O tratado em conflito

Muitas normas que hoje estão em desuso, e muitas que não são aplicadas devido à sua não regulamentação, além, é claro, dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil, que sendo signatário encontram-se esquecidos no nosso ordenamento jurídico aplicável.

Existem exceções, tratados com a Convenção de Genebra sobre cheques, mas sua grande maioria são letra quase morta. Não sendo usado nem mesmo por aqueles de deles se beneficiariam.

No presente estágio das relações internacionais, torna-se inconcebível que uma norma jurídica se imponha a um Estado soberano. Para que o mesmo ocorra é necessário que seja objeto de seu consentimento, sob qualquer aspecto, sem prejuízo de sua congênita e inafastável internacionalidade, devendo compor, desde sua vigência, a ordem jurídica nacional do Estado. Desta forma poderão cumprir os particulares, se for o caso, ou o governante apenas, entretanto sob a vigilância daqueles, e de seus representantes.

Nosso ordenamento é integralmente ostensivo. O seu acervo é composto por produção internacional ou domestica, presumindo publicidade oficial e vestibular. A regulamentação do tratado depende dessa publicidade para passar a integrar o acervo normativo nacional, habilitando-se ao cumprimento por todos, particulares ou governantes, e a garantia de vigência pelo judiciário.

Podemos citar dois tipos de conflitos de leis tempo-espaço:

I - conflitos no tempo das normas relativas aos conflitos de leis no espaço. Tratando-se de normas puramente internas, o conflito resolve-se como um puro conflito intertemporal;

II - conflitos no tempo das normas do Direito estrangeiro aplicável nos termos da norma sobre conflitos de leis no espaço. Conflitos no tempo, de normas estrangeiras aplicáveis, a solução será encontrada no próprio direito estrangeiro, mas sempre o juiz nacional deverá observar o Direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, independente da norma ser estrangeira, nem tampouco ao aplicar tal direito, não seguirá norma conflitual intertemporal estrangeira que atritem contra a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes;

Ao se contrapor o Direito Internacional Privado ao Direito Internacional Público, este ultimo, porém, não possui, a rigor, o sentido que se lhe empresta, em geral, como idêntico ao direito das gentes, ainda não suficientemente desenvolvido, pretende regular e disciplinar a relação entre Estados, discriminando-lhes competências legislativas e incorporando-lhes normas do direito interno. Ao contrario, o Direito Internacional Público, no exato sentido, é o conjunto das normas que disciplinam a extensão espacial das normas de Direito Público, ao mesmo tempo que o Direito Privado Internacional disciplinam a extensão espacial das normas de Direito Privado.

A primazia do Direito das gentes sobre o Direito Nacional do Estado Soberano é, hoje uma questão meramente doutrinaria. No Direito Internacional Positivo não existe norma assecuratória de tal primado. A Constituição Nacional é o vértice do ordenamento do ordenamento jurídico, e dificilmente essas leis fundamentais desprezariam, em algum momento histórico, o ideal de segurança e estabilidade da ordem jurídica vigente, a ponto de sobrepor-se, a si mesmo, ao produto normativo dos compromissos exteriores do Estado. Assim se a Norma Fundamental opor-se à Norma pacta sunt servanda, é corrente a preservação da autoridade da Constituição do Estado, ainda que isso signifique a prática de ato ilícito no plano externo.

Apesar de não se posto em dúvida a prevalência dos tratados sobre as leis internas anteriores à sua promulgação. Não sendo preciso que o tratado recolhesse da ordem constitucional o benefício hierárquico. A simples introdução no complexo normativo faria operar, em favor dele, a regra lex posterior derogat priori, onde a nova lei se sobrepõe à lei anterior.

Estados como França, Grécia e Peru primam o tratado como Norma acima do ordenamento interno, assegurada com preceito constitucional, deixando expresso a validade sobre as leis internas em caso de conflito, sempre aquele prevalecerá. Outros países como os Estados Unidos estabelecem uma paridade entre o tratado e a norma interna.

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Existem conflitos graves de interpretação de tratados com leis internas, como exemplificado a seguir: No Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, art. 11, e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 7º, nº 7, é admitida apenas um tipo de prisão civil, a alimentante inadimplente, que é legítima, visto que, sacrifica-se o bem jurídico da liberdade individual para tutelar outro bem jurídico como a vida, a integridade física, a saúde. No caso brasileiro nossa constituição conflite com tais tratados, pois ela admite também a prisão civil do depositário infiel. Há um questionamento se tais prisões possuem validade hoje, concebendo-se que o tratado ingressou no ordenamento jurídico nacional com forca de lei federal, podemos distinguir as prisões anteriores à novembro de 1992, data de entrada em vigências das convenções no Brasil deveriam ser revogadas, defendendo a posição de que os tratados possuem forca constitucional (art. 5º, § 2º, CF), derroga-se parcialmente o inciso LXVIII do mesmo artigo e deste modo todas as prisões dos depositários infiéis são inválidas. (1)

Os tratados e convenções, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (v. O RE 80.004, verdadeiro leading case - RTJ 83, p.809 e §§) e a Constituição Federal (arts. 5º, § 2º, 102, III "b", 105, III "a"), logo que devidamente aprovados, ratificados, promulgados e publicados, possuem, no mínimo, valor de lei federal ordinária (sistema paritário anglo-saxão). De acordo com esse sistema, vigora o clássico lex posterior derogat priori, isto é, os conflitos entre o direito internacional posterior e o direito interno do país são resolvidos em favor da regra posterior.

Como foi relatado, o Direito, conforme doutrina PAULO FERREIRA DA CUNHA (2) "procura também estruturar a sociedade, criar regras que conduzem a sua organização a vários níveis, a começar pelo político". Mas, por trás do objeto Direito, está o homem, donde se poderia concluir que "a legitimidade do Direito é uma esfinge que, a todo instante, propõe desafios ao político e ao jurista, chamando-o à realidade da experiência humana" (3); poderíamos concluir mas os fatos nos impedem de fazê-lo.

O que se observa ao longo do horizonte histórico é que a vontade inicial dos indivíduos que deu origem ao Estado, que na visão positivista é o próprio Direito, não consegue manter-se permanentemente em dado nível. A psicologia social demonstra afrouxar-se a vigilância, que deveria ser permanente, sobre os outorgados do poder, permitindo-lhes transgredir as decisões originariamente estabelecidas.

Percebe-se, claramente, a dominação do mundo por minorias (que podem ser países, empresas, instituições outras) organizadas e determinadas a esta finalidade. Mesmo entre os que estão na rede desse domínio, eles mesmos repetem essa tendência à dominação como se valesse a assertiva "não me importa que me dominem, desde que alguém a mim se submeta".

Pois bem. Restritamente, verificamos que essa dominação, a princípio, foi econômica (e hoje a melhor parte da riqueza natural do planeta está nas mãos de poucos), seguindo-se a conquista política (em maior ou menor escala sob o ponto de vista interno de cada nação; e em larga escala sob o ponto de vista internacional atropelando-se, inclusive, a Soberania, que passa a ser mera retórica quando os meios necessitam de serem justificados), e passando-se, agora, à usurpação do Direito. Por enquanto, este fenômeno ainda é interno, e varia de gravidade de país para país.

O que percebemos é que o Direito, no Brasil, aos poucos deixa de ser legitimação de poder. Este, o poder, vem, cada vez mais, legitimando-se por instrumentos outros que não se confundem com a norma jurídica. Portanto, é um poder ilegítimo, mesmo que aparentemente revestido de legitimidade. O que diremos de um indivíduo que é alçado à categoria de representante lídimo da vontade geral, quando essa "vontade" é conduzida de modo sub-reptício para a consecução daquele fim? E observe-se o meio mais vil empregado: a manutenção de cidadãos na mais extrema pobreza, tanto no seu sentido material, quanto no seu sentido espiritual, que é a ignorância. Além do mais, afogando-lhes com mentiras e falsas promessas que se repetem desde memoriais tempos. Vejam que o analfabeto brasileiro foi elevado à categoria de cidadão político, com direito a voto, quando a classe política percebeu que poderia ser substituída pelos eleitores, até então maioria, com politizada consciência...

Podemos perceber que usurpa-se o Direito e portanto este não legitimiza o poder porque aqueles que; outorgados, fazem o Direito, não traduzem o anseio do cidadão. Por outro lado, vemos o Direito ser aplicado apenas e tão somente aos pobres e desamparados, quando sanção repressiva (à maneira das encontradas nas sociedades que praticam um tipo de "solidariedade mecânica") e nunca ou quase nunca amparando-o na forma do art. 5 da nossa Constituição.

Contrariamente, a sanção dificilmente é aplicada à classe economicamente favorecida e nunca à classe absolutamente rica, por mais que sobrem provas materiais de crimes cometidos (mesmo contra a pessoa).

Então, é este o direito que legitima o poder? A nosso ver, não, muito embora o mestre REALE (4) revele a historicidade do problema da legitimidade sob vários aspectos. Num deles, alega o caso da Constituição de 1934, "nascida sob os melhores auspícios da fidelidade democrática, e que não resiste senão três anos às conjunturas políticas da época, abrindo campo ao sistema do Estado Novo, de irrecusável ilegitimidade. No extremo oposto, temos a Constituição Imperial de 1824, outorgada por ato de força de D. Pedro I, e que, no entanto, se converteu em fonte de poderes e direitos legitimamente exercidos, dando lugar a quadros teóricos isentos de qualquer submissão ao predomínio da força (...) através de um processo coletivo de reconhecimento (ammerkenung), sendo o Estatuto Político espúrio adotado e assimilado pela comunidade nacional. Dir-se-á, nesse caso, que se deu uma legitimação ´a posteriori´". Eis os fatos. Abram-se os debates.