposições de penalização, duas hipóteses que se fazem extremamente opostas merecem, de pronto, ser rechaçadas: aquela que vislumbra uma eficácia penalizadora automática da norma que veicula um mandado de criminalização e, por outro lado, aquela que nela não deposita eficácia alguma.
Normas constitucionais que são, as cláusulas de penalização produzem todos os efeitos próprios das normas constitucionais e alguns outros, específicos. Embora algumas delas tenham natureza de garantias fundamentais, não produzem eficácia plena e direta, em razão de outra garantia fundamental trazida também pela Constituição, que é a da legalidade em sentido estrito. Sua caracterização, seguindo a clássica conceituação de José Afonso da Silva, como normas de eficácia limitada sustenta-se pela imprescritibilidade da lei ordinária para completa produção de seus efeitos.
Se a Constituição exige lei para definir crimes e fixar penas, isto significa que ela própria não é sede adequada para essa tarefa. Assim, faz-se necessária a interposição do legislador ordinário para editar leis considerando crimes as condutas mencionadas na Lei Maior. Resulta daí a magnitude e a urgência da atividade esperada do legislador penal.
No sistema jurídico brasileiro, o não-atendimento a um mandado de criminalização por parte do Poder Legislativo não traz, no âmbito legal, qualquer consequência, a não ser a instituição do Congresso Nacional em mora legislativa, desde que, para tanto, sejam adotados os devidos mecanismos legais, quais sejam, proposição de mandado de injunção, ação direta de inconstitucionalidade por omissão ou argüição de descumprimento de preceito fundamental. De acordo com Antonio Carlos da Ponte, "esse é o grande problema que acomete o assunto, qual seja, não há qualquer tipo de sanção efetiva destinada ao legislador que, de forma dolosa ou não, deixa de proceder ao enfrentamento de matéria que seria obrigatória" [18].
Alguns dos mandamentos de penalização já foram atendidos pelo legislador penal ordinário de modo satisfatório; outros de forma insuficiente; vários simplesmente ignorados.
Passemos, então, ao exame dos mandados expressos de criminalização.
3.1 Mandados Expressos de Criminalização
Os mandados explícitos de criminalização trazem decisões constitucionais sobre o modo como deverão ser protegidos direitos fundamentais. A atuação do legislador ordinário no sentido de promover a proteção desses direitos recebe um elemento de vinculação. Ele pode até valer-se de outros instrumentos, mas a previsão de sanções penais perde seu caráter de subsidiariedade e torna-se obrigatória. Ordens diretas que são ao legislador penal para que atenda ao comando constitucional, a necessidade da edição da lei é questão de supremacia da Constituição. Questões de conveniência, oportunidade, política criminal ou outras não podem ser alegadas para justificar a omissão em dar cumprimento à Lei Maior.
A Constituição Federal de 1988 oferece um extenso rol de mandados expressos de criminalização. No art. 5º, encontram-se os seguintes: (1) racismo no inciso XLII; (2) tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos no inciso XLIII; e (3) ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático no inciso XLIV. No art. 7º, inciso X, está presente a retenção dolosa do salário dos trabalhadores. No art. 227, § 4º, há o abuso, a violência e a exploração sexual de criança ou adolescente. E, por fim, no art. 225, temos as condutas lesivas ao meio ambiente.
Vejamos cada um deles.
3.1.1 Crime de racismo
Erradicar o crime de racismo é um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, como consta do artigo 3º, inciso IV, da Constituição, ao afirmar que pretende "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".
O crime de racismo é o primeiro mandado expresso de criminalização constante da Constituição de 1988, mais especificamente em seu artigo 5º, inciso XLII. Além de estabelecer que a prática de racismo constitui crime, a Lei Magna determinou que tal conduta delitiva será inafiançável e imprescritível. Ademais, de forma inovadora, indicou que a pena a ser aplicada a quem o cometa será a de reclusão.
Atendendo ao comando constitucional, o legislador brasileiro, em 5 de janeiro de 1989, publicou a Lei n. 7.716. Esta, com a redação dada pela Lei n. 9.459/97, descreve mais de uma dezena de condutas, que resultam de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Levando-se em conta que no momento atual já existe previsão normativa incriminando condutas definidas como racismo, torna-se evidente que lei posterior não pode revogar a proteção penal já existente, assim como não pode tornar tal delito afiançável ou prescritível. Esta atitude, por parte do legislador, denotaria uma clara ilicitude constitucional em face do específico mandado de criminalização.
3.1.2 Crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo
Integra o art. 5º, inciso XLIII, da Lei Fundamental a ordem para punir a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. O referido dispositivo constitucional se refere a aspectos da responsabilização penal (a punição dos mandantes, executores e omitentes), processuais (a proibição da fiança) e da punibilidade (proibição da graça e da anistia).
A Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, veio a definir os crimes de tortura. Este diploma normativo tem, como sinal característico, a ampliação do conceito de tortura, para além do indicado pela Convenção da ONU de 1984 e pelo Tratado de Roma, pois considera tortura não apenas atos praticados por agentes do Estado, mas por quaisquer pessoas.
Com relação ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o constituinte originário deixou um largo espectro de atuação para o legislador. A ele compete definir o que é tráfico, em quais condições ele é ilícito e o quê exatamente deve ser considerado entorpecente ou drogas afins. O legislador procurou dar cumprimento as duas primeiras obrigações com a elaboração e publicação, respectivamente, das seguintes leis: Lei n. 6.368/76, Lei n. 10.409/02 e Lei n. 11.343/06, esta última ab-rogou as anteriores.
Para a conceituação de quais sejam as substâncias entorpecentes, a Lei n. 11.343/06 vale-se da técnica da norma penal em branco e atribui tal função a uma portaria do Ministério da Saúde. Todavia, cabe salientar que isso não implica em ofensa à ordem constitucional, vez que os mandamentos de penalização não se opõem ao emprego de técnicas próprias do Direito Penal.
A definição de terrorismo não é tarefa fácil. Talvez esta seja uma das causas do hiato existente na legislação penal brasileira a respeito de tal conduta, pois o legislador, até o momento, não atendeu o comando constitucional que demanda a tipificação do terrorismo.
3.1.3 Crimes hediondos
O mandado de criminalização referente aos crimes hediondos encontra-se estabelecido, pelo constituinte originário, em conjunto com o que está relacionado aos crimes acima examinados e se faz presente no art. 5º, inciso XLIII da Constituição Federal. Isso sugere que todos esses delitos têm características comuns. Para Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, "tais características compreendem a especial lesividade destas condutas para a harmônica vida em sociedade e sua marcada relação com a dignidade da pessoa humana" [19].
Este mandamento proíbe que sejam concedidos, aos autores de crimes hediondos, graça, fiança e anistia. Deste modo, não se trata de matéria confiada à discrição legislativa. Ainda que a lei nada fale a esse respeito, estas proibições são de aplicação imediata, não sendo possível ao Poder Judiciário deixar de observá-las.
Outro aspecto de grande interesse na ordem de penalização do art. 5º, inciso LXIII, é a sua determinação para que mandantes, executores e omitentes também sejam responsabilizados. Desta forma, o constituinte impediu que o legislador ordinário punisse exclusivamente o executor material dos delitos.
A ordem de criminalização relativa aos crimes hediondos foi adimplida com a edição da Lei n. 8.072/90. Nesta tarefa, o legislador não definiu o que seria um crime hediondo, limitou-se a indicar, a partir do rol de condutas já previstas como crime no Código Penal ou na legislação especial, aquelas que, abstratamente, considera hediondas. Ao proceder desta maneira, suprimiu do Poder Judiciário a possibilidade de considerar as circunstâncias de um fato concreto para caracterizá-lo ou não como crime hediondo.
A liberdade conferida ao legislador para definir os crimes hediondos oferece a possibilidade de atualização do rol taxativo do art. 1º, de acordo com a evolução social. O rol original foi ampliado pelas Leis n. 8.930/94 e n. 9.677/98. A primeira incluiu entre os crimes hediondos as figuras do homicídio qualificado e a segunda acrescentou todas as modalidades de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais.
Segundo Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, outras condutas delituosas deveriam integrar o rol de crimes hediondos, são elas:
1.redução à condição análoga à de escravo (CP, art. 149);
2.frustração de direito assegurado por lei trabalhista (CP, art. 203);
3.os crimes contra a humanidade mencionados no art. 7º do Tratado de Roma, promulgado no Brasil pelo Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002;
4.os crimes de abuso, violência e exploração sexual de crianças e adolescentes, pois a Constituição Federal, no art. 227, § 4º, indica a necessidade de punição severa destas condutas. [20]
A jurista Márcia Dometila Lima de Carvalho, por sua vez, ao analisar os crimes econômico-constitucionais, defende que estes também deveriam constar do rol de crimes hediondos:
Há crimes contra a ordem econômica, social, ambiental, que vitimando, como verdadeiros genocídios – ao atentar, subrepticiamente, contra a ordem constitucional, seus fins e objetivos, aumentando o problema social – merecem o diagnóstico de hediondos para que, sobre eles, recaiam os gravames penais que a Constituição prevê.
O abuso do poder econômico encontra-se entre esses crimes caracterizados pela hediondez. [21]
3.1.4 Ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático
Essa conduta criminosa encontra-se configurada como mandado de criminalização no art. 5º, inciso XLIV, da Constituição Federal. Ao comentar o que seja a ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, Luiz Carlos dos Santos Gonçalves se pronuncia, ipsis literris, desse modo:
Nesse comando indica-se a punição das "quarteladas", dos "pronunciamentos", dos "golpes" civis ou militares, ou seja, da tentativa de tomar o poder pela força, ao invés de pelo voto. São ações voltadas contra a sede, pessoas e instituições governamentais, com o objetivo de empolgar o aparato do governo estatal. [22]
A doutrina costuma conectar o dispositivo constitucional em análise aos dispositivos penais da Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983.
3.1.5 Crime de retenção dolosa do salário dos trabalhadores
De uma análise do art. 7º, inciso X, da Constituição Federal, percebe-se a preocupação do constituinte em proteger o salário do trabalhador, inclusive dizendo crime sua retenção dolosa. Trata-se de uma ordem de penalização orientada à proteção de um direito social.
Embora revestido do caráter de ordem constitucional de criminalização, o conteúdo do art. 7º, X, da CF/88 foi ignorado pelo legislador penal ordinário, mas, para não haver impunidade, a conduta de retenção dolosa do salário vem sendo caracterizada como a apropriação indébita, prevista no Código Penal no seu art. 168. Esse tipo penal exige a intenção de se apropriar da coisa, após ter, regularmente, obtido sua posse ou detenção.
Acontece que a retenção não se limita à apropriação, podendo significar adiamento, doloso e injustificável, em proceder ao pagamento devido. Deste modo, faz-se necessária a previsão de um tipo autônomo de crime de retenção de salários ou, ao menos, a inclusão de um parágrafo no art. 168 do Código Penal descrevendo as características específicas desta conduta.
3.1.6 Crime de abuso, violência e exploração sexual da criança e do adolescente
A criança e o adolescente são objetos de um cuidado diferenciado em decorrência da higidez de seu desenvolvimento. Para eles, é maior o papel protetivo desempenhado pelo Estado, vez que não se encontram ainda em plena condição de promover a autotutela de seus direitos.
Além das condutas delitivas previstas na Parte Especial do Código Penal (estupro, atentado violento ao pudor e corrupção de menores), a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, prevê infrações penais praticadas contra a criança e o adolescente.
3.1.7 Crimes contra o meio ambiente
A Constituição Federal considera o meio ambiente bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida (art. 225, caput). Trata-se, dessa forma, de bem jurídico de natureza difusa, vez que pertence a todas as pessoas, indistintamente, sendo insuscetível de apropriação individual ou coletiva. É exemplo de um direito fundamental de terceira geração, o único a merecer na Lei Magna a indicação da proteção penal, via mandado expresso de penalização.
Digno de nota é a previsão constitucional da responsabilização penal da pessoa jurídica que atentar contra o meio ambiente. A esse respeito, segue manifestação de Márcia Dometila Lima de Carvalho:
Fora de dúvida, entretanto, que a responsabilidade penal da pessoa jurídica está prevista constitucionalmente e necessita ser instituída, como forma, inclusive, de fazer ver, ao empresariado, que a empresa privada também é responsável pelo saneamento da economia, pela proteção da economia popular e do meio ambiente, pelo objetivo social do bem comum, que deve estar acima do objetivo individual, do lucro a qualquer preço. [23]
Hoje em dia, os crimes ambientais encontram-se previstos na Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.
3.2 Mandados Implícitos de Criminalização
A Constituição Federal, ao prescrever determinadas matérias sujeitas à necessidade de proteção penal, levou em consideração a magnitude desses bens a serem tutelados. Contudo, isso não indica que esses bens ocupem, necessariamente, uma posição de hierarquia valorativa, nem mesmo na consciência do constituinte. Mais provável, aliás, que ocorra o contrário. A Lei Magna, por desconfiar do juízo de conveniência inerente ao legislador penal ordinário, impôs a penalização de condutas atentatórias a determinados bens jurídicos, os quais não se pode afirmar que sejam os mais valiosos nela previstos, sendo que não precisava fazer o mesmo em relação à proteção da vida, da dignidade humana e da liberdade, certamente porque a necessidade de sua proteção se lhe afigurava, desde já, como uma evidência.
Para estudar a teoria dos mandados implícitos de criminalização, é preciso, num primeiro momento, analisar a relação existente entre a proporcionalidade e o tema dos direitos fundamentais. E é isso que passaremos a fazer.
Os direitos fundamentais apresentam uma dupla dimensão. Além de exigir uma atuação negativa do Estado, no sentido de não invadi-los de forma desproporcionada, exigem também uma ação positiva, no sentido de sua proteção efetiva, como imperativo de tutela. Demais disso, é preciso ressaltar que essa proteção efetiva não pode ser deficiente.
Esta dupla dimensão dos direitos fundamentais projeta dois efeitos jurídicos:
1.avulta seu caráter de direitos subjetivos, isto é, de direitos de defesa do particular frente ao Estado; e
2.funciona, em sua dimensão objetiva, como imperativos de tutela a exigirem uma atuação positiva do Estado, obrigando-o (inclusive ao legislador) a proteger a realização efetiva dos direitos fundamentais mediante prestações.
A dimensão que ganha destaque para o estudo ora em desenvolvimento é a segunda, a que busca agregar a função de imperativo de tutela aos direitos fundamentais.
De acordo com Claus-Wilhelm Canaris,
quando colocada em questão a problemática dos imperativos de tutela, exige-se uma consideração inicial consistente em identificar "se" um determinado direito fundamental detém, de todo, um dever de proteção. É dizer, se da incorporação constitucional do direito então dito como fundamental resultaria, para o Estado, um tal dever de protegê-lo. Superada positivamente essa etapa, a discussão trasladar-se-ia para o "como", ou seja, para o "modo" como tal proteção haveria de ser exercida, sem estabelecer-se aquém mínimo de proteção jurídica constitucionalmente exigido. [24]
Visando a resolução dessas questões, Canaris desenvolveu três critérios para o reconhecimento de um imperativo de tutela. O primeiro critério refere-se à aplicabilidade da hipótese normativa de um direito fundamental, ou seja, é preciso analisar se, simplesmente pelo fato de se tratar de um direito fundamental, o dever de proteção merece aplicação incondicional. Ao se proceder a esse exame, conclui-se que a obrigação de tutela de um direito fundamental não há de se apresentar sempre, sob quaisquer circunstâncias, sendo necessário levar em consideração as particularidades do caso concreto.
O segundo critério é denominado de ilicitude da ação interventiva, em face do qual o agente causador de um dano a terceiro não pode invocar em seu favor a titularidade de direitos fundamentais, tais como, a liberdade. Dito de outra maneira, a violação de bens jurídicos alheios configura uma barreira jusfundamental geral ao exercício do direito de liberdade. Por outro lado, legitima a invocação de um imperativo de tutela por parte de quem teve ilicitamente atingido seu direito fundamental.
Por fim, o terceiro critério (necessidade de proteção normativa ditada pelas circunstâncias fáticas) determina que os direitos fundamentais mais elementares, como a vida, a dignidade humana, a incolumidade física e moral e a liberdade, dotados que são de inquestionável primazia constitucional, quando submetidos a ataques mais repulsivos, exigem, constitucionalmente, proteção penal.
A evolução do estudo dos direitos fundamentais como imperativo de tutela sugere que a estrutura da proporcionalidade conta com variações que fazem dela decorrer, ao lado da proibição de excesso (Übermassverbot), a proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) a um direito inequivocamente reconhecido como fundamental. A proibição de proteção deficiente tem como finalidade adequar uma conduta típica a um modelo de sanção que não se traduza como uma resposta penal insuficiente. Visa, pois, assegurar uma tutela efetiva por parte do Estado.
Neste contexto, Luciano Feldens afirma que
O espaço de atuação do legislador estaria estreitado por dois limites: pela proibição da proteção excessiva em prol do indivíduo restringido na sua liberdade, bem como pela proibição da proteção deficiente em prol do indivíduo a ser tutelado, sendo que se deve extrair da proibição da proteção excessiva a medida máxima, e da proibição da proteção deficiente a medida mínima da atuação legislativa, centrando-se a zona de discricionariedade do Poder Legislativo entre a medida mínima e a medida máxima. [25]
Neste momento, é possível concluir que os mandados implícitos de criminalização só se fazem presentes quando:
1.o bem jurídico a ser tutelado esteja dotado não apenas de assento constitucional, mas de uma nítida e inquestionável preponderância dentro da ordem constitucional de valores;
2. e, em adição, quando pela repulsividade da agressão, a proteção normativa requerida, por não apresentar um efeito necessariamente dissuasório, se mostrasse insuficiente ou mesmo ineficaz, se não fosse estabelecida por meio da sanção penal. [26]
Após afirmar a existência dos mandados implícitos de criminalização, faz-se necessário identificá-los.
A Constituição Federal de 1988, apesar de expressamente impor a penalização de determinadas condutas, nada disse, pelo menos explicitamente, sobre a necessidade de criminalização dos atentados contra a vida, a dignidade humana ou mesmo contra a liberdade.
No caput do seu art. 5º, nossa Lei Maior assegura o direito à vida, ao estabelecer que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida (...)".
Embora previsto constitucional, o fato do direito à vida não ter sido objeto de um mandamento expresso de criminalização indica que a necessidade de sua proteção penal é tão evidente, em face de um claro consenso relacionado à importância deste bem jurídico que, por essa mesma razão, o constituinte não fez qualquer menção explícita a essa obrigação.
Entretanto, conforme mencionado linhas atrás, a tutela penal revelar-se-á constitucionalmente necessária apenas quando os ataques contra a vida se revestirem de uma nota especial de gravidade, porquanto só então estaremos diante de uma lesão maior decorrente de uma agressão mais violenta.
Ao lado da vida, a dignidade humana ostenta uma posição de inequívoca primazia constitucional, funcionando como um valor de significação superior. Ela atua, inclusive, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, conforme se depreende do art. 1º, inciso III, da Constituição.
O Estado, na medida em que se trate de situações extremas de respeito a dignidade humana, está obrigatoriamente chamado a armar-se jurídico-penalmente. Como exemplo dessas hipóteses, podemos enumerar dois exemplos: os delitos de violação sexual e a proteção penal à integridade física e moral diante de ataques graves, como a tortura e tratos desumanos e degradantes.
Os delitos de violação sexual (estupro e atentado violento ao pudor) decorrem de um ato não apenas contrário à vontade da vítima – que, via de regra, é a mulher – senão que se concretizam vencendo sua resistência pela violência, assim lesionando em grau máximo sua dignidade pessoal. Ademais, afrontam o livre desenvolvimento de sua personalidade, vulnerando gravemente o direito da vítima à sua integridade física e moral, sua honra, a própria imagem e a intimidade pessoal.
Paralelamente à vida e à dignidade humana, a liberdade, como direito irrefutavelmente fundamental, ocupa posição elevada no quadro dos bens jurídicos carecedores de tutela normativa, necessitando, para sua efetiva proteção, de normas que sancionem atentados a ela dirigidos.
Por último, indiquemos a existência de mais um mandamento implícito de penalização, que foi reconhecido por Antonio Carlos da Ponte:
A necessidade de combate eficiente à corrupção eleitoral apresenta-se como mandado implícito de criminalização, atendido parcialmente pelo legislador brasileiro, conforme pode ser observado da resposta destinada ao seu autor, através de pena variável de um a quatro anos de reclusão e multa que deverá oscilar entre cinco a quinze dias-multa. [27]
3.3 Princípio da Proporcionalidade
Depois de analisarmos a relação axiológica-normativa entre a Constituição e o Direito Penal (a Lei Fundamental como limite, fonte material e fundamento normativo do Direito Penal) e a existência de mandados de criminalização elaborados pelo legislador constituinte e dirigidos ao legislador ordinário, torna-se necessário verificar de que forma, bem como até que limite, o princípio da proporcionalidade pode ou não servir como instrumento tendente a controlar a atuação do legislador penal, cuja liberdade de configuração, ainda que relativa, persiste sendo a regra, em razão da separação dos poderes reinante no Estado brasileiro.
O exame da proporcionalidade, balanceando concretamente os direitos ou interesses em conflito (jus puniendi do Estado versus direitos fundamentais do agente, entre eles a liberdade), se projetará a partir de um raciocínio escalonado, tripartido, a envolver as parciais que analiticamente a estruturam: adequação (idoneidade), necessidade (exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito da medida submetida a controle. Os exames de adequação e necessidade configuram a proporcionalidade em sentido amplo.
O desenvolvimento da proporcionalidade através desta análise escalonada "carrega consigo a vantagem científica de permitir ao sensor da proporcionalidade refinar a sua operacionalização, de sorte a fazê-la um instrumento aplicativo do Direito mais apurado do que um simples exame acerca da razoabilidade – ou da racionalidade – da medida questionada" [28].
Um meio é considerado adequado quando mediante seu uso torna-se, efetivamente, possível atingir o resultado desejado. Portanto, para afirmar-se o juízo de adequação de uma norma penal, é preciso verificar se a proteção jurídico-penal do bem sob tutela não é constitucionalmente ilegítima, o que demanda uma investigação de dupla perspectiva: ao mesmo tempo em que os bens, valores ou interesses que se trata de preservar não devem estar constitucionalmente proscritos, igualmente não devem ser socialmente insignificantes se almejam despertar a atenção do Direito Penal.
Caso se constate a ilegitimidade da tutela penal, desde logo a norma incriminadora será inadequada e, por isso, ofensiva ao princípio da proporcionalidade. Contudo, cabe ressaltar que nas hipóteses em que a tutela penal for constitucionalmente solicitada, a análise da adequação já terá sido realizada pelo constituinte, não sendo possível ao intérprete questionar sua legitimidade neste particular.
O critério de necessidade indica que a medida selecionada há de consubstanciar-se como o meio menos gravoso, dentre os eficazes e disponíveis, à obtenção do fim desejado. No campo criminal, deve-se questionar se a utilização da norma penal é necessária para obter a finalidade de proteção do bem jurídico. Neste sentido, a intervenção penal só se fará necessária se tal finalidade protetiva não puder ser alcançada com a mesma eficácia recorrendo-se a uma medida de caráter menos restritivo, como uma sanção civil ou administrativa.
É preciso salientar que a análise da necessidade de tutela jurídico-penal depende de um juízo que envolve a realidade social em suas coordenadas locais e temporais. Para demonstrar esta constatação, nos valeremos de exemplo desenvolvido por Luciano Feldens. Suponhamos que, em um determinado momento, sanções exclusivamente tributárias se fizessem suficientes para coibir a prática da sonegação fiscal, neste caso, o recurso ao Direito Penal não mais se revelaria necessário. E isso varia conforme a realidade local, de país para país e à luz do específico momento histórico. [29]
Quando a obrigação de tutela penal é constitucionalmente exigida (mandado de criminalização), constata-se que o próprio legislador constituinte já efetuou a análise a respeito do que era realmente necessário e exigível para efetiva proteção de direito fundamental ou interesse constitucional.
O exame da proporcionalidade em sentido estrito equivale a uma análise de ponderação, dedica-se a verificar se o meio utilizado (sanção penal) não pode demonstrar-se desproporcional em relação ao fim perseguido (proteção de bem jurídico constitucional), ou seja, se a sanção aplicada (por exemplo, uma pena privativa de liberdade) não se mostra excessiva diante da conduta praticada pelo agente.
A proporcionalidade apresenta duas faces: por um lado, busca afastar a aplicação de medidas gravosas e evitáveis – a proibição do excesso (Übermassverbot); por outro, procura adequar a conduta a um modelo de sanção que não se traduz como uma resposta penal insuficiente – proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot).
Há situações nas quais meios mais brandos de controle se mostram insuficientes para dissuadir a prática de condutas anti-sociais ou para reafirmar, na sociedade, a prevalência de determinados valores. Nesses casos, a não-adoção de sanções penais pode ser vista como desproporcionalmente deficiente.
Embora não se possa concluir, em função disso, que toda e qualquer ofensa a um direito fundamental deva ser penalizada, a existência destes direitos se vocaciona, tendencialmente, à proteção penal.
