1 - INTRODUÇÃO
Ressalvadas as hipóteses de má-fé, partimos do pressuposto de que a parte só deduz determinada pretensão em juízo alicerçada na crença de que o direito material lhe fornece subsídio para tanto. Em contrapartida, seu adversário apenas oferece resistência à sobredita pretensão porque, igualmente, acredita estar amparado pelo ordenamento jurídico.
Nesse contexto, o Poder Judiciário, ao acolher, rejeitar ou até mesmo deixar de apreciar determinada pretensão, certamente contrariará os anseios de pelo menos uma das partes, que, por sua vez, poderá não se conformar com o desfecho que porventura lhe for desfavorável [01].
Por outro lado, não se pode esquecer que a atividade judicante é desempenhada por ser humano, que, a despeito de possuir as qualificações necessárias ao cumprimento daquele mister, não está imune ao risco de promover a composição da lide de forma injusta ou em descompasso com o regramento legal aplicável à espécie.
Para contornar esses inconvenientes [02], assegura-se aos litigantes o direito de questionar as decisões judiciais por meio dos recursos, que são modalidades de impugnação previstas em lei [03], passíveis de serem manejadas, dentro de um mesmo processo [04], pelos legitimados arrolados pelo art. 499, do Código de Processo Civil (partes, Ministério Público e terceiros interessados).
Muito embora seja um corolário da garantia do devido processo legal (art. 5º, LIV, da Constituição Federal), e, simplesmente por isso, não tolere outras limitações que não aquelas taxativamente previstas em lei, o direito de recorrer tem sido alvo de restrições legais e jurisprudenciais, justificadas pela busca incessante dos cânones da celeridade e da efetividade.
Especificamente quanto ao recurso especial, não nos parece que a forma de aplicação dessas restrições seja juridicamente válida. Com efeito, uma detida análise das mais recentes decisões das Cortes brasileiras revela, com a devida vênia, a distorção do juízo que precede a admissão daquele apelo extremo, posturas essas que, apesar de reduzirem o volume de feitos, representam indevida limitação à garantia do devido processo legal [05], bem como impedem que o Superior Tribunal de Justiça exerça a sua missão, igualmente de envergadura constitucional, de zelar pela uniformidade da interpretação do direito federal.
Não se desconhece, obviamente, as condições do Poder Judiciário brasileiro. Sem autonomia orçamentária, submetido à boa (ou má) vontade do Poder Executivo [06], enfrenta dificuldades estruturais que o impedem de exercer seu mister adequadamente [07], sem perder de vista o fato de que aumentou, e muito, a litigiosidade e o acesso à justiça, razão pela qual é possível compreender que os juízes, premidos por essa realidade, mas sempre imbuídos de bons propósitos, busquem meios de contornar as citadas dificuldades.
Neste trabalho, entretanto, procuramos apontar aspectos que reputamos indevidos, na medida em que acabam por amputar a garantia ao devido processo legal.
2 - A SOBREPOSIÇÃO ENTRE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO NOS RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS COM BASE NA ALÍNEA "A" DO ART. 105, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Em virtude de seu caráter excepcional, o recurso especial reclama, além dos pressupostos de admissibilidade comuns às demais modalidades recursais (cabimento, legitimidade, interesse em recorrer, tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer e preparo), o preenchimento de requisitos que lhe são específicos [08], sob pena de não apreciação do mérito recursal.
Para averiguar se tais requisitos foram observados, o magistrado faz o que doutrina e jurisprudência costumam chamar de juízo de admissibilidade ou de prelibação, que representa um procedimento lógica e cronologicamente anterior ao exame do mérito do recurso especial.
Esses "filtros", em se tratando de recurso especial, justificam-se pelo fato de que o Superior Tribunal de Justiça, por força da repartição de competências prevista na Constituição Federal, deve dedicar-se somente ao exame de questões excepcionais, de reconhecido alcance e relevância, pois, do contrário, aquela Corte seria convertida em pura e simples terceira instância [09].
Uma vez constatado que o recurso especial cumpre todos os pressupostos indispensáveis a sua admissibilidade, passa-se ao enfrentamento da questão de fundo levantada pelo recorrente ou, conforme a terminologia consagrada pela práxis forense, primeiro se verifica se o inconformismo pode ou não ser "conhecido" e, em caso afirmativo, se merece ou não ser "provido".
Como o recurso, regra geral [10], dirige-se a órgão diverso e hierarquicamente superior ao que prolatou a decisão combatida, ao primeiro incumbe não apenas a tarefa de investigar se o reclamo da parte procede ou não, mas também se preencheu os pressupostos de admissibilidade aplicáveis à espécie. Contudo, por razões de economia processual, o legislador pátrio houve por bem atribuir à instância inferior, em caráter precário [11], a tarefa de investigar se o recurso reúne condições de ter seu mérito apreciado.
Diante do que dispõe o art. 541, caput, do Código de Processo Civil, percebe-se facilmente que o juízo de admissibilidade do recurso especial é fracionado, na medida em que sua interposição se dá perante o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal a quo que, uma vez convicto do preenchimento dos pressupostos pertinentes, ordenará, nos termos do art. 543, daquele mesmo diploma legal, a remessa dos autos para o Superior Tribunal de Justiça, ao qual se faculta o reexame do quanto decidido pela Corte inferior. [12]
Em razão do citado fracionamento [13], surgiu e permanece acesa a discussão acerca da delimitação das matérias que poderão ser enfrentadas no juízo de admissibilidade do recurso especial, notadamente quando sua interposição se dá com esteio na alínea "a" do permissivo constitucional, ou seja, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.
Uma leitura apressada do citado comando constitucional poderia levar à conclusão de que só caberia recurso especial nas hipóteses de efetiva violação ao direito federal, de modo que o juízo de admissibilidade, além da verificação dos pressupostos, englobaria, necessariamente, a análise da procedência das alegações deduzidas pelo recorrente. [14]
Tal entendimento, porém, não nos parece adequado, porquanto implica em indevida sobreposição entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito e, por via de consequência, acaba se transformando num dos mais severos entraves opostos à admissão do recurso especial.
No Superior Tribunal de Justiça, a questionada sobreposição sempre foi permitida [15], porquanto, ao final, a análise do mérito do recurso especial ficará sob a exclusiva responsabilidade daquela Corte [16]. Em que pese o reconhecimento de que a análise do mérito do recurso especial é de sua exclusiva alçada, o próprio Superior Tribunal de Justiça, de forma pacífica, admite que o Tribunal a quo também exerça aquele mister por ocasião do juízo de admissibilidade. [17]
Para os partidários dessa tese, prestigiada desde os primórdios do Superior Tribunal de Justiça, "É ínsito ao juízo de admissibilidade a investigação não só dos requisitos genéricos de admissibilidade, como dos específicos, cuja aferição compete, primeiramente, à Presidência do Tribunal a quo, inexistindo nessa missão julgamento de mérito. A alegação de contrariedade à lei é insuscetível, por si, de acarretar a abertura da instância especial se, embora fundamentada na opinião do recorrente, não se encontra demonstrada na visão do julgador, que pode se valer da inexistência da alegada contrariedade à lei para justificar a fragilidade e improcedência da pretensão objeto do recurso que se quer processar". [18]
Com a devida vênia, tal orientação parece-nos inconsistente e até mesmo contraditória, haja vista que se o Tribunal a quo, sob o pretexto de investigar o preenchimento dos pressupostos, passa a tecer considerações acerca do mérito do recurso especial - ou seja, se ocorreu ou não a alegada contrariedade -, temos, então, não um juízo de mera admissibilidade, mas sim indevida usurpação da função constitucional atribuída exclusivamente ao Superior Tribunal de Justiça.
Por outro lado, também não nos parece razoável, tal qual defende a corrente capitaneada por José Carlos Barbosa Moreira [19], reduzir o juízo de admissibilidade do recurso especial interposto com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional à verificação da existência de afirmação de que determinado preceito de lei federal foi contrariado pelo Tribunal a quo.
Pensamos, salvo melhor juízo, que a orientação mais correta é aquela segundo a qual o Tribunal a quo, por ocasião do juízo de admissibilidade, deve perquirir acerca da existência de viabilidade [20] na afirmação do recorrente de que o ordenamento jurídico infraconstitucional foi malferido, na esteira dos ensinamentos de Nelson Luiz Pinto [21], para quem "Não tem, pois, o Presidente do Tribunal a quo competência para apreciar se a decisão recorrida violou, efetivamente ou não, lei federal ou tratado. Assim, o seu juízo de admissibilidade se deve limitar, neste caso, à análise dos aspectos formais e da plausibilidade ou razoabilidade da alegação de ofensa à lei federal, sem, entretanto, adentrar ou adiantar qualquer apreciação de seu mérito."
Mais questionáveis, porém, são os argumentos que lastreiam a sobreposição entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito no âmbito dos Tribunais a quo. Isso porque, além de distorcerem o juízo de admissibilidade, aquelas Cortes vêm padronizando as justificativas para o enfrentamento do mérito dos recursos especiais interpostos com base na alínea "a" do permissivo constitucional. [22]
Ousamos discordar dos argumentos invocados para legitimar a invasão do mérito no juízo de admissibilidade. Com efeito, a menção das premissas que fundaram o convencimento dos desembargadores não passa de mero e inafastável cumprimento da exigência de fundamentação das decisões judiciais, sem que isso induza à presunção, tampouco à conclusão, de que o Tribunal a quo solucionou a controvérsia em consonância com os preceitos de lei federal aplicáveis à espécie.
Além disso, as exigências legais na solução das questões de fato e de direito não são estáticas, porquanto variam de acordo com as particularidades de cada caso concreto, de modo que, além do desrespeito à lei federal, emerge a possibilidade de o Tribunal a quo ter dirimido o litígio com base em dispositivos legais que nem sequer guardam pertinência com a hipótese em apreço.
Como era de se esperar, a padronização promovida pelos Tribunais a quo despertou acaloradas discussões, havendo na doutrina expressivas vozes contra a adoção desse expediente. Ovídio Rocha Barros Sandoval [23], com a autoridade outorgada pelo exercício da judicatura durante quase vinte anos, ponderou, de forma contundente, que "O juízo de admissibilidade existe para que o recurso seja apreciado em relação direta com os requisitos contemplados no texto constitucional e, para tanto, deve ser exercido no contexto do caso concreto e no exame dos argumentos expendidos, respeitado o permissivo constitucional utilizado. O despacho-padrão demonstra que o Recurso Especial não é analisado e, muito menos, lido. [...] Fez um texto que indefere tudo, uma receita que serve para queda de cabelo, unha encravada, dor de cabeça, mal de chagas e doença do fígado. É de estarrecer! E mais estarrecedor é haver um Desembargador que assina em baixo dessa alquimia, manifestamente desonesta e desrespeitosa à Constituição, que deveria ser tratada com um mínimo de seriedade."
3 - A INDISTINTA INVOCAÇÃO DA SÚMULA Nº 7, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, PARA IMPEDIR O PROCESSAMENTO DO RECURSO ESPECIAL
De acordo com a Súmula nº 7, do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Porém, independentemente da diversidade de alegações ventiladas pelos recorrentes e, principalmente, das questões federais porventura envolvidas, os Tribunais a quo também padronizaram a invocação daquele verbete sumular para negar seguimento aos recursos especiais.
Nos feitos de competência da Seção de Direito Privado, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo [24] firmou a orientação de que "O acórdão, ao decidir da forma impugnada, assim o fez em decorrência de convicção formada pela Turma Julgadora diante das provas e das circunstâncias fáticas próprias do processo sub judice, sendo certo, por esse prisma, aterem-se as razões do recurso a uma perspectiva de reexame desses elementos. A esse objetivo, todavia, não se presta o reclamo, a teor do disposto na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça."
Também aqui, com o devido respeito, percebe-se que o expediente adotado pelos Tribunais a quo não se afigura adequado. Com efeito, a composição de qualquer litígio decorre, necessariamente, da convicção pessoal do magistrado, que, por sua vez, só pode ser formada a partir dos fatos alegados e das provas produzidas pelas partes.
Não fosse assim, ocorreria uma das seguintes situações, igualmente inaceitáveis: ou o Tribunal abstraiu-se da realidade submetida ao seu crivo e, por conseguinte, proferiu um acórdão que não guarda nenhuma pertinência com o caso concreto, ou então cometeu algum dos deslizes repudiados pelos arts. 128 e 460, ambos do Código de Processo Civil, ou seja, prolatou decisão citra, ultra ou extra petita, hipóteses que, aliás, também autorizam a interposição de recurso especial.
Esse mesmo argumento padronizado é largamente utilizado para inadmitir recursos especiais interpostos com base na necessidade de valoração da prova, quando é sabido que esse pleito não se confunde com a simples pretensão de reexame do quadro probatório.
Para demonstrar o desacerto dessa orientação, vejamos o seguinte exemplo: o autor ingressa com uma ação para cobrar a quantia de R$ 100.000,00, decorrente de suposto contrato firmado com o réu. Ao longo da instrução, o autor limitou-se a produzir prova testemunhal, ao passo que o réu não só contesta, como também junta documentos que, em tese, demonstram a inexistência da alegada dívida. Ao final, o juiz reconhece a procedência do pedido formulado pelo autor, sob o argumento de que o réu não produziu provas idôneas para contrapô-los, decisão essa que é integralmente confirmada pelo Tribunal a quo.
Inconformado, o réu interpõe recurso especial com esteio na alínea "a" do permissivo constitucional, suscitando violação aos arts. 283, 333, I, e 401, todos do Código de Processo Civil, na medida em que caberia ao autor carrear aos autos, já na petição inicial, cópia do contrato do qual decorreria o crédito reivindicado, cuja existência, por outro lado, não poderia jamais ser demonstrada apenas por meio de prova testemunhal, dada a expressividade do valor envolvido.
Ao invés de analisar a controvérsia sob a ótica dos requisitos da petição inicial, bem como das regras ordinárias de forma e de distribuição do ônus da prova – questões puramente de direito –, o Tribunal a quo simplesmente nega seguimento ao recurso especial com base na suposição de que o réu, na verdade, busca o reexame dos fatos e provas que produziu em prol de sua tese.
Ocorre que, nessa hipótese, não se pretende que o Superior Tribunal de Justiça diga se as provas produzidas pelo réu são ou não suficientes para ilidir o pleito contra si deduzido, mas sim se o autor, por força do disposto nos artigos de lei federal invocados no recurso especial, estava obrigado a comprovar, já na petição inicial, a existência do contrato celebrado entre as partes e se tal comprovação, em virtude da magnitude do crédito discutido, poderia ou não ser feita por meio de prova exclusivamente testemunhal.
Para realçar ainda mais a diferença entre o simples reexame e a valoração da prova e, por conseguinte, os equívocos sucessivamente cometidos nesse sentido, convém transcrever as utilíssimas observações de Theotonio Negrão [25], segundo o qual "De outro lado, o Código Civil e o Código de Processo Civil estabelecem para determinadas hipóteses quais as provas cabíveis ou incabíveis: certas provas são obrigatórias, só servem elas, ou, então, não são aceitas para determinado caso. Se o acórdão recorrido tiver se afastado do valor que a lei atribui ou nega a alguma prova, caberá recurso especial, porque a "valoração jurídica da prova" terá sido feita em desacordo com a lei aplicável."
É cediço que a fixação de critérios que permitam distinguir a matéria fática da jurídica ainda hoje representa missão das mais árduas, quiçá impossível. [26] Contudo, não se pode admitir que as Cortes pátrias se aproveitem desse impasse para obstar indistintamente o processamento dos recursos especiais.
Apenas para ilustrar a gravidade da situação, os Tribunais a quo, no afã de colaborar para a redução do invencível passivo do Superior Tribunal de Justiça, têm impedido a subida até mesmo dos recursos especiais fundados em questões sobre as quais aquela Corte Superior já reconheceu que não incidem os ditames da Súmula nº 7. [27]
Nesses casos, não fosse a persistência do recorrente em interpor agravo de instrumento contra o despacho que negou seguimento ao seu recurso especial, certamente seriam subtraídos da apreciação do Superior Tribunal de Justiça temas da mais alta relevância [28], comprometendo, assim, o desempenho da função constitucional de zelar pela uniformidade da interpretação do direito federal.
Não está em discussão, repita-se, a impossibilidade de relegar o Superior Tribunal de Justiça à condição de terceira instância, responsável por aferir se o Tribunal a quo decidiu o litígio de forma justa. Trata-se, apenas, de questionar a validade jurídica das restrições impostas ao direito de recorrer como solução para a endêmica crise que assola o Poder Judiciário.
4 - O RIGORISMO NA DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
Com o intuito de obstar o processamento de recursos especiais fundados na alínea "c" do permissivo constitucional, os Tribunais a quo também padronizaram o respectivo juízo de admissibilidade. Para tanto, utilizam-se do argumento de que "o dissenso jurisprudencial não restou demonstrado, eis que os julgados apontados como paradigmas não guardam relação de exata similitude com a hipótese dos autos" [29], reportando-se, outrossim, à orientação esposada pelo Superior Tribunal de Justiça. [30]
Também aqui, não são necessários maiores esforços para perceber a distorção do juízo de admissibilidade. Em primeiro lugar, da mesma forma que o parágrafo único do art. 541, do Código de Processo Civil, exige que o recorrente decline "as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", estão os Tribunais a quo e ad quem, por força dos mandamentos do art. 93, IX, da Constituição Federal, obrigados a indicar em que ponto os arestos trazidos a confronto deixaram de apresentar semelhanças entre si, sob pena de nulidade.
Por outro lado, o dinamismo inerente às relações sociais jamais possibilitará que o contexto fático de uma demanda seja idêntico ao de outra, razão pela qual o requisito estampado na alínea "c" do permissivo constitucional há de ser visto com temperamento, ao invés de ser utilizado para impedir a admissão do recurso especial.
Para corroborar a tese ora defendida, nada mais adequado do que um exemplo prático: o autor pede indenização pelos danos morais sofridos em razão do falecimento de seu pai, causado por um acidente de trânsito. Tanto na 1ª como na 2ª Instância, arbitrou-se o quantum indenizatório em valor equivalente a cem salários mínimos. Indignado, o autor interpõe recurso especial com espeque na alínea "c" do permissivo constitucional e, para cumprir a exigência do parágrafo único do art. 541, do Código de Processo Civil, traz à colação um aresto de outra Corte da Federação.
No referido aresto, também deparou-se com um acidente, dessa vez aéreo, em que o marido da autora da demanda veio a óbito, sendo que ambos eram casados sob o regime da comunhão parcial de bens. Contudo, após sopesar as circunstâncias, a Câmara julgadora entendeu por bem fixar a indenização pelos danos morais sofridos pela autora em quantia equivalente a quinhentos salários mínimos.
Nessa hipótese, partindo da premissa de que houve demonstração analítica do dissídio, poderia o Tribunal a quo negar seguimento ao recurso especial com base na inexistência de similitude fática entre os paradigmas confrontados, porquanto o primeiro trata de acidente de trânsito, em que a indenização foi pleiteada pelo filho da vítima, ao passo que, no segundo, a verba foi requerida pela esposa, em razão do acidente aéreo que retirou a vida de seu cônjuge?
A resposta, parece-nos, há de ser negativa, na medida em que ambas as demandas têm como objeto o recebimento de indenização por danos morais em decorrência do falecimento de um familiar próximo, sendo que os autores da demanda, para fins sucessórios, ostentam rigorosamente o mesmo status em relação à vítima, conforme se extrai do art. 1.829, I, do Código Civil.
Em tais situações, o que se espera dos Tribunais pátrios são atitudes coerentes, efetivamente compatíveis com a excepcionalidade do recurso especial, tal qual o Superior Tribunal de Justiça fez ao aceitar a mera transcrição da ementa do aresto trazido a confronto, bem como dispensar o cotejo analítico previsto no parágrafo único do art. 541, do Código de Processo Civil, nos casos em que o dissídio pretoriano é notório. [31]