Ao tratar da existência de princípios não enunciados em textos legais, Eros Roberto Grau cita um relato de Chaïm Perelman, que (com inteira razão) qualifica como "exemplar".
A Bélgica, durante a primeira guerra mundial, foi quase que inteiramente ocupada pelo exército alemão. O Rei se encontrava no Havre e, dada a impossibilidade de reunir a Câmara e o Senado, passou a legislar sozinho, através de decretos-lei. Violava, com isso, o que dispunha o art. 26 da Constituição Belga, segundo o qual o poder de legislar haveria de ser exercitado, conjuntamente, por ele – o Rei –, pela Câmara e pelo Senado. Em razão disso, com apoio no art. 25 – "os poderes são exercidos no modo estabelecido pela Constituição" – e no art. 130 da Constituição – "a Constituição não pode ser suspensa nem no seu todo, nem em parte" – a legalidade dos decretos-lei editados pelo Rei, durante a guerra, foi questionada, tendo sido apontados como ofensivos ao disposto no art. 26 da Constituição. (…) Não obstante, a Corte não titubeou em afirmar que precisamente "na aplicação dos princípios constitucionais, o Rei, que durante a guerra era o único órgão do poder legislativo que conservara sua liberdade de ação, adotou as disposições com força de lei que a defesa do território e os interesses vitais da nação imperiosamente demandavam". A Corte de Cassação sufragou, assim, argumentação segundo a qual a letra da Constituição, no caso, resultava superada por uma série de princípios que o Procurador Geral Terlinder sustentava consubstanciarem "axiomas de direito público": a) a soberania da Bélgica jamais esteve suspensa; b) uma nação não pode ficar sem governo; c) não é possível nenhum governo sem lei, ou seja, sem poder legislativo. [01]
Parecendo incontestáveis as conclusões então esposadas pela Corte de Cassação belga, é preciso que se reconheça a possibilidade de haver princípios gerais de Direito, ao lado dos princípios jurídicos positivados por obra do legislador.
Discorrendo sobre os princípios, Giorgio del Vecchio os crê descobertos por meio de sucessivas e crescentes generalizações de outras normas do ordenamento jurídico. [02].
Nascidos dessa maneira, os princípios não poderiam deixar de ser – na expressão de Norberto Bobbio – "as normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais" [03]. E, ainda que diversos autores (inclusive o próprio Norberto Bobbio) tenham vindo a perceber que nem todos os princípios decorrem de generalização sucessiva, a verdade é que parte da doutrina ainda receia enxergá-los como dados anteriores ao ordenamento jurídico.
O ponto central a ponderar, ao deles cuidarmos, é o referido à não transcendência dos princípios gerais de direito. Com efeito, eles não constituem criação jurisprudencial, por um lado, nem preexistem, por outro, externamente ao ordenamento – ou à Constituição. Assim, a autoridade judicial, ao tomá-los de modo decisivo para a definição de determinada solução normativa, simplesmente comprova a sua existência no bojo do ordenamento jurídico, do direito que aplica, declarando-os. (…) Os princípios gerais de direito são, assim, efetivamente descobertos no interior de determinado ordenamento. E o são justamente porque neste mesmo ordenamento – isto é, no interior dele – já se encontravam em estado de latência. [04]
Na realidade, a formação histórica de um Estado, pela evolução de suas instituições, faz com que germinem valores na consciência coletiva.
Conquanto possam se materializar de maneira um pouco diferente em sociedades distintas, em virtude da época, da cultura ou do desenvolvimento econômico, institutos jurídicos como liberdade, igualdade, segurança e justiça, para mencionar apenas alguns, representam anseios encontrados de maneira usual e constante nos mais diversos Estados.
Não se trata de confundir os conceitos de normas e valores. Destaque-se que o ponto central da crítica de Jürgen Habermas à teoria dos princípios reside na sua suposta identificação com valores, desprovidos de caráter deontológico.
Para Habermas (2005, p. 328), "as normas obrigam a seus destinatários sem exceção e por igual a praticar um comportamento, ao passo que os valores devem ser entendidos apenas como preferências intersubjetivamente compartilhadas (...). As normas se apresentam com uma pretensão binária de validez e são ou bem válidas ou inválidas; frente aos enunciados normativos, assim como frente aos enunciados assertóricos, só podemos tomar postura com um ‘sim’ ou um ’não’, ou então nos abstermos de julgar." Nos valores, por sua vez, essa codificação binária estaria ausente das suas pretensões de validez, eis que eles poderiam ser realizados de forma meramente gradual ou aproximativa, o que os tornaria vinculantes apenas de forma relativa, e não absoluta, como aconteceria nas normas de modo geral (HABERMAS, 2005, p. 328). Em vista desse caráter deontológico – que está ausente nos valores –, as normas nos diriam o que é obrigatório fazer, ao passo que os valores nos informariam apenas o que é melhor ou "recomendável". Ademais – e esse é um dos pontos mais importantes da crítica – as normas demandariam que se adotasse sempre a solução correta, o que implica que a ação exigida por elas seja "boa para todos e por igual", e não apenas para nós ou para um determinado âmbito cultural (HABERMAS, 2005, p. 328). [05]
A técnica da ponderação de valores não se baseia em suposta identidade entre os princípios e os valores que protegem ou as finalidades que buscam, merecendo destaque a diferenciação que Robert Alexy faz entre valores e princípios.
A diferença entre princípios e valores se reduz a um ponto. O que no modelo dos valores é prima facie o melhor é, no modelo dos princípios, prima facie devido; e o que no modelo dos valores é definitivamente melhor é, no modelo dos princípios, devidamente devido. Assim, os princípios e os valores se diferenciam em virtude de seu caráter deontológico e axiológico respectivamente. No direito, do que se trata é do que é devido. Isto se fala em favor do modelo dos princípios. [06]
Sem embargos, parece inevitável a constatar que, se os princípios não preexistem ao ordenamento jurídico, ao menos os valores protegidos e finalidades buscadas precedem a elaboração da norma constitucional.
Por óbvio, a discussão sobre a precedência dos princípios em relação à ordem constitucional tangencia o tema da legitimidade do próprio ordenamento jurídico, do próprio exercício do Poder Constituinte Originário.
Dada a artificialidade de se analisar a validade das normas constitucionais a partir da compatibilidade vertical com a "norma hipotética fundamental" [07], a (maior ou menor) correspondência entre os princípios e normas adotados na Constituição Federal, de um lado, e os valores e finalidades caros ao povo titular do poder soberano, de outro, servem como parâmetro de análise daquela legitimidade.
De alguma forma, acaba-se reconstruindo a concepção sociológica da Constituição. Não mais se deve vê-la como uma "folha de papel", caso não reflita a soma dos fatores reais do poder. Inclusive cabe ao novo ordenamento buscar o aperfeiçoamento do equilíbrio entre essas forças, não se podendo relegar a segundo plano o seu caráter jurídico e conformador de condutas. Basta lembrar que o Direito tem a singularidade de não apenas ser institucionalizado pelo Estado, como paralelamente institucionalizá-lo como organização social predominante [08].
Somente se há de convir que a rejeição ou desconsideração dos valores e finalidades ansiados pelo corpo social conduzirá a um descompasso entre a eficácia e a efetividade das normas integrantes do sistema.
Ainda em se recusando a existência de princípios anteriores ao marco inaugural do ordenamento jurídico e supondo que os vetores axiológicos e teleológicos até então não consubstanciavam normas integrantes do sistema jurídico, parece quase unânime a atual crença na existência de princípios jurídicos positivados pelo legislador e de outros, chamados princípios gerais de direito.
Para mencionar apenas alguns, o princípio do devido processo legal em sua dimensão material, o princípio da proteção contra a autoincriminação ou o princípio da simetria federal não encontram enunciação expressa na Carta da República, cuidando-se de corolários não escritos do artigo 5.º, LIV, do direito ao silêncio e do pacto federativo [09].
Observa-se que a visão dos princípios como a materialização dos valores e finalidades imanentes ao corpo social afasta a ideia de sucessivas generalizações como sua gênese.
Quanto à eliminação dos princípios, pela correspondente revogação, algumas considerações devem ser feitas.
Com exceção daqueles que reduzem a escrito os princípios protegidos por limitações materiais implícitas ou explícitas ao Poder Constituinte Derivado, todos os demais dispositivos constitucionais ou legais podem em tese ser revogados.
Note-se a referência aos "dispositivos", e não aos próprios princípios.
Princípios jurídicos incorporados ao sistema jurídico garantem valores que reconhecidamente devem ser preservados ou finalidades que reconhecidamente precisam ser perseguidas.
Sua eliminação pela revogação esbarraria no já mencionado descompasso entre a norma e a realidade social.
Em razão disso, parece evidente que tais princípios permaneceriam existindo, apenas passando a ser princípios gerais de direito, não escritos. Nenhum sentido haveria em se falar na revogação de princípios gerais de direito, que não são obra legislativa e não estariam ao alcance do Poder Legislativo para revogá-los.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BOBBIO, Norberto. Teoria Generale del Diritto. Torino: Giappichelli, 1994.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Sobre a justificação e a aplicação de normas jurídicas: Análise das críticas de Klaus Günther e Jürgen Habermas à teoria dos princípios de Robert Alexy. in Revista de Informação Legislativa - Ano 43 nº 171 (julho a setembro de 2006).
DEL VECCHIO, Giorgio. Los Princípios Generales del Derecho. Barcelona: Bosch, 1948.
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica). São Paulo: Malheiros Editores, 1998.
GALUPPO, Marcelo Campos. Os Princípios Jurídicos no Estado Democrático de Direito: Ensaio sobre o Modo de sua Aplicação. in Revista de Informação Legislativa - Ano 43 nº 171 (julho a setembro de 2006).
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armênio Amado, 1979.
RAZ, Joseph. Razón Practica y Normas. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1991.
Notas
- GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica) . São Paulo: Malheiros Editores, 1998. pp. 73-74
- DEL VECCHIO, Giorgio. Los Princípios Generales del Derecho. Barcelona: Bosch, 1948. p. 51.
- BOBBIO, Norberto. Teoria Generale del Diritto. Torino: Giappichelli, 1994. p. 271.
- GRAU, Eros Roberto. Op. cit., pp. 114-115. Prossegue o autor com a citação de um trecho de Francesco Carnelutti, que merece transcrição pela elegância de sua pena: "I principi generali non sono dunque qualque cosa che esista fuori dal diritto scritto, ma dentro il medesimo, poiche non si ricavano da altro che dalle norme costituite. Sono dentro il diritto scritto come l’alcool e dentro il vino; sono lo spirito o la essenza dlla legge." (CARNELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto Processuale Civile I. Pádua: CEDAM, 1936. pp 120-121.)
- BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Sobre a justificação e a aplicação de normas jurídicas: Análise das críticas de Klaus Günther e Jürgen Habermas à teoria dos princípios de Robert Alexy. in Revista de Informação Legislativa - Ano 43 nº 171 (julho a setembro de 2006). Disponível em http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_171/R171-06.pdf. p. 84.
- GALUPPO, Marcelo Campos. Os Princípios Jurídicos no Estado Democrático de Direito: Ensaio sobre o Modo de sua Aplicação. in Revista de Informação Legislativa - Ano 43 nº 171. Disponível em http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_143/r143-16.pdf.
- KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armênio Amado, 1979.
- RAZ, Joseph. Razón Practica y Normas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
- BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.