1.Direitos Humanos – cultura e ideologia
Discute-se na doutrina se os chamados direitos humanos ou direitos do homem são efetivamente direitos ou meros critérios morais indispensáveis à convivência humana. Para algumas vozes, a natureza de direito é afastada quando não há a integração no direito positivo. Ao contrário, quando positivados, passariam a ser denominados direitos fundamentais.
Apenas nos ocuparemos desta distinção no item seguinte. Interessa-nos, no momento, refletir se as diferentes culturas e ideologias dos povos podem ser equalizadas de modo a defender uma possível universalidade dos direitos humanos, através de uma postura crítica que persiga novos paradigmas.
Historicamente, trata a doutrina pátria e estrangeira das três dimensões dos direitos humanos em que a primeira é a dos Direitos Civis individuais [01] e encerram direitos de abstenção do Estado perante o indivíduo (direitos negativos); a segunda é dos Direitos Políticos [02] e tratam de direitos de prestação do Estado ao indivíduo (direitos positivos); e, por fim, a terceira dimensão que é a de Direitos Sociais [03] em que o indivíduo tem participação ativa na esfera pública de decisões do Estado.
A partir da Declaração dos Direitos do Homem de 1948, começa a estruturar-se uma quarta dimensão dos direitos humanos que é a dos Direitos de Solidariedade em que os indivíduos, tanto nas esferas privadas como públicas, atuam em regime de cooperação. É a primeira vez que se consolida a universalidade dos direitos humanos. [04]
Inicialmente, o debate acerca da universalidade deu-se no eixo ideológico comunismo-capitalismo e na diversidade religiosa e cultural entre os países participantes. Atualmente, há discussões múltiplas, cabendo especial destaque àquelas realizadas entre países desenvolvidos, em desenvolvimento e subdesenvolvidos.
Como adverte Herrera Flores [05], cabe rever o panorama que norteou a declaração dos Direitos Humanos de 1948, e as suas mudanças, que, decerto, culminaram na atual dialética e postura crítica ante a dita universalização dos direitos chamados "de essência".
Em 1948, os objetivos para a declaração dos direitos "do homem" eram dois: (i)a descolonização dos países e regiões submetidos ao poder e ao saqueio imperialista das grandes metrópoles; e (ii) a consolidação de um regime internacional ajustado à nova configuração de poder surgida depois da terrível experiência das duas guerras mundiais, a qual culminou na Guerra Fria entre dois sistemas contrapostos. Neste contexto, a declaração apresentava uma visão "ideal" e "metafísica" da pessoa humana, com definição universal, ante as múltiplas resistências da época. [06]
Em verdade, o conceito de direitos humanos que se impôs neste momento baseou-se em dois fundamentos: a universalidade absoluta dos direitos humanos e o fato de fazerem parte inata do ser humano. Apresentavam-se como essências imutáveis e não como produtos de hábitos e culturas surgidas de contextos históricos específicos. [07]
Destarte, ninguém poderia contrariar tais conceitos, sob pena de contrariar as características da natureza e os mistérios de um conceito de dignidade da pessoa humana vago e genérico. [08]
Este conceito surgiu como uma forma de proteção do ser humano contra a as atrocidades históricas praticadas (escravidão, os campos de concentração, os genocídios).
O fundamento de validade dos direitos humanos, aqui, é o próprio homem em sua dignidade substancial de pessoa, diante da qual as especificações individuais e grupais são sempre secundárias. [09]
A abstração e a "universalização absoluta" dos direitos essenciais, em busca da "proteção do ser humano" e sua individualização contra o próprio homem opressor, na época, foram defendidas e textualizadas em vários documentos normativos. Pode-se citar, como exemplos, a afirmação primeira da Declaração Universal dos Direitos do Homem, através da afirmação de que "todos os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidade e direitos" (art. 1º). A Constituição da República Italiana, de 27 de dezembro de 1947, declara que "todos os cidadãos têm a mesma dignidade social" (art. 3º). A Constituição da República Federal Alemã, de 1949, proclama solenemente em seu art. 1º que "a dignidade do homem é inviolável. Respeitá-la e protegê-la é dever de todos os Poderes do Estado". Analogamente, a Constituição Portuguesa de 1976 se inaugura com a proclamação de que "Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária". Para a Constituição Espanhola de 1978, "a dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos direitos alheios são o fundamento da ordem política e da paz social" (art. 10). A Constituição Brasileira de 1988, por sua vez, põe como um dos fundamentos da República "a dignidade da pessoa humana" (art. 1º - III).
A necessidade premente de se "proteger de si mesmo" acabou por exteriorizar o movimento humano de criação e manutenção de suas garantias como ser integrante da sociedade e, porque não dizer, da história da humanidade, através da delegação de valores intrínsecos a uma ordem abstrata, universal, e que, na época, se consubstanciava no Estado do Bem Estar Social, responsável pela garantia os ditos valores. O pensamento, aqui, se revela símile ao que já havia teorizado Kant, em seu imperativo categórico, isto é, uma "lei prática incondicional" ou absoluta, que serve de fundamento último para todas as ações humanas [10].
Contudo, se inicialmente o conceito ideal e abstrato dos direitos humanos representava uma medida de emergência satisfatória a defender, de forma imediata, a humanidade dos horrores provocados pelo próprio homem no contexto pós-guerra, verificou-se, com o passar do tempo, que os benefícios eram menores do que os malefícios de uma postura que acabava por se mostrar passiva diante da evolução da sociedade. A primeira consequência é o surgimento de uma postura negativa, segundo Flores [11], pois se todos os homens possuem todos os direitos e liberdades pelo mero fato de ter nascido e existir, todos são responsáveis por não assegurar a eficácia daquilo que já tem.
Se o homem é o próprio fundamento de validade dos direitos humanos e, por excelência, é sujeito ativo das relações que se constroem na história da sociedade, esta mesma história acabou por mostrar a impossibilidade de manutenção da visão globalizada e genérica dos direitos humanos. [12]
Trilhando senda paralela, Boaventura de Sousa Santos, em trabalhos publicados sobre o tema, afirma categoricamente que não se pode dizer que os direitos humanos, em um contexto de sobreposição cultural pelo imperialismo da globalização hegemônica, possa ser considerado universal.
Sustenta que, na verdade, os valores ocidentais são impostos como se fossem universais. Destaca o autor:
"Enquanto forem concebidos como direitos humanos universais, os direitos humanos tenderão a operar como localismo globalizado e, portanto, como uma forma de globalização hegemônica. Para poderem operar como forma de cosmopolitismo, como globalização contra-hegemônica, os direitos humanos têm de ser reconceitualizados como multiculturais" [13]
Defende, assim, a construção de um novo paradigma através do diálogo cultural e de uma hermenêutica diatópica [14] que possibilitará a comunicação intercultural e a transformação dos topoi [15]das diversas culturas, de forma a tornarem-nas uma política cosmopolita, mutuamente inteligíveis e traduzíveis.
Conclui o texto, reconhecendo a dificuldade de implementação de sua teoria, mas se mantendo firme em seus ideais:
"Este projecto pode parecer demasiado utópico. Mas, como disse Sartre, antes de ser concretizada, uma ideia tem uma estranha semelhança com a utopia. Seja como for, o importante é não reduzir o realismo ao que existe, pois, de outro modo, podemos ficar obrigados a justificar o que existe, por mais injusto ou opressivo que seja." [16]
Flores [17], retomando o discurso crítico sobre os direitos humanos, adverte que: "A impossibilidade de imposição de valores fixos e universais in abstractu, ante a velocidade da mutação e fragmentação das relações, remete à urgência de uma nova estruturação da ordem mundial, a qual não visa a transformação das relações sociais e econômicas na sua totalidade, mas tem a finalidade concreta de evitar o abismo econômico entre os mais e menos afortunados no marco do Estado interventor".
"Sinaliza-se o início de consciência direcionada à resistência ativa a postura passiva do ser humano como ser que já traz, em si mesmo ou delega integralmente a ente, todos os valores necessários à expressão dos direitos humanos. A mudança de paradigmas consiste em práticas sociais "nômades", ou mobilidade intelectual para adequar práticas políticas, deveres do ser humano em relação à sociedade e sua efetivação, movimentos sociais, sejam positivados através de norma legal, ou em grau relevante de atuação fática." [18]
Em outras palavras, devem ser criadas "possibilidades", através do desenvolvimento das capacidades e da criação de condições que permitam a apropriação e o desdobramento de tais capacidades por parte de indivíduos, grupos e culturas [19]. Afinal, na espécie humana, não há técnicas imutáveis nem limitadas ou estanques: a evolução é constantemente dirigida pela aptidão inventiva do ser humano. Os fins são postos livremente e os meios mais aptos a alcança-los são criados.
Continua o Prof. Flores: "A mudança, aqui, é de postura, não de essência, ethos. Desde a sua origem, não há como se separar os direitos humanos, seu conceito , como aplicação da natureza do homem, ser racional, inventivo, espiritual, pensante, evolutivo, e, sobretudo, desigual. Talvez por isso a ciência jurídica, aqui, trace um paralelo com a filosofia, a antropologia e a sociologia, por ciências ligadas intimamente a esta noção de pensamento, movimento, sentimento. E o direito nada mais é do que a positivação e a construção teórica destas características, como meio de adequar o homem, com todas as suas peculiaridades, à realidade social a que está inserido, de modo a tentar, incessantemente, alcançar a almejada "paz social"." [20]
Por fim, o jurisfilósofo de Sevilla destaca:
" Trabajar com y para los derechos humanos supone, pues, ir contra la banalización de las desigualdades e injusticias globales que um pensamento acrítico defiende. Luchar contra esa banalización es el principal desafio com el que nos encontramos los que nos comprometemos teórica y prácticamente com los derechos humanos. Ahí reside la función social del conocimiento, sobre todo, de um conocimiento que no olvida ni invibiliza las condiciones en las que se situa y a las que pretende transformar". [21]
Fica esse breve registro de um tema que merece, evidentemente, um enfrentamento aprofundado. Com o mesmo espírito, abordaremos a seguir a relação entre direitos humanos e direitos fundamentais.
2.Direitos fundamentais e direitos humanos
"Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade" (art. I da Declaração Universal dos Direitos Humanos).
A análise do artigo inaugural da Declaração Universal de 1948 induz uma visão jusnaturalista do direito, pois o texto em questão não pretende criar direitos ao ser humano, mas antes reconhecê-los como inatos. Essa conhecida constatação impõe que se debruce sobre os conceitos de direitos humanos e direitos fundamentais para o presente estudo, por não haver necessária coincidência entre tais institutos, como abaixo apresentado.
Em primeiro lugar, há quem efetue a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais em função da localização da previsão do direito.
Direitos fundamentais seriam aqueles previstos na Constituição de um país, ou seja, positivado em seu ordenamento jurídico interno na Carta Fundamental. Os direitos humanos, por outro lado, seriam aqueles previstos em tratados ou atos internacionais, de forma universal.
Tal distinção não abarca a problemática da matéria de forma completa, pois referida concepção é demasiado formalista e não atende a uma perspectiva mais consistente sobre o assunto, mormente diante da possibilidade de reconhecimento interno de direitos fundamentais em outras normas, ainda que infraconstitucionais.
De fato, também serão direitos fundamentais os que mesmo não previstos na Constituição estão ligados aos princípios dela, os chamados princípios materialmente fundamentais. A Constituição do Brasil, por exemplo, adotou tal possibilidade em seus arts. 5º, §§ 2º e 3º:
"Os direitos e garantias expressas nessa Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
"Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais"
Referidos textos normativos revelam que os direitos que estão na Constituição são direitos fundamentais, mas também podem ser considerados como tais os que estiverem em tratados internacionais ou em leis, desde que intimamente ligados aos princípios e ao regime instituído em nossa Constituição, configurando-se direitos que são materialmente fundamentais.
Como exemplo de direito materialmente fundamental pode-se citar, no caso brasileiro, a proibição, prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 67, de trabalho penoso para menores de dezoito anos, previsão esta não existente expressamente na Carta Magna como se observa do art. 7º, XXXIII, verbis:
"proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos"
Ora, a prevalecer o rigor da tese de que apenas quando previsto na Constituição um direito pode ser considerado fundamental, ter-se-ia que autorizar o labor em condições penosas ao menor, o que obviamente levaria a um absurdo, já que a previsão legal infraconstitucional encontra-se intimamente ligada aos princípios constitucionais, mormente no que diz respeito, neste caso, à proteção especial destinada ao trabalho dos menores.
Surge, portanto, a necessidade de se investigar a distinção dos conceitos de direitos humanos e direitos fundamentais por um segundo prisma.
Para parte da doutrina, direitos humanos seriam aqueles direitos de origem jus naturalista inerentes à condição humana, como por exemplo os seguintes direitos: liberdade, locomoção e vida
Já os direitos fundamentais, para esta perspectiva, seriam direitos situados historicamente em função do momento evolutivo em que a sociedade se encontra, como por exemplo o direitos do consumidor, pois em eras passadas inexistia a sociedade de consumo, o sigilo da comunicação de dados, a proteção do patrimônio genético do indivíduo etc.
Embora mais completa a distinção ora apresentada, há que se reconhecer que esse conceito impõe a adoção, pelo intérprete, da teoria do jus naturalismo, o que reduz a possibilidade de fixação de um conceito universal sobre a matéria em análise.
Dessa forma, desenvolveu-se uma terceira concepção para distinção dos direitos humanos para os direitos fundamentais, onde estes constituiriam um gênero do qual aqueles seriam uma das espécies.
Direitos humanos seriam, portanto, espécies de direitos fundamentais, mais especificamente aqueles direitos fundamentais que por sua natureza só podem ser titularizados por seres humanos.
A análise do rol de direitos fundamentais revela, basicamente, que há direitos fundamentais que são reconhecidos para seres humanos e que também valem para pessoas jurídicas, como por exemplo o direito de propriedade, o direito ao sigilo de correspondência, o direitos ao mandado de segurança, o direito a informação.
Assim, quando o direito fundamental é de natureza tal que só pode ser titularizado por ser humano, surge sua conceituação como típico direito humano. Pode-se citar, como exemplos, o direito à vida, intimidade e liberdade de consciência, pois só se pode falar de tais direitos quando voltados para o ser humano.
Apresentadas as três teorias para distinção dos conceitos de direitos humanos e direitos fundamentais, há que se registrar, ainda, que a expressão direitos fundamentais possui contorno bastante amplo, sendo possível divisar dentro desse conceito variados direitos, tais como: individuais, sociais, políticos, da nacionalidade, difusos e coletivos.
Os direitos individuais são aqueles que permitem ao titular adotar uma conduta, cabendo aos outros, inclusive ao Estado, respeitar referidos direitos, surgindo a ideia de que os direitos individuais seriam direitos de prestações negativas. Referidos direitos tutelam a individualidade da pessoa, são direitos que possibilitam diferenças entre as pessoas, valor este protegido pela Constituição da República brasileira.
Os direitos sociais, por sua vez, permitem ao indivíduo exigir que alguém faça alguma coisa, reconhecendo-se que são direitos a prestações positivas. O devedor por excelência de direitos sociais é o Estado, mas não o único, pois o próprio art. 7º da Constituição brasileira, por exemplo, reconhece direitos sociais do trabalhador que são exigíveis do empregador, o que sempre possui o objetivo de se garantir o mínimo existencial, ou seja, as condições de vida que não se pode negar a nenhuma pessoa.
Por outro lado, os direitos políticos, como o direito de votar, possibilitam a participação na vida política do País, tratando-se de verdadeira subespécie dos direitos individuais na perspectiva da individualidade política do cidadão sendo afirmada.
Quanto aos direitos da nacionalidade, reconhece-se que a nacionalidade é uma relação jurídica que vincula a pessoa a certo Estado, daí surgindo deveres a cumprir pelo cidadão, mas reversamente aquele Estado fica obrigado a conferir a essa pessoa proteção na ordem internacional, donde se conclui que todo indivíduo tem direito a pelo menos uma nacionalidade.
Finalmente, os difusos e coletivos, também conceituados como transindividuais, são aqueles cuja titularidade vai para além de uma só pessoa, tendo sido reconhecidos a partir do momento em que se constatou que a vida moderna impõe a existência de interesses dessa matiz, como a preservação do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.
Em resumo, pode-se concluir, no que concerne aos direitos fundamentais e humanos, que a melhor conceituação reconhece que os direitos fundamentais constituem um gênero, com uma gama de aspectos em sua formulação, como os direitos individuais, os direitos sociais, os direitos políticos, os direitos da nacionalidade e os difusos e coletivos, sendo certo que os direitos humanos seriam espécie de grande gênero, referindo-se aos direitos fundamentais que especificamente somente podem ser titularizados por seres humanos.