1 INTRODUÇÃO
Inegavelmente, o estudo da prova – aqui entendida, dentre seus diversos significados, em seu sentido objetivo, como atividade probatória ou os meios com que ela se desenvolve [01] - tem sido uma preocupação crescente da doutrina civilista. Sempre presente na bibliografia especializada de direito processual, a matéria, no âmbito do direito material, tradicionalmente vinha sendo estudada sob uma perspectiva clássica, vinculada tão somente à análise pura e simples das regras previstas entre o artigo 212 e 232 do Código Civil.
Este viés de análise captou, com sucesso, como a legislação civil regulamentou os meios pelos quais é possível se provar os fatos jurídicos. Diante da importância dessa categoria para o estudo da relação jurídica, os seus meios de prova ganham relevância. Bem demonstrando essa preocupação, Pontes de Miranda, ao sublinhar a necessidade de análise dos fatos para o estudo da norma jurídica, registrou no prefácio do tomo I de seu Tratado de Direito Privado que "tem-se de estudar o fático, isto é, as relações humanas e os fatos, a que elas [normas jurídicas] se referem, para saber qual o suporte fático, isto é, aquilo sobre que elas incidem" [02].
Todavia, no contexto atual, o direito civil não se contenta mais com o estudo da prova unicamente como meio de comprovação da existência de fatos jurídicos. Assim como ocorreu [03] com praticamente todos os institutos previstos pelo Código Civil (família, propriedade, responsabilidade civil etc), também o instituto da prova, com o perdão do trocadilho, deve ser apreciado à luz da Constituição Federal, tomando-se como marco os direitos fundamentais.
Este novo contexto suscita interessantes problemas no campo da prova.
É dentro desta perspectiva que o presente estudo se insere. Tem-se por objetivo analisar a possibilidade de utilização da interceptação telefônica como meio de prova em ações judiciais envolvendo temas de direito das famílias, a exemplo de divórcios, alimentos, destituição de poder familiar e guarda de menores. Como intuitivamente se constata, a hipótese coloca em jogo, de um lado, a aparente vedação constitucional de emprego desta peculiar prova no âmbito civil (artigo 5º, inciso XII [04]) e, do outro, o interesse das famílias e de seus múltiplos elementos (cônjuges, filhos, conviventes e, por que não, concubinos [05]), em situações de difícil instrução probatória.
O equacionamento do problema e a apresentação de alguns critérios de utilização desse meio de prova no âmbito do direito das famílias dependem das seguintes premissas: (i) a discussão sobre a interpretação constitucional do direito civil, como um todo, (ii) o entendimento das condições impostas pela lei e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para a utilização de interceptações telefônicas e (iii) a utilização da técnica de ponderação de interesses na possível utilização de interceptações, em processos judiciais de família, à vista da possível colisão de direitos fundamentais.
2 A TUTELA JURÍDICA DA FAMÍLIA: RUMO A UMA INTERPRETAÇÃO CIVIL-CONSTITUCIONAL
As transformações dos paradigmas de interpretação do direito civil nas últimas décadas são notáveis. Realmente notáveis.
Tem-se como ponto de partida dessa virada, no Brasil, o Código Civil de 1916 que, francamente inspirado no Código Napoleônico, erigiu um sistema que tratava de regular, do ponto de vista formal, a atuação dos sujeitos de direito, notadamente o contratante e o proprietário [06]. Os principais institutos de direito civil foram imantados com a ideia de garantir os contratos e a propriedade, cunhando uma visão totalmente patrimonialista daquela legislação. Para Paulo Luiz Netto Lôbo, "a codificação civil liberal tinha, como valor necessário da realização da pessoa humana, a propriedade, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados, juridicamente tutelados". [07]
O ponto de chegada desta virada rumo a uma interpretação constitucional do direito civil é a Constituição Federal de 1988. À vista da redefinição, no texto da Carta Política, de institutos como a propriedade (condicionando a sua proteção ao cumprimento de sua função social), o contrato (rompendo com o paradigma, até então absoluto, do pacta sund servanda) e a família (colocando a união estável no mesmo patamar do casamento), não havia como se permanecer interpretando o direito civil, em face dos mesmos paradigmas que nortearam o Código Civil de 1916, então vigente à época.
Toma corpo no Brasil o movimento de constitucionalização do direito civil. Nas palavras de Gustavo Tepedino:
[...] tendo em conta o cuidado do constituinte em definir princípios e valores bastante específicos no que concerne às relações de direito civil, particularmente quando trata da propriedade, dos direitos de personalidade, da política nacional das relações de consumo, da atividade econômica privada, da empresa e da família. Diante do novo contexto constitucional, forçoso parece ser que o intérprete redesenhar o tecido do direito civil à luz da nova Constituição. [08]
Interessante ressaltar que, a rigor, sendo a Constituição Federal a norma fundamental do ordenamento, com a qual todas as normas infraconstitucionais devem se compatibilizar, não haveria que se falar em constitucionalização de tais regras. Ou elas observam a Constituição e, por isso, são válidas; ou afrontam o texto constitucional, devendo, nesse caso, serem afastadas, seja no caso concreto, seja abstratamente.
No entanto, o que se pretende a partir da constitucionalização, muito mais do que invalidar normas de direito civil incompatíveis com a Constituição, é erigir o texto constitucional à condição de lente de aumento, através da qual os institutos de direito privado deverão ser reinterpretados. Família, contrato, propriedade, pessoa, enfim, todas as categorias civilistas típicas, devem ser interpretadas tendo em mira os direitos fundamentais, os princípios constitucionais e, principalmente, a garantia de vida digna à pessoa humana, como fundamento do Estado brasileiro (artigo 1º, inciso III, Constituição Federal [09]). Nesse contexto, para Maria Celina Bodin de Moraes, o "Direito Civil é transformado pela normativa constitucional, superando-se a lógica patrimonial (proprietária, produtiva, empresarial), que passa a ser substituída pelos valores existenciais da pessoa humana, tornados prioritários no âmbito do Direito Civil, porque privilegiados pela Constituição" [10].
Logicamente, a família – e a forma como este instituto vinha sendo interpretado – não escapa desta densa mudança de paradigmas.
Nos termos do Código Civil de 1916, até mesmo o direito de família, de feição marcadamente pessoal, era marcado por seu conteúdo patrimonializante. Exemplo disto, para Paulo Lôbo, reside na circunstância de que "a maior parte dos impedimentos matrimoniais não têm as pessoas, mas seus patrimônios, como valor adotado" [11]. Rompido este paradigma, é o mesmo Paulo Lôbo que, em obra pioneira, desenha os novos contornos da tutela jurídica da família, agora sob o novo prisma constitucional:
Sendo assim, é exigente de tutela jurídica mínima, que respeite a liberdade de constituição, convivência e dissolução; a auto-responsabilidade; a igualdade irrestrita de direitos, embora com reconhecimento de diferenças naturais e culturais entre os gêneros; a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, como pessoas em formação; o forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. [12]
Não se discute mais a constitucionalização da família e a consequente mudança dos paradigmas que inspiram a interpretação das normas que a regulam. Trata-se de um fato, tanto mais à luz do Código Civil de 2002 que, mesmo não com toda força, levou o direito civil a ficar um pouco mais próximo dos novos ditames constitucionais. Sai de cena a família meramente patrimonializada e coloca-se agora sob os holofotes uma "nova" família, movendo-se no sentido de garantir a realização e o desenvolvimento de todos os seus membros. A garantia do patrimônio por meio da família dá lugar à garantia da dignidade humana a cada uma das pessoas integrantes do grupo familiar [13], sob o primado dos princípios da solidariedade, igualdade e do melhor interesse da criança e do adolescente. [14]
3 A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA
O caminho entre a proposição destes novos paradigmas de interpretação e a efetivação destes direitos passa, inexoravelmente, por um processo judicial e, mais certo ainda, pela necessidade de provar os fatos ( = fatos jurídicos) que servem de suporte fático para os enunciados jurídicos.
Sobre a prova, é lição corrente na bibliografia especializada o fato de tal tema revestir-se de caráter multidisciplinar [15]. Como que a embasar tal afirmação, tanto o Código Civil (artigos 212 a 232), como o Código de Processo Civil (artigos 332 a 443) disciplinam o tema. Diz-se que, no primeiro diploma, se encontra disciplinado qual meio de prova serve para demonstrar a existência de determinado fato, enquanto no segundo, prevê-se como tal prova deve ser apresentada em juízo.
Seja como for, o rol dos meios de prova fixados no artigo 212 do Código Civil não é exaustivo. Disto não poderia se desgarrar a legislação civil, haja vista a impossibilidade de se prever todo meio de prova capaz de demonstrar a existência de fatos jurídicos, tanto mais à vista da evolução tecnológica. Nesse sentido, corroborando esta conclusão, o artigo 332 do Código de Processo Civil permite a utilização de todos os meios legais e moralmente legítimos, ainda que não especificados, para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa.
Esta aparente liberdade na utilização dos meios de prova encontra limites. Além dos parâmetros com relação ao objeto da prova (artigo 334, Código de Processo Civil [16]), incumbe salientar que a atividade probatória deve ser lícita (artigo 5º, LVI, Constituição Federal [17]). Este último limite se reveste de verdadeira garantia fundamental, visando evitar violações ao devido processo legal (artigo 5º, LIV e LV, Constituição Federal), à privacidade, à intimidade (artigo 5º, inciso X, Constituição Federal) e ao sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (artigo 5º, inciso XII).
Sob este pano de fundo, sob a linha tênue que divide a liberdade na manipulação da prova e a violação de direitos fundamentais, é que se insere a discussão sobre a utilização das interceptações telefônicas como meio de prova. Afinal, a interceptação é a captação de conversa realizada por um terceiro, sem conhecimento dos interlocutores [18]. De logo, percebe-se as possíveis agressões de tal meio de prova ao direito à privacidade, haja vista a escuta, por um terceiro, de diálogos mantidos pela via telefônica. Esta comunicação, a priori, diz respeito apenas aos interlocutores, não podendo ser interceptada por um terceiro.
À vista deste potencial choque, a Constituição Federal cuidou de impor condições à utilização deste meio de prova, nos termos do artigo 5º, inciso XII, somente admitindo-se a interceptação por ordem judicial e para fins investigação criminal ou instrução processual penal. Regulamentando o dispositivo constitucional, a Lei federal n. 9.296/96, em seus artigos 2º e 5º, estabelece novas condições para a utilização de tal meio de prova. [19]
À vista deste panorama legislativo, acresça-se ainda a orientação do Supremo Tribunal Federal, que considera a interceptação telefônica ilícita quando deficiente a fundamentação da decisão judicial que a autorizou, bem como impede a prorrogação sucessiva do prazo de quinze dias previsto no artigo 5º da Lei n. 9.296/96, permitindo a dilação deste prazo apenas na apuração de fatos complexos que exigem investigação contínua. [20]
Eis, portanto, visando evitar choques com o direito fundamental à privacidade, os limites previstos para a utilização da interceptação telefônica como meio de prova: (i) ordem judicial fundamentada, (ii) para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não sendo admitida caso (iii) não haja indícios de autoria/participação em infração penal, (iv) a prova puder ser feita por outros meios e (v) o crime investigado for punido apenas com detenção, sendo vedado, de regra e por fim, (vi) a prorrogação sucessiva do prazo de interceptação.
4 A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO ÂMBITO DO DIREITO DE FAMÍLIA
À luz dos limites previstos acima para uso de interceptação telefônica como meio de prova, uma primeira análise permitiria uma rápida conclusão: as interceptações somente poderão ocorrer no âmbito criminal, para fins de investigação ou instrução processual. Tal afirmação, no entanto, não se trata de uma verdade absoluta.
De saída, registre-se que a opção do constituinte em autorizar as interceptações apenas em investigações e instruções penais não passou incólume pela crítica doutrinária. Quanto ao ponto, já se afirmou que "[...] não se pode apoiar a opção da Constituição, limitando a possibilidade de interceptações telefônicas ilícitas ao processo penal. Também no processo não-penal pode haver relações controvertidas de direito material que envolvam valores relevantes" [21].
Decerto, a vedação imposta pela Constituição, quanto à vedação do uso de interceptações na seara civil, é a regra. Todavia, em casos concretos envolvendo temas de direito das famílias, vislumbra-se facilmente o embricamento de direitos fundamentais de igual magnitude, a exemplo da dignidade humana e proteção do menor, por um lado, e, do outro, os direitos protegidos pelas normas que regulam o meio de prova objeto deste estudo, vale dizer, privacidade, sigilo das comunicações e devido processo legal. Imagine-se, por exemplo, situações como uma ação de guarda fundada na circunstância de um dos genitores manter o menor em permanente diálogo telefônico com traficantes. Ou uma ação de alimentos em face do único possível alimentante vivo, com patrimônio suficiente para o encargo, mas que vem esquivando-se de tal obrigação.
Em situações-limite desse tipo (hard cases [22]), a doutrina tem proposto a flexibilização da vedação do uso das interceptações telefônicas no campo civil [23], através da aplicação do critério da ponderação de interesses [24]. Com base nesse raciocínio, tem-se notícia de pelo menos um precedente sobre o tema, cuja ementa segue adiante:
EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DO DEVEDOR DE ALIMENTOS. CABIMENTO.
Tentada a localização do executado de todas as formas, residindo este em outro Estado e arrastando-se a execução por quase dois anos, mostra-se cabível a interceptação telefônica do devedor de alimentos.
Se por um lado a Carta Magna protege o direito à intimidade, também abarcou o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes. Assim, ponderando-se os dois princípios sobrepõe-se o direito à vida dos alimentados. A própria possibilidade da prisão civil no caso de dívida alimentar evidencia tal assertiva.
Tal medida dispõe inclusive de cunho pedagógico para que outros devedores de alimentos não mais se utilizem de subterfúgios para safarem-se da obrigação.
Agravo provido [25]
O raciocínio exposto na ementa do julgado – e chega-se aqui ao núcleo deste estudo – peca por inviabilizar completamente o direito fundamental à intimidade e o devido processo legal. Havendo princípios da mesma magnitude em colisão, é tarefa do intérprete garantir a máxima efetividade a todos eles [26]. No conflito entre princípios, deve-se buscar a conciliação, uma aplicação de cada qual em extensões variadas, segundo a respectiva relevância do caso concreto, sem excluir um deles [27]. Visando conciliar estas posições jurídicas, propõe-se a criação de três critérios para a excepcionalíssima utilização de interceptações em processos judiciais de família.
Como primeiro critério, deve-se assentar que somente se poderá falar em colisão de direitos fundamentais ligados, de um lado, ao direito das famílias e, do outro, às condições de utilização das interceptações telefônicas, se estivermos diante de discussões processuais em torno de direitos extrapatrimoniais, ligados à própria dignidade da pessoa humana, como alimentos, destituição de guarda por motivo grave etc. Na forma como previsto pela Constituição Federal, as garantias fundamentais ligadas à intimidade e ao devido processo legal, no que concerne à interceptação de comunicações, não podem ser afastadas diante de meros interesses patrimoniais [28].
Ultrapassado este primeiro critério, somente se pode permitir a adoção de tal meio de prova na seara civil, repita-se, em caráter excepcionalíssimo, desde que, tanto quanto possível, todas as condições previstas pela Lei n. 9.296/96, sejam cumpridas. Trata-se do segundo critério proposto neste trabalho: em caso de ponderação de interesses e verificação de cabimento da excepcional interceptação telefônica no âmbito do direito da família, esta somente poderá ocorrer se houver ordem judicial fundamentada, pelo prazo máximo de quinze dias e desde que haja indícios de verossimilhança dos fatos que se visa comprovar através deste meio de prova. Por fim, incumbe ao requerente ainda demonstrar que a prova não pode ser feita por outros meios (artigo 2º, inciso II, Lei n. 9.296/96)
Utiliza-se, como analogia, a própria Lei n. 9.296/96, que regula a interceptação telefônica no âmbito do direito penal, garantindo-se ao máximo, tanto a intimidade daquele contra quem será feita a prova, quanto a dignidade humana que irrompe de situações-limite envolvendo relações familiares.
Por fim, como terceiro critério, diga-se ainda que o pedido de prorrogação da interceptação, de regra, somente deve ser deferido uma única vez. Seguindo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a prorrogação sucessiva de interceptação somente pode ocorrer em caso de investigações de fatos complexos e peculiares. Tal hipótese, guardada para investigações de crimes graves, com intricadas redes de contatos, ordinariamente, não ocorre no âmbito do direito das famílias, razão pela qual deve ser interpretada cum granus salis.
5 CONCLUSÕES
À vista do que foi até aqui desenvolvido, pode-se concluir:
(i) dentro do movimento de constitucionalização do direito civil e construção de novos paradigmas de interpretação, a família, como instituto, deve ser reinterpretada, incluindo-se diversos princípios que dela irradiam no contexto dos direitos fundamentais;
(ii) a interceptação telefônica, como meio de prova, traz consigo garantias fundamentais de produção probatória que visam evitar violações ao direito à intimidade, privacidade e o devido processo legal. Por força disso, diversos requisitos (em sede constitucional, legal e jurisprudencial) foram criados para sua utilização;
(iii) por fim, visando criar critérios para utilização excepcionalíssima de tal meio de prova no campo das relações familiares, cingido a hipóteses em que não estejam em jogo meros interesses patrimoniais, propõe-se a utilização da ponderação de interesses, resguardando-se, naquilo que for possível, todos os limites criados pela Constituição Federal, pela Lei n. 9.296/96 e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para uso das interceptações.