Direitos humanos e fundamentais.

Notas

1. Nascida a partir das Declarações de Virgínia de 1776 e Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789
2. A partir do século XIX com o advento da Revolução Industrial.
3. A partir do início do século XX, com o advento da Revolução Russa, Constituição Mexicana de 1917 e Constituição de Weimar de 1919.
4. De se ressaltar que, apesar do projeto de universalização, o grupo de trabalho da Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas, encarregado da redação do Projeto da Declaração Universal de Direitos Humanos, incluía nacionais dos seguintes países: Bielorússia, Estados Unidos, Filipinas, União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, França e Panamá. Durante a aprovação do texto final, dos cinquenta e oito Estados membros das Nações Unidas no ano de 1948, quarenta e oito votaram a favor, nenhum contra, oito se abstiveram e dois estavam ausentes. Os países que se abstiveram foram: Bielorússia, Checoslováqia, União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, Polônia, Ucrânia, África do Sul, Iugoslávia e Arábia Saudita, como nota Flavia Piovesan em obra sobre o tema. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 145, nota 181
5. FLORES ,Joaquin Herrera: Los Derechos Humanos como Productos Culturales- Crítica Del Humanismo Abstracto, Los Libros de La catarata, Madrid, 2005., p. 69
6. FLORES ,Joaquin Herrera, ob.cit. p. 70
7. FLORES ,Joaquin Herrera, ob.cit. p. 71
8. FLORES ,Joaquin Herrera, ob.cit. p. 71
9. FLORES ,Joaquin Herrera, ob.cit. p. 71
10. KANT , IMMANUEL, Werkausgabe, ed. Suhrkamp ,vol. III, 1992, pp. 125 e ss.
11. Flores, Joaquin Herrera (II), A (re) invenção dos direitos humanos- Florianópolis-Editora Fundação Boiteux, 2009, p. 52
12. FLORES ,Joaquin Herrera (II), ob.cit. p. 53
13. SOUSA SANTOS, Boaventura de (I). Por uma concepção multicultural de direitos humanos. In: SOUSA SANTOS, Boaventura de (Org). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo cultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003, p. 438.
14. " A hermenêutica diatópica baseia-se na idéia de que os topoi de uma dada cultura, por mais fortes que sejam, são tão incompletos quanto a própria cultura a que pertencem. Tal incompletude não é visível do interior dessa cultura, uma vez que a aspiração à totalidade induz a que se tome a parte pelo todo. O objectivo da hermenêutica diatópica não é, porém, atingir a completude — um objectivo inatingível — mas, pelo contrário, ampliar ao máximo a consciência de incompletude mútua através de um diálogo que se desenrola, por assim dizer, com um pé numa cultura e outro, noutra. Nisto reside o seu caráter dia-tópico." SOUSA SANTOS, Boaventura de (II). As tensões da modernidade. Disponível no site Globalismo Jurídico http://globalismojuridico.blogspot.com/2008/08/pensamento.html. Acesso em 24/06/2009.
15. " Os topoi são os lugares comuns retóricos mais abrangentes de determinada cultura. Funcionam como premissas de argumentação que, por não se discutirem, dada a sua evidência, tornam possível a produção e a troca de argumentos. Topoi fortes tornam-se altamente vulneráveis e problemáticos quando "usados" numa cultura diferente" SOUSA SANTOS, Boaventura de. ob.cit (II). Acesso em 24/06/2009.
16. SOUSA SANTOS, Boaventura de. ob.cit (II). Acesso em 24/06/2009.
17. FLORES ,Joaquin Herrera, ob.cit. p. 76
18. Joaquin Herrera Flores sugere, para esta nova perspectiva, que sejam utilizados elementos de integração : "já não podemos falar de duas classes de direitos humanos: os individuais ( liberdades públicas) e os sociais, econômicos e culturais. Só há uma classe de direitos para todas e todos: os direitos humanos. A liberdade e a igualdade são as duas faces da mesma moeda. Uma sem a outra nada são"- fls. 74. Defende que não mais seja utilizada a definição clássica das dimensões de direitos, sob pena de se criar certa hierarquia entre elas), crítica ( vinculação entre os direitos humanos e as políticas de desenvolvimento social, não podem ser dois momentos distintos, mas devem ocorrer de forma concomitante, sob pena de um não acompanhar o outro, acarretando a maior disparidade entre as classes sociais) e práticas sociais emancipadoras ( trata-se do intervencionismo humanitário, ou a contextualização dos direitos humanos através de luta de grupos sociais empenhados em promover a "emancipação humana"- ob. cit, p. 77-78.
19. Neste diapasão, Feuerbach, L- Princípios da filosofia do futuro- Edições 70- Textos Filosóficos- "homem como tal é quem não exclui de si nada essencialmente humano"
20. FLORES ,Joaquin Herrera, ob.cit. p. 77
21. Joaquin Herrera Flores: Los Derechos Humanos como Productos Culturales- Crítica Del Humanismo Abstracto, Los Libros de La catarata, Madrid, 2005, pag 183.
22. Alain Supiot ("Le Travail en perspectives" L.G.D.J, p.1, Paris, 1998) constata que "Le changements techniques et politiques se conjugeuent pour augmenter la part du commerce international et saper les instituitions nationales autour du premier rang desquelles les droits du travail, suspectés, à l´ínstar des corporations de jadis, d´entraver l´efficacité economique. Signe des temps: l´Organisation Mondiale du Commerce s´est installé dans les anciens locaux de l´Organisation Interncional du Travai sur les berges verdoyantes du Lac Léman ..."
23. "Le travail n´est pas un "matérial humain" (v. Kemperer) ajustable aux impératifs de l´industrie ou du commerce. Et pourtant depuis vingt ans il a éte envisagé dans le monde comme une questión secondaire, comme l´objet d´une "engénierie" de la ressource hummaine. D´une main on s´est employé à faire du travail un materiau "flexible", adaptable "en temps réel" aux besoin de l´economie, de l´autre on a fait du "social" ou de l´"humanitaire" pour assurer un minimum de subsistance ou d´occupations au flot grandissant de ceux qui se trouvent ainsi privés de la possibilité de vivre de leur travail. Cette approche du problème, que mêle efficiency et " bons sentiments" et subordonne la questíon du travail à toutes les autres, est condamnée à l´échec. On n´imagine que des masses hummaines entières se laisseront indefinément relegués dans le ghetto des "inutiles au monde". Le statut conféré au travail ne peut être réduit à un problème d´ingéniere de la ressource humaine, car il est le point nodal d´une ordre juste" (Supiot, ob.cit, p. 12)
24. Não se pode perder de vista, ainda, que os direitos sociais protegem a dignidade do trabalhador. Daí porque estão inseridos na categoria dos direitos humanos.(Jean Mouly "Les droits sociaux à l''épreuve des droits de l''homme", Droit Social, 09/10/2002, nº 9/10, p. 799, Paris.)
25. Ob. cit., p.10.
26. Idem, p. 12.
27. Ob. cit., p. 428.
28. Por Todos: FLÁVIA PIOVESAN ("Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional", p. 70-1, Max Limonad, SA, São Paulo: 2002, com ampla citação da doutrina internacional sobre o tema.
29. "Os Princípios de Direito do Trabalho de Segunda Geração", in Cadernos da Amatra IV, 7, abr/jun 2008, ano III, HS Editora, Porto Alegre, p. 24 e 25.
30. BARBAGELATA, ob. cit., p. 24.
31. BARBAGELATA, ob. cit., p. 24 e 25.
32. IDEM, idem.
33. ABRAMOVICH, Victor & COURTIS, Christan. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: 2004, Editoral Trotta, p. 94.
34. ABRAMOVICH & COURTIS, ob. cit., p. 95.
35. Idem
36. cf. K. HESSE. Grunzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg-Karlsruhe, 1978, p.p. 86-87, cit. por L. Parejo Alfonso, "Estado Social y Administración Pública", Madrid , 1983, p.p. 53-54). Em sentido similar, na Espanha L. LÓPEZ GUERRA, <<Um Estado Social>>, em J. Esteban e L. López Guerra, "El Regimen Constitucional Español I, Barcelona, 1980, pp. 313 ss).A mesma doutrina foi defendida pela Corte de Arbitragem da Bélgica também no campo dos direitos sociais. Um panorama amplo acerca dessa questão no direito constitucional daquele país pode ser encontrado em R. Ergec (Ed.), Les Droits Économiques, Sociaux et Culturels dans la Constitution, Bruxelas, 1995.Na Argentina, V. Abramovich e C. Courtis trazem à colação decisões jurisprudenciais bem ilustrativas (v. Em Vega, Humberto Atilio C. Consórcio de Proprietarios del Edificio Loma Verde y otros s/ accidente ley 9688 del 16/12/93; el caso Martinelli, Oscar Héctor Cirilo y otros C. Coplinco Compañia Platense de la Industria y Comercio S.A. del 16/12/93; el caso Jáuregui, Manuela Yolanda c. Unión Obreros y Empleados del Plástico). Em Portugal, J. J. CANOTILHO expõe essa concepção à luz da Constituição portuguesa: "O princípio da proibição do retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de medidas legislativas (‘lei de segurança social’, ‘lei do subsídio de desemprego’, ‘lei do serviço de saúde’) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática de uma ‘anulação’, ‘revogação’, ou ‘aniquilação’ pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como o núcleo essencial já realizado" (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª Ed., 1999, p. 327, Coimbra, Almedina). No Brasil, a proibição da regressividade é sustentada por doutrina de escol, com reflexos na jurisprudência. Podemos divisar tendências mais voltadas ao Direito Internacional ou ao Direito Constitucional, todas comprometidas, entretanto, com o escopo do social welfare rights que leva o direito internacional e o direito constitucional a sério.Logo, princípios e regras provenientes de tratados e convenções internacionais, assim como da Constituição, são resguardados pelo dever de não-regressividade. (FLÁVIA PIOVESAN, p. 71 e ss. Sob enfoque semelhante, tratando do princípio "não retrocesso social": ANA PAULA DE BARCELOS, "A Eficácia dos Princípios Constitucionais, o princípio da dignidade da pessoa humana, Renovar, Rio de Janeiro, 2004, 2ª tiragem, p. 68/71 e INGO SARLET: "A Eficácia dos Direitos Fundamentais", 9ª ed., Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2007, p. 436/462. "Os direitos sociais como cláusulas pétreas", Revista Interesse Público, C7, 2003, p. 56 "O Estado Social de Direito, a proibição de retrocesso e garantia fundamental da propriedade, Revista Diálogo Jurídico, ano I, vol. I, nº 07, Salvador, p. 1 e ss.).Registre-se que, para o último autor, os direitos sociais estariam cobertos pela técnica da cláusula pétrea (art. 60,§ 4º, IV da Constituição Federal). Em outras palavras, estariam a salvo, inclusive, da sanha reformadora de governantes e parlamentares descomprometidos com os direitos humanos e seus desdobramentos no campo dos direitos sociais.
37. Registre-se que há também setores que não só ficaram a salvo das tormentas econômicas, como aumentaram os seus ganhos. São os "sem-crise"(alimentação, bebida, perfumaria, materiais esportivos, recreação e lazer, shopping-centers e livrarias). Fonte: "O Globo, Economia, 04/09, p.30 (Mirian Leitão) e p.31.
38. JORGE LUIZ SOUTO MAIOR sustenta que esta estratégia poderia até configurar crime contra a ordem econômica, nos termos da lei 8.884/1994."Negociação Coletiva de Trabalho em Tempos de Crise Econômica, Revista IOB, 03/09, 237, p. 49, São Paulo.
39. Fonte: "Jornal O Globo", sábado, 30/05/2009, p. 30, Caderno Economia. Merece ser destacado ainda que essa mesma empresa anunciou que está discutindo com o grupo alemãoTHYSSEN-KRUPP uma participação adicional na Companhia Siderúrgica do Atlântico (CSA). Sua participação pularia de 10% para 30% no maior investimento privado em andamento no Brasil ("O Globo", Economia, p.33, 04/07/09)...
40. Aliás, mesmo quando a crise é real, esses distintos senhores recusam a redução de seus benefícios e, quando aceitam, o fazem de forma relutante, como noticiou recentemente a grande imprensa dos EUA e da Europa sobre a atual crise.
41. Citados por Enrique OLIVAS, in "Desórdenes Sociales y Ajustes Constitucionales", p. 481, Globalizacion y Derecho, Editorial Dilex. SL, Madrid: 2004 Coord. Jesús Lima Torrido, Enrique Olivas y Antonio Ortíz-Arce de la Fuente
42. GRAU, Antonio Baylos. La ruída del derecho del trabajo: tendencias y límites de la deslaboralización. Alárcon/Miron (coord.) "el trabajo ante el cambio del siglo: un tratamiento multidisciplinar, Madrid
43. OLIVAS, Enrique ob.cit p. 489.
44. "A todos estas ideologías de la desregulación" les mueve un verdadero <afán destructor de derechos>, publicitando de forma intensa la exclusiva legitimación de la eficacia y los rendimientos económicos extraordinarios – ignorando la drástica reducción del "capital" natural no sustituíble -; actuando com un criterio general de comprensión y translación de costes, y, simultáneamente, observando como disfuncional el papel estructural de los sindicatos". OLIVAS, Enrique ob.cit. p. 508
45. Perdem de vista inclusive o caráter civilizatório que o Estado Social cumpre, como bem destaca Zygmunt Bauman: "Um Estado é "social" quando promove o princípio do seguro coletivo, endossado de modo comunitário, contra o infortúnio individual e suas consequências. É basicamente esse princípio – declarado, posto em operação e que se acredita estar em funcionamento – que remodela a ideia, de outra forma abstrata, de "sociedade" na experiência de uma comunidade sentida e vivida, substituindo a "ordem do egoísmo" (para empregar os termos de John Dunn), que tende a gerar uma atmosfera de desconfiança e suspeita mútuas, pela "ordem da igualdade", que inspira confiança e solidariedade. É o mesmo princípio que eleva os membros da sociedade à condição de cidadãos, ou seja, que os torna depositários, além de acionistas: beneficiários, mas também atores – os guardiões e vigias do sistema de "benefícios sociais", indivíduos com um interesse agudo no bem comum entendido como uma rede de instituições compartilhadas em que se pode confiar, e ter uma expectativa realista, para garantir a solidez e fidedignidade da "política de seguro coletivo" promulgada pelo Estado.

A aplicação desse princípio pode proteger, o que com frequência faz, homens e mulheres da praga da pobreza; e ainda mais importante, contudo, é que pode se tornar uma abundante fonte de solidariedade, capaz de reciclar a "sociedade" num bem comum, compartilhado, de propriedade comum e conjuntamente cuidado, graças à defesa que fornece contra os horrores gêmeos da miséria e da indignidade – ou seja, os horrores de ser excluído, cair ou ser empurrado para fora do veículo do progresso em rápida aceleração, ser condenado à "redundância social", sendo-lhe negado o respeito merecido pelos seres humanos, e ser designado como "dejeto humano"." ("Vida para consumo. A transformação das pessoas em mercadoria", Zahar, Rio de Janeiro, 2008, p. 177 e 178.)

46. Repetimos que estes postulados dizem respeito a qualquer ato normativo, estatal ou não, pelo que não é lícito ao Judiciário furtar-se à apreciação da compatibilidade das cláusulas pactuadas em sede coletiva com tais princípios.
47. Destarte, o art. 7º, VI da Constituição Federal brasileira há que se aplicado segundo a razoabilidade e a proporcionalidade, e em consonância com outros princípios, entre eles, o da progressividade e da irreversibilidade.