4. LIMITES À INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS ASSISTENCIAIS.
O problema do ativismo judicial tem sido objeto de grandes debates na atualidade. Isto se deve basicamente à insuficiência do aparelho estatal para prestar os serviços públicos essenciais e pela omissão legislativa quanto ao tratamento de assuntos extremamente relevantes para a sociedade.
Na definição de Luis Roberto Barroso, o ativismo judicial poderia ser conceituado da seguinte forma:
"A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas" [15].
Dentre os argumentos desfavoráveis à interferência do Poder Judiciário nas políticas públicas, destaca Luis Barroso:
"Três objeções podem ser opostas à judicialização e, sobretudo, ao ativismo judicial no Brasil. Nenhuma delas infirma a importância de tal atuação, mas todas merecem consideração séria. As críticas se concentram nos riscos para a legitimidade democrática, na politização indevida da justiça e nos limites da capacidade institucional do Judiciário.
Nessa linha, cabe reavivar que o juiz: (i) só deve agir em nome da Constituição e das leis, e não por vontade política própria; (ii) deve ser deferente para com as decisões razoáveis tomadas pelo legislador, respeitando a presunção de validade das leis; (iii) não deve perder de vista que, embora não eleito, o poder que exerce é representativo (i.e, emana do povo e em seu nome deve ser exercido), razão pela qual sua atuação deve estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possível. Aqui, porém, há uma sutileza: juízes não podem ser populistas e, em certos casos, terão de atuar de modo contramajoritário. A conservação e a promoção dos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias políticas, é uma condição de funcionamento do constitucionalismo democrático. Logo, a intervenção do Judiciário, nesses casos, sanando uma omissão legislativa ou invalidando uma lei inconstitucional, dá-se a favor e não contra a democracia.
Também o risco de efeitos sistêmicos imprevisíveis e indesejados pode recomendar, em certos casos, uma posição de cautela e deferência por parte do Judiciário. O juiz, por vocação e treinamento, normalmente estará preparado para realizar a justiça do caso concreto, a microjustiça. Ele nem sempre dispõe das informações, do tempo e mesmo do conhecimento para avaliar o impacto de determinadas decisões, proferidas em processos individuais, sobre a realidade de um segmento econômico ou sobre a prestação de um serviço público. Tampouco é passível de responsabilização política por escolhas desastradas. Exemplo emblemático nessa matéria tem sido o setor de saúde. Ao lado de intervenções necessárias e meritórias, tem havido uma profusão de decisões extravagantes ou emocionais em matéria de medicamentos e terapias, que põem em risco a própria continuidade das políticas públicas de saúde, desorganizando a atividade administrativa e comprometendo a alocação dos escassos recursos públicos. Em suma: o Judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliação criteriosa da própria capacidade institucional e optar por não exercer o poder, em auto-limitação espontânea, antes eleva do que diminui" [16].
Evidencia-se, desta forma, que é bastante positiva a interferência do Poder Judiciário nos casos de omissão legislativa, dentro dos limites estabelecidos pelas normas e princípios constitucionais.
Por outro lado, no caso das concessões dos benefícios assistenciais fora dos limites estabelecidos pelo legislador ordinário, tem o Poder Judiciário atuado de forma excessiva e sem cautela, de modo a propiciar os efeitos sistêmicos imprevisíveis e indesejados citados por Luis Roberto Barroso.
Como já retratado em momento anterior, de acordo com o ex-Ministro da Fazenda e do Planejamento Paulo Haddad, a postura paternalista em matéria de assistência social ocasiona o indesejável redirecionamento de verbas públicas para a manutenção paliativa da população mais carente em prejuízo dos investimentos na infraestrutura dos serviços essenciais.
Sabidamente, é melhor prevenir os riscos do que remediá-los. Promover a distribuição de renda à população mais carente sem prover-lhes instrumentos para que conquistem sua capacidade de autossustento e de exercício dos demais direitos fundamentais mostra-se uma medida ineficaz, na medida em que ao invés de solucionar os problemas, proporciona-se tão-somente uma camuflagem das dificuldades no presente, agravando de forma extremamente prejudicial a insuficiência de recursos em momento futuro.
Um direito que se torna inexequível praticamente deixa de existir, e não é isso que a Constituição objetivou ao traçar os direitos e garantias fundamentais.
Além disso, a distribuição de renda protelada no tempo induz a acomodação de seus beneficiários naquela situação, servindo ao revés como verdadeiro desestímulo à integração ao mercado de trabalho, o que torna a medida assistencial compensatória progressivamente inconstitucional, por violação ao art. 203, IV da Constituição da República Federativa do Brasil.
No momento em que o Poder Judiciário confere interpretação extensiva aos requisitos objetivos delimitados pelo legislador ordinário para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada, há evidente contrariedade à Constituição, que no art. 203, V delega exclusivamente ao Poder Legislativo a tarefa de regulamentar as hipóteses de incidência da prestação assistencial.
Não seria caso de conformação dos requisitos objetivos com a realidade social, pois a benesse criada pelo Poder Constituinte é dependente dos recursos obtidos com a arrecadação tributária e sua distribuição, nos moldes estabelecidos pelo Poder Legislativo ao tratar de matéria orçamentária.
A interpretação extensiva dos requisitos objetivos de uma prestação assistencial representa não só a interferência do Poder Judiciário em matéria fora da sua competência, com patente violação da separação de poderes, como também implica o indevido deslocamento de verba pública sem a respectiva previsão orçamentária.
De fato, os benefícios assistenciais representam significativa parcela das despesas realizadas com os recursos destinados à Seguridade Social. Em janeiro de 2009, o Boletim Estatístico da Previdência Social (vide Anexo II) demonstrou que até aquela data que os beneficiários da assistência social totalizavam 10.698.908 pessoas, com uma arrecadação de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social em matéria assistencial (COFINS / LOAS) no total de R$ 15.464.638,00 e despesa com o pagamento dos benefícios assistenciais no total de R$ 16.036.198,00.
Fica assim claro que os recursos da Seguridade Social destinados aos benefícios contraprestacionais têm sido de alguma forma destinados ao pagamento das prestações assistenciais, o que por si só anuncia que, se o ritmo de concessões continuar aumentando sem o crescimento conjunto da respectiva receita destinada a este fim específico, no futuro certamente será verificado grave prejuízo à cobertura dos sinistros acobertados pela arrecadação previdenciária direta.
Outro dado alarmante trazido pelo Boletim Estatístico da Previdência Social indica que a população economicamente ativa no mercado formal totalizou, em 2007, cerca de 36.421.009 pessoas, ou seja, o número de beneficiários da assistência social equivale a aproximadamente um terço deste número.
Frise-se ainda que, além dos benefícios assistenciais geridos pelo INSS, há grande quantidade de verba pública destinada à manutenção dos Programas Assistenciais referidos no item 2 do presente trabalho.
Por isso, é inteiramente razoável defender, no caso específico do benefício de prestação continuada, que a interpretação extensiva do art. 20 § 3º da Lei 8.742/91 é inconstitucional, representando verdadeira concretização da chamada judicialização excessiva em sua vertente negativa.
Destarte, a interferência do Poder Judiciário na concessão de tais benefícios deve cingir-se aos critérios objetivos delimitados pelo legislador no art. 20 da Lei 8.742/91.
Se um critério objetivo não está de acordo com a realidade social e os objetivos de proteção estatal, é tarefa exclusiva do legislador alterá-los, não sendo possível ao Poder Judiciário adotar uma interpretação extensiva de modo a ampliar a incidência da prestação assistencial.
O fato de coexistir a possibilidade de alteração legislativa impede a ação judicial nos casos em que inexiste lacuna a ser preenchida.
Observe-se que o legislador entendeu que o requisito idade para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada não era adequado. Por isso, o legislador ordinário por meio da Lei 10.741/2003 diminuiu a idade para o gozo do benefício assistencial de 70 anos para 65 anos, excluindo do cômputo da renda familiar per capita a renda já recebida por outro idoso pertencente ao mesmo núcleo familiar.
Embora tenha existido a oportunidade para a alteração dos demais requisitos objetivos para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada, optou o legislador por não promover naquele ou em outro diploma qualquer alteração no requisito atinente à renda familiar mínima.
Por isso, é uma verdadeira falácia a postura do judiciário no sentido de que o requisito de renda mínima eleito pelo legislador não excluiria a prova de miserabilidade por outros meios. Admitir a perduração de decisões judiciais neste sentido significa admitir implicitamente o exercício da legislatura pelo Poder Judiciário, o que é inconcebível no nosso ordenamento constitucional.
Como último argumento contra a interferência do Poder Judiciário na política assistencial fora dos limites estabelecidos pela lei, tem-se a patente quebra de isonomia. A política de assistência já não é adequada nos moldes em que foi traçada pelo legislador ordinário, pois os requisitos objetivos ainda são insuficientes para a determinação do verdadeiro público-alvo de suas benesses.
Para provar tal assertiva, imagine-se um homem trabalhador que passa a vida toda ganhando um salário mínimo, contribuindo regularmente para a previdência social. Digamos que ele se insira no mercado de trabalho formal por menos de 35 anos, o que lhe daria em tese direito somente à aposentadoria por idade, ou seja, quando completar 65 anos de idade.
De outro lado, temos uma pessoa que passou a vida inteira na economia informal sem fazer qualquer recolhimento à previdência social. Embora não seja segurado do INSS, quando completar 65 anos, se comprovar que não recebe qualquer renda e mora sozinho, receberá a mesma quantia que será recebida pelo trabalhador que passou a vida inteira formalmente empregado, efetuando contribuições para o Regime Geral de Previdência Social.
Este é um exemplo concreto de inadequação das regras previdenciárias com a política de assistência social. Não houve preocupação em se reprimir a informalidade no mercado de trabalho e, a contrario sensu, de se promover a integração ao mercado formal.
No exemplo apresentado, fica clara a quebra de isonomia entre o trabalhador e o excluído – não é possível dissociar-se da ideia de que a exclusão protegida pela assistência social é a exclusão eminentemente involuntária e em outros casos, irreversível. A assistência não pode privilegiar pessoas que poderiam contribuir e não o fizeram por entender que não seria vantajoso alcançar ao final o mesmo resultado, ocultando do Estado sua capacidade de subsistência.
É uma verdadeira aberração admitir-se que um trabalhador do mercado formal chegue à sua velhice com a mesma cobertura de um trabalhador do mercado informal, que nunca contribuiu por mera opção pessoal. Aquele que contribui para a previdência sai perdendo – Como fica o equilíbrio atuarial destas relações? Existiria de fato uma situação de desigualdade premente que teria desencadeado a interferência da política assistência social neste caso?
É por esta e outras razões que a política assistencial precisa ser revista – não pelo Poder Judiciário, mas pelos detentores de representatividade popular eleitos que integram o Poder Legislativo. O Brasil necessita de efetividade nas políticas públicas, não é hora de se adotar qualquer postura paternalista.
5. CONCLUSÃO.
A partir do exposto, conclui-se que a Assistência Social exerce importante papel como medida política hábil a auxiliar a subsistência de classes situadas em condições de miserabilidade, além de promover a inserção social de seus beneficiários.
Sendo assim, o direito assistencial indubitavelmente caracteriza-se como um direito fundamental no que diz respeito ao seu conteúdo, enquanto limitado à proteção de um mínimo existencial inatingível.
Já tendo o beneficiário atingido o mínimo existencial, cabe à Assistência Social promover a imediata integração do indivíduo na vida social comum, de modo a propiciar-lhe o pleno exercício das demais liberdades jurídicas tal como asseguradas pela Constituição.
A crescente população em condições de precariedade e o descompasso de arrecadação de receitas resultante de grave crise econômica e da insustentável prestação adequada de serviços essenciais pelo Estado, ocasionou a sobrecarga da Assistência Social em detrimento de investimentos na infraestrutura.
Mediante a adoção de uma política eminentemente paternalista a partir do século XXI, nos deparamos com a criação sucessiva de programas assistenciais de caráter estritamente compensatório, o que acarretou a acomodação da população situada na camada menos favorecida, e de uma constante procura do Poder Judiciário por classes mais favorecidas para a inserção conjunta nas ações de distribuição de renda.
Com isto, restou demonstrado que a interferência do Poder Judiciário na política assistencial tem se revelado na maioria dos casos favorável ao quadro paternalista que se formou com a nova política governamental.
Na outra ponta, verifica-se progressivamente a inconstitucionalidade das medidas assistenciais ante a ausência de termo final para sua concessão, o que certamente acarretará no futuro a escassez de recursos para a realização de outros direitos fundamentais.
No mesmo sentido, se verifica a preocupação de grandes juristas brasileiros, que defendem de forma cautelosa a incidência da reserva do possível para a realização dos direitos fundamentais, no intuito de se preservar ao máximo os direitos de igual natureza pertencentes a outros indivíduos.
A judicialização excessiva em matéria de políticas públicas pode acarretar a quebra de isonomia com a geração de maiores desigualdades sociais além dos efeitos sistêmicos indesejados gerados a partir do respectivo impacto orçamentário sem a chancela do Poder Legislativo.
De fato, os serviços essenciais devem ser prestados da melhor forma possível, logo, é indiscutível que de nada adianta a adoção de medidas paliativas sem uma reforma na base estrutural da infraestrutura, com especial tratamento nas áreas de saúde, educação, saneamento básico, segurança e trabalho.
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_____________________. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para atuação judicial, artigo disponível em http://www.migalhas.com.br, acesso em 10 de março de 2009.
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Notas
- O benefício da Lei 8.742/93 é benefício devido e pago pela União Federal, processado e gerido pelo INSS, autarquia federal.
- Disponível no site: http://www.estado.com.br/editorias/2008/03/06/edi-1.93.5.20080306.2.1.xml.
- STJ, 5ª Turma, REsp 222.788/SP, Relator Ministro Edson Vidigal, DJ 29.11.1999.
- ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais (tradução Virgílio Afonso da Silva). São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 506.
- Op. cit., p. 508.
- Op. cit., p. 510.
- BARRETO, Vicente de Paulo. Reflexões sobre os Direitos Sociais. Boletim de Ciências Econômicas, vol. XVL, Coimbra: Universidade de Coimbra, 2003, p. 17.
- Op. cit., p. 20.
- TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial como conteúdo essencial dos direitos fundamentais. In: Cláudio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento. (Org.). Direitos Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 322-326.
- Op. cit., pp. 329-330.
- STF, ADIn 3.105 e ADIn 3.128, DJ 18.02.2005.
- BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para atuação judicial, artigo disponível em http://www.migalhas.com.br, acesso em 10 de março de 2009, p. 4.
- TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial como conteúdo essencial dos direitos fundamentais. In: Cláudio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento. (Org.). Direitos Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 335.
- TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial como conteúdo essencial dos direitos fundamentais. In: Cláudio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento. (Org.). Direitos Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 336.
- BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática, artigo disponível em http://www.migalhas.com.br, acesso em 10 de março de 2009, p. 5.
- BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática, artigo disponível em http://www.migalhas.com.br, acesso em 10 de março de 2009, pp. 8/12.