1. Introdução
Como decorrência de uma contínua revolução tecnológica, a globalização econômica atualmente é um fato consumado. A fase inicial dessa globalização foi a integração dos mercados, que se encontra concretizada. O que se vive agora são os desdobramentos institucionais e jurídicos dessa integração que, iniludivelmente, não se fazem sentir apenas na economia de cada País.
Hodiernamente, quase todas as ações humanas envolvem pelo menos um aspecto econômico, pois, desde o nascimento da pessoa até a sua morte, todos os seus atos civis têm alguma conotação econômica. Conseqüentemente, os reflexos da universalização da economia se fazem sentir diretamente na vida das pessoas e isso termina por provocar outras "globalizações". O processo de integração dos vários países em "blocos regionais" promove o crescente intercâmbio não só econômico, mas também sócio-cultural, provocando uma inegável pressão no sentido da unificação das legislações dos Estados integrantes desses blocos.
Dentre tantos aspectos da legislação que precisam de ser revistos, no âmbito de cada país que se propõe a participar do processo de integração regional, desperta bastante interesse o que se refere aos efeitos patrimoniais que resultam do matrimônio.
Através do casamento, forma-se uma família, que tem sido apontada, historicamente, quiçá, como a mais importante instituição do Direito. Por isso, cada povo tem razões culturais, religiosas e históricas para regular, de modo próprio e de acordo com seus costumes, o instituto do matrimônio. Retirar de uma comunidade hábitos às vezes milenares, relativos a um assunto tão sagrado como é o caso do casamento, em prol de uma unificação que tem em conta sobretudo o malfadado proveito econômico, trata-se de uma missão difícil.
Talvez, a unificação das legislações em torno do assunto relativo ao casamento deva passar pela tentativa de máxima preservação dos hábitos e costumes, sem prejuízo de que se busque o seu alhinhamento na parte que toca à preservação dos direitos de terceiros alheios a esse ato.
Nesta monografia, faz-se um apanhado dos principais aspectos patrimoniais do casamento nos países integrantes do Mercosul (Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai) e também do Chile (possível novo integrante do Bloco), bem assim alguma comparação, visando a fornecer algum aporte para os legisladores, a fim de que o considerem quando forem trabalhar na árdua tarefa de propor a harmonização da legislação dos países do Mercosul e também do Chile, sobre o assunto.
2. Regime de bens no casamento (e no concubinato)
2.1. Noção de regime de bens
Do casamento decorrem inúmeros e diferentes efeitos diretos e indiretos, a nível individual dos cônjuges. No campo patrimonial, tais efeitos recebem largo e complexo tratamento das legislações civis dos diversos países. A preocupação, nesse campo, é centrada basicamente na comunicação pós-matrimonial dos patrimônios dos nubentes e na defesa dos interesses econômicos familiares. Conforme o regime que for adotado, em decorrência do casamento pode ocorrer que o cônjuge adquira a propriedade dos bens conjugais. Além disso, o cônjuge se torna herdeiro do outro (no Brasil, inclusive integrando a sucessão legítima).
Todas essas conseqüências patrimoniais precisam de ser rigorosamente disciplinadas pelo Legislador, não só para a defesa da própria família, mas também de terceiros, sob pena de prejuízo para a realização de negócios jurídicos.
Assim, é mediante o estabelecimento de regimes legais de bens durante o casamento que o Legislador estrutura e disciplina os principais aspectos atinentes às relações patrimoniais dos cônjuges entre si, para com seus filhos e perante terceiros, durante o casamento.
2.2. O regime de bens nos países do Mercosul e no Chile
2.2.1.Brasil
2.2.1.1. Regras
2.2.1.1.1. No casamento
No Brasil, em princípio, é livre a escolha do regime patrimonial no casamento (art. 256 do Código Civil), podendo os nubentes, antes da celebração do ato, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. Na legislação civil encontram-se previstos e regulados os regimes da comunhão universal de bens (arts. 262 a 268 do Código Civil), o da comunhão parcial de bens (arts. 269 a 275), o da separação de bens (arts. 276 a 277) e o regime dotal (arts. 278 a 311).
Atualmente, o regime legal, ou supletivo, é o da comunhão parcial de bens, ou seja, é aplicável aos casos de inexistência ou nulidade de convenção antenupcial (que é permitida), ou de falta de indicação do regime pelas partes, no ato do casamento (art. 258). A escolha pode recair em um dos modelos legais, ou mesmo, sob expressa combinação de regras, em pacto específico (regime misto) e cabe aos interessados, salvo quanto a casos em que é obrigatória a adoção da separação (art. 258, parágrafo único). É que, em certas hipóteses, impõe-se o regime da separação, para proteger certas pessoas ou espécies de bens, como por exemplo pessoas idosas ou menores e os bens a elas relativos.
O regime da comunhão parcial ou limitada, também definido como legal, passou a ser o regime supletivo (vigora na omissão de qualquer declaração dos cônjuges sobre o regime de bens no momento de casarem-se, mas pode ser adotado também por escolha do casal) a partir da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (art. 50) - antes vigorava como regime supletivo o da comunhão universal de bens -. A comunhão parcial ou limitada consiste na separação patrimonial dos nubentes no casamento, conservando cada qual os bens próprios e comungando-se apenas os adquiridos na constância do matrimônio (aqüestos), a título oneroso. Persistem como bens particulares os adquiridos antes do matrimônio, os decorrentes de sua posterior alienação, os adquiridos por herança ou legado e os integrados, a título gratuito, ao patrimônio individual de cada consorte.
O regime da comunhão universal de bens, que durante longo tempo prosperou como o regime legal, consiste na comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e das respectivas dívidas, com poucas exceções expressas em lei.
O regime de separação de bens configura-se pela incomunicabilidade patrimonial, conservando cada cônjuge o seu acervo e sob sua própria administração, com exceção da alienação e da oneração de imóveis, em que se exige a outorga (arts. 276 e 277). Pode ser escolhido pelas partes, mas, como visto, pode ser obrigatório em certos casos. Não se comunicam, por esse regime, quaisquer bens presentes ou futuros. Porém, assentou a jurisprudência do STF, depois de inúmeras discussões, que também neste regime há a comunhão de aqüestos, desde que adquiridos os bens com o esforço e com o trabalho comum dos consortes, quebrando-se, assim, a rigidez formal da lei. Compete a administração exclusivamente ao titular do bem, que é livre para onerá-los, se forem móveis.
O regime dotal, por fim, é aquele "segundo o qual se transferem ao marido certos bens, para que dos rendimentos e dos frutos correspondentes retire os valores necessários para as despesas da família, comprometendo-se aquele a devolvê-los com o fim da sociedade conjugal. A dotação pode ser feita pela mulher, ou por outra pessoa em seu nome, constituindo patrimônio sob destinação específica, incomunicável e restituível com o término do relacionamento conjugal.(1)"
O regime de bens, no Brasil, obedece, dentre outros, aos seguintes princípios básicos: a eleição pelos nubentes, inclusive quanto à realização do pacto antenupcial (ou convenção antenupcial); a imutabilidade do regime eleito e a consagração do regime na data do casamento.
2.2.1.1.2. Na união estável
2.2.1.1.2.1. Conceito de união estável
União estável é o termo que, no Brasil, tem sido utilizado na doutrina e até mesmo pelo legislador, para fazer referência ao concubinato. Concubinato, segundo Moura Bittencourt(2), "é a união estável no mesmo ou em teto diferente, do homem com a mulher, que não estão ligados entre si por matrimônio. É a convivência more uxorio, ou seja, o convívio como se fossem marido e mulher."
A Constituição, no § 3º do art. 226, reconhece, para efeito da proteção do Estado, como entidade familiar, a união estável entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Até o advento da Lei nº 8.971, de 29/12/94, não havia legislação específica regulando a união estável, mas a jurisprudência já havia criado uma sistemática sobre o assunto. Atualmente, além da Lei nº 8.971/94, também regula a matéria a Lei nº 9.278, de 10/5/96.
Para que se caracterize a união estável, a Lei não estabelece tempo mínimo de convivência. Até algum tempo atrás, a Lei nº 8.971/94 exigia, apenas para efeito da concessão dos alimentos, cinco anos de convívio ou existência de prole em comum, mas tal exigência foi suprimida na Lei nº 9.278/96, artigo 7º. Agora, a caracterização da união estável e o prazo de convivência, apenas para fins de alimentos, terão de ser determinados pela Jurisprudência. No Projeto de reforma do Código Civil, a matéria está definida, estabelecendo em cinco anos o tempo de convivência necessário para a caracterização da união estável para que o companheiro ou companheira mereça tratamento igual ao casado, ou de apenas três anos, havendo filho(s) em comum do casal.
Foi segundo a primeira das leis mencionadas que o companheiro ou companheira passou a ter direito a alimentos. Também com base nessa Lei, passou a ter direito à sucessão restrita consistente no usufruto da quarta parte dos bens do "de cujus", enquanto não constituir nova união e desde que haja filhos do "de cujus" ou comuns; ou ao usufruto da metade dos bens do falecido, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; e na falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança. Isso quase equipara os companheiros aos formalmente casados.
Pelo artigo 8º, ainda da Lei 8.971/94, os conviventes poderão, de comum acordo, e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial de Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio.
Interessante salientar, por fim, que no Projeto de reforma do Código Civil, união estável passa a ser diferenciada do concubinato, configurando-se este quando as relações não eventuais entre homem e mulher derem-se entre pessoas impedidas de casar.
2.2.1.1.2.2. Regime de bens na união estável
Finalmente, a Lei nº 9.278/96, depois de reconhecer expressamente a união estável como entidade familiar (art. 1º) e de estabelecer os direitos e deveres dos conviventes (art. 2º), cria o seguinte regime de bens:
"Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.
§ 1º Cessa a presunção do "caput"deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.
§ 2º A administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito."
Vê-se, portanto, que o regime legal de bens entre os companheiros é o da comunhão parcial, sendo que, tal como no casamento, há liberdade de escolha de outro regime, "in casu", por meio de contrato. Porém, à união estável não se aplicam os princípios da consagração do regime na data do início da união nem o da sua imutabilidade.
2.2.1.2. Regimes de bens no projeto de reforma do Código Civil
2.2.1.2.1. No casamento
No Projeto de Código Civil, em tramitação no Congresso Nacional, muitas disposições atualmente vigentes são repetidas, mas também há consideráveis mudanças. Inicialmente, cumpre examinar como ficam as disposições gerais do regime de bens entre os cônjuges e, por fim, citar quais são as espécies de regimes que estão regulados no Projeto.
No Projeto, fica mantida a liberdade da celebração de pacto antenupcial (art. 1651) e a irrevogabilidade do regime de bens depois de celebrado o casamento. Outrossim, o regime legal continua a ser o da comunhão parcial de bens (art. 1652).
É criada, todavia, a admissibilidade de alteração parcial do regime de bens, na constância do casamento, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (§ 2º do art. 1651).
Pelo Projeto (art. 1653), continua sendo obrigatório o regime de separação de bens, sem comunhão de aqüestos (advertência necessária, tendo em vista a Jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal, que admite a comunicação de aqüestos mesmo no regime da comunhão de bens), no casamento : I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do matrimônio; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Independente do tipo de regime de bens adotado, o marido ou a mulher, nos termos do artigo 1654 do Projeto, pode, livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão; II - administrar os bens próprios; III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; V - demandar a rescisão de contratos de fiança ou doação realizados pelo outro cônjuge sem sua autorização (salvo quanto ao regime de separação absoluta); V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino ou à concubina, cabendo-lhe provar que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.
Igualmente, podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro, inclusive obrigando ambos os cônjuges, solidariamente, de acordo com o art. 1655 do Projeto: I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; e II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.
Salvo quanto ao regime da separação absoluta (art. 1659), nenhum dos cônjuges poderá, sem autorização do outro (salvo se suprida a outrorga pelo Juiz): I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; e IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. São consideradas válidas doações feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime matrimonial, caberá ao outro (art. 1663): I - gerir os bens comuns e os do consorte; II - alienar os bens móveis comuns; III - alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial.
No tocante às espécies de regimes de bens, a mudança prevista no Projeto de Reforma consiste apenas na eliminação do regime dotal e na instituição no lugar, do regime da participação final nos aqüestos, mantidos os outros três regimes (da comunhão parcial, da comunhão total e da separação de bens).
Como já foram apontadas anteriormente as características de todos os regimes regulados no vigente Código Civil, cumpre examinar apenas em que consiste o "novo" regime a vigorar, ou seja, o da participação final nos aqüestos, regulado nos artigos 1684 a 1698. As regras básicas são as adiante citadas.
Dispõe o artigo 1684, do Projeto, que "no regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento."
Integram o patrimônio (art. 1685) os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. A administração de tais bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis (par. único do art. 1685).
Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal (art. 1686), apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas aos bens. Os bens móveis presumem-se adquiridos durante o casamento, salvo prova em contrário (par. único do art. 1686).
2.2.1.2.2. Na união estável
Segundo o projeto de reforma do Código Civil, o regime de bens na união estável é livre, ou seja, pode-se pactuar qualquer regime mediante convenção. Porém, o regime legal ou supletório é o da comunhão parcial de bens (art. 1737 do Projeto).
O projeto é omisso sobre a mutabilidade do regime, porém, é claro que aqui não se aplica a regra da imutabilidade, eis que até mesmo no casamento ela está sendo substituída para permitir-se a mudança do regime durante a união do casal.
2.2.2. Argentina
2.2.2.1. Notas importantes sobre as disposições gerais
O regime de bens no casamento, na Argentina, está regulado na Seção Terceira do Código Civil, que trata "das obrigações que nascem dos contratos". O Título II da referida seção intitula-se "da Sociedade Cojugal" e, no artigo 1261, estabelece que essa sociedade "principia desde a celebração do matrimônio, e não pode estipular-se que principie antes ou depois". No referido Título encontram-se as regras específicas que regulam essa sociedade que nasce da celebração do casamento, mas o Código Civil admite (art. 1262) que seja regulada, também, pelas regras relativas do contrato de sociedade (Título VII, da mesma Seção), naquilo que não se opuserem ao disposto no Título II.
O capital da sociedade conjugal se compõe de bens de duas categorias: os bens próprios da mulher e bens que o marido introduz ao matrimônio, ou que, adiante, adquira por doação, herança ou legado (art. 1263). Por sua vez, os bens que se acrescentam ao capital da sociedade durante o casamento são chamados gananciales (lucrativos, em Português). De maneira geral, gananciales são somente os acréscimos, ou seja, não integram essa categoria os bens que a mulher ou o marido levaram para a sociedade, nem os bens sub-rogados nestes ou naqueles.
Conforme segue melhor explicado em item específico, adiante, pelo regime de bens no casamento na Argentina, pertencem à sociedade, para efeito de divisão por metade entre os cônjuges ou seus herdeiros, quando da sua dissolução, como gananciales "os bens existentes à sua dissolução, se não se provar que pertenciam a algum dos cônjuges quando se celebrou o matrimônio, ou que se lhes adquiriu por herança, legado ou doação" (art. 1271). São também gananciales os bens que cada um dos cônjuges, ou ambos, adquiriram, por qualquer título que não seja herença, doação ou legado, além de outros, todos mencionados no art. 1272.
A respeito de convenções matrimoniais, a regra geral é a da proibição. Antes da celebração do matrimônio, os nubentes podem fazer convenções que tenham unicamente os seguintes objetivos (art. 1217):
1º A designação dos bens que cada um leva ao matrimônio;
2º A reserva à mulher do direito de administrar algum bem de raiz dentre os que leva ao matrimônio, ou que adquira depois por título próprio;
3º As doações que o esposo fizer à esposa;
4º As doações que os esposos se façam dos bens que deixarem por seu falecimento.
Quanto aos encargos sociais, de acordo com o artigo 1275 do Código Civil, constituem encargos da sociedade conjugal:
1º A manutenção da família e dos filhos comuns; e também dos filhos legítimos de um dos cônjuges; os alimentos que um dos cônjuges está obrigado a dar a seus ascendentes;
2º Os reparos e conservação em bom estado dos bens particulares do marido ou da mulher;
3º Todas as dívidas e obrigações contraídas durante o matrimônio pelo marido, e as que contrair a mulher nos casos em que pode legalmente obrigar-se;
4º O que se der, ou se gastar na colocação dos filhos do matrimônio;
5º O perdido por fatos fortuitos, como loteria, jogo, apostas etc.
2.2.2.2. Regras
2.2.2.2.1. Código Civil, antes da derrogação pelas Leis 11.357 e 17.711: regime da comunhão de "gananciales"
Até o advento das Leis 11.357 e 17.711, não havia qualquer divergência entre os doutrinadores. Para eles, o regime de bens no Casamento, adotado no código civil argentino, tal como concebido pelo seu elaborador (Vélez Sarsfield), era o da comunhão de bens ou, conforme o próprio código, o regime da sociedade conjugal.
Na forma preconizada por Vélez Sarsfield, o regime matrimonial da sociedade conjugal, legal e forçoso, compreendia as seguintes características: unidade de massa, unidade de administração, unidade de responsabilidade, massa destinada a partição e divisão ulterior à dissolução da sociedade.
Ao reunirem seus bens pelo ato do matimônio, os cônjuges formavam uma unidade de bens denominada sociedade conjugal, com administração confiada ao marido. Todos os bens que se acrescessem pertenciam à sociedade e, no caso de dissolução, os bens sociais eram divididos meio a meio.
Essa era a regra que, todavia, restou alterada com o advento das Leis 11.357 e 17.711.
2.2.2.2.2. Código Civil, depois da derrogação pelas Leis 11.357 e 17.711: de separação, de comunhão ou misto?
Depois das leis 11.357 e 17.711, tem-se considerado que desapareceu o regime de bens legal e forçoso, concebido por Vélez Sarsfield, no qual havia comunhão de móveis e de todos os bens acrecidos ao capital da sociedade conjugal na constância do casamento (gananciales). Tudo se deve ao novo texto que essas leis deram ao artigo 1.276, do Código Civil, "in verbis":
"Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, com la salvedad prevista en el art. 1277.
Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido, salvo también lo dispuesto en el artículo siguiente.
Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expresso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas".
Ante a disposição supra, Taquini(3) explica:
"Del texto del artículo emerge com claridad meridiana que no hay ya unidad de masa: existen, en adelante, dos masas de bienes gananciales; desaparece la unidad de administración: "cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes...", sin influir el párr. 2º des artículo; consiguientemente, acentuándose la división en la responsabilidad que instauró la lei 11.357 (arts. 5º e 6º) desaparece la unidade de obligación.
Es decir, durante el matrimonio el régimen es de separación de bienes. Solo se ha mantenido un único elemento: la división por mitad de los bienes que la lei califica de gananciales, los que quedan determinados en el momento en que se produce la dissolución del régimen; división que está sometida a las reglas previstas para la liquidación de la comunidade que no ha sufrido modificación alguna."
A doutrina é oscilante, quanto à qualificação desse novo regime de bens. Para muitos, o regime deixou de ser de comunhão de bens para ser misto (separação durante a existência da sociedade conjual e comunhão para efeito de dissolução); para outros, passou a ser um regime só de separação.
Evidencianda a oscilação doutrinária, vejam-se algumas opiniões, citadas por Taquini(4):
Para Fassi, ficou mantido, mas melhorado, o regime do Código atualizado que foi pela Lei 11.357, sendo seu principal mérito o de haver dado marco legal à jurisprudência que o havia desbordado, não havendo operado nenhuma profunda transformação quanto à administrção da sociedade conjugal, constituindo uma modalidade do regime de participação.
Llambías, Belluscio, Zannoni y Méndez Costa, entendem que a reforma implica na adoção do regime de comunhão de administração separada. Guaglianone, apesar de sustentar que o regime segue sendo o mesmo, adverte que "não existe agora uma sociedade conjugal como modo equívoco de designação para uma massa de bens despersonalizada, porque também se desvaneceu em grande parte essa unidade, para consolidar-se cada vez com maior força uma pluralidade de patrimônios, apenas possível no Código de 1869, mas já patente no texto de 1926."
Kaller de Orchanscky considera que o "novo" regime é o de participação nos acrescidos ("gananciales") e Roguin sustenta tratar-se de um regime misto, porque durante o matrimônio media a separação de bens, já que os cônjuges administram e dispõem livremente.
2.2.2.3. Regime de bens nos projetos de reforma do Código Civil
2.2.2.3.1. Notas sobre os projetos de reforma
Na Argentina estão tramitando dois projetos de reforma do Código Civil. Um dos objetivos principais dessa pretensa reforma é dotar a Argentina de um Código Único Civil e Comercial, mediante a derrogação do Código Comercial e incorporação de suas disposições ao Código Civil.
O primeiro dos dois projetos mencionados teve origem na Resolução da Câmara dos Deputados, de 5 de setembro de 1992, da qual resultou na constituição de uma Comissão Federal integrada pelos notáveis Doutores Héctor Alegria, Jorge Horacio Alterini, Miguel Carlos Araya, María Artieda de Duré, Alberto Mario Azpeitía, Enrique C. Banchio, Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Córdoba, Rafael Manóvil, Luis Moisset de Espenés, Jorge Mosset Iturraspe, Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efraín Hugo Richard, Néstor E. Solari e Félix Alberto Trigo Reprresas Ernesto C. Wayar.
Quanto a esse primeiro projeto, em 23 de abril de 1993, a Comissão Federal propôs à Comissão de Legislação Geral da Câmara dos Deputados o texto de um Código Único Civil e Comercial. Na nota de elevação, deixaram claro o objetivo fundamental de fundir a matéria civil com a comercial e a advertência de que foram atendidas "as expectativas de harmonização legislativa que gerou o MERCOSUL."
Em 1º de julho de 1993 a Comissão de Legislação Geral da Câmara dos Deputados aprovou o projeto, que foi incluído na Ordem do Dia 1322/93, de 28 de julho de 1993. Em 3 de novembro de 1993, obteve meia sanção na referida Câmara.
O outro projeto foi elaborado no âmbito do Poder Executivo por uma comissão criada através do decreto 468/92, composta pelos doutores Augusto César Rivera, Federico Videla Escalada e Eduardo A. Zannoni. O texto foi remetido ao Senado da Nação com a mensagem 1622/93, e apareceu no Diário de Assuntos Entrados de 13 de agosto de 1993 (p. 969 e segs.).
No que concerne especificamente ao regime patrimonial do matrimônio (regime de bens) e também quanto à sucessão entre os cônjuges, praticamente não há alterações no primeiro projeto referido (o da Câmara dos Deputados), sendo desnecessários comentários. Daí por que, cuidar-se-á, adiante, apenas do projeto do Poder Executivo.
2.2.2.3.2. O regime de bens no projeto de reforma do
Poder Executivo
Constatam-se as seguintes alterações:
A) No artigo 495, ampliam-se as possibilidades de convenções anteriores à celebração do matrimônio. As doações passam a ser permitidas por qualquer dos cônjuges entre si e não apenas do esposo à esposa, estabelecendo, nesse campo, a igualdade jurídica dos cônjuges. Acrescenta-se, também, a possibilidade de ESCOLHA DE ALGUM DOS NOVOS REGIMES EXPRESSAMENTE CRIADOS, que são o DE SEPARAÇÃO DE BENS E O DE PARTICIPAÇÃO NOS BENS ACRESCIDOS AO CAPITAL DA SOCIEDADE CONJUGAL (PARTICIPAÇÃO NAS "GANANCIAS").
No regime de separação de bens, cada um dos cônjuges conserva a livre administração e disposição de seus bens pessoais, salvo quanto à casa de morada e os móveis que a guarnecem. Cada um dos cônjuges responde pelas dívidas que contrair, salvo aquelas destinadas a solver necessidades ordinárias do lar ou ao sustento e educação de filhos. No regime de participação nos acrescidos (ou de participação nas "ganancias"), durante o regime, se aplicam as mesmas regras do regime de separação de bens, porém, no momento de sua dissolução, cada um dos cônjuges tem direito de participar na metade dos lucros (das "ganancias") líquidos do outro, determinados mediante a dupla estimação do patrimônio inicial e do patrimônio final. Se a dissolução se der por morte de um dos esposos, seus sucessores têm os mesmos direitos que o causante.
Não elegendo os cônjuges algum desses regimes, vigora o REGIME LEGAL que é o da COMUNHÃO DOS BENS ACRESCIDOS AO CAPITAL DA SOCIEDADE (COMUNHÃO DE "GANANCIAS"), sobre o qual, aliás, já se tratou linhas atrás, inclusive apontando a oscilação doutrinária no que concerne à sua denominação.
B) No artigo 498, cria-se a possibilidade de alteração do regime matrimonial durante o matrimônio, o que se justifica, já que sendo aberta a possibilidade de escolha entre os dois regimes possíveis antes do casamento, não há razão para negá-la durante o casamento.
2.2.3. Uruguai
2.2.3.1. Regras
2.2.3.1.1. Liberdade, através de convenções matrimoniais
No Uruguai, antes do casamento, os nubentes podem fazer as convenções especiais que julgarem convenientes, desde que não se oponham aos bons costumes e se conformem com as disposições estabelecidas no Código Civil. Somente na falta de convenção é que a sociedade conjugal, quanto aos bens, se regerá segundo o Capítulo II, intitulado "Sociedade Legal" e, subsidiariamente, desde que não afronte o disposto no citado capítulo, pelas regras do contrato de sociedade (parte final do art. 1938 e art. 1950).
Enfim, por meio das capitulações, os cônjuges podem pactuar o regime de bens que desejarem, respeitados o Código e a ordem pública.
As convenções devem ser feitas antes da celebração do casamento e serão irrevogáveis a partir do dia da celebração (arts. 1942 e 1944), mas poderão compreender bens que os cônjuges venham a adquirir depois de celebrado.
2.2.3.1.2. Regime legal ou supletório
2.2.3.1.2.1. Antes da derrogação do Código Civil pela Lei 10.783
O regime legal dos bens, até o advento da Lei 10.783, era imutável. Consistia num regime que a doutrina uruguaia caracteriza como um regime composto da comunidade de bens acrescidos ao capital social (comunidade de gananciales) e dotal.
Consideram-se bens próprios os que cada cônjuge tinha antes do casamento; os que adquirissem depois por herança, legado ou doação; os sub-rogados; os que fossem adquiridos ainda que a título oneroso por causa anterior ao matrimônio; a fazenda adquirida pela mulher casada com empréstimo de Banco Hipotecário, segundo o art. 17 da Lei 9385. Por sua vez, o Código considerava como dote o conjunto de bens próprios da mulher e os adquiridos por herança, legado ou doação, cujo usufruto e administração pertencessem ao marido, enquanto a propriedade continuava sendo da mulher.
Bens acrescidos ao capital social (gananciales) eram todos os bens adquiridos pelos cônjuges a título oneroso durante o matrimônio e os que se encontrassem em poder dos mesmos no momento da dissolução da sociedade, salvo prova em contrário. Também o eram o produto do trabalho; os bens adquiridos por fatos fortuitos, os frutos dos bens próprios, o usufruto dos bens de filhos de matrimônio anterior, o aumento de valor dos bens próprios e o edifício construído sobre terreno póprio de um dos cônjuges, abonando-se o valor do solo ao cônjuge a quem pertencia, os bens que deveriam ser adquiridos durante o matrimônio e as cabeças de gado que excedessem as que fossem levadas ao matrimônio.
O marido era o chefe, único administrador e representante da sociedade; podia dispor livremente dos bens gananciales a título oneroso; só podia dispor a título gratuito, por meio de doação, para colocação de filhos do matrimônio e para objetos de piedade ou beneficência e, por via testamentária, somente podia dispor da sua metade de gananciales. O marido também podia alienar os móveis dotais; os imóveis, a mulher podia alienar, com o consentimento do marido e autorização judicial.
Só extraordinariamente a mulher se transformava em administradora, nos casos de insanidade, impedimento ou ausência do marido
Os encargos e obrigações da sociedade se distinguiam em passivo absoluto e passivo relativo. Ao passivo absoluto pertenciam as dívidas contraídas durante o casamento, os juros incidentes nos bens próprios ou acrescidos (gananciales) afetados, os reparos pequenos ou de simples conservação efetuados nos bens próprios dos cônjuges e também os reparos maiores em bens acrescidos, os originados da manutenção da família e da educação dos filhos e o perdido por fato fortuito. Ao patrimônio relativo correspondem as dívidas por fatos ilícitos do marido ou por atos que lhe são proibidos.
A sociedade se dissolve por morte ou declaração de ausência de um dos cônjuges, divórcio, nulidade do casamento, separação de corpos e separação judicial de bens.
A separação de bens podia ser requerida pela mulher, por má administração ou concurso de credores do marido.
Além disso, eram imutáveis as convenções matrimoniais e deveriam ser feitas antes do matrimônio, sob pena de nulidade, porque a sociedade, legal ou modificada por pacto escrito, começa somente no dia da celebração do casamento (arts. 1942 e 1944).
2.2.3.1.2.2. Depois da derrogação do Código Civil pela Lei 10.783
A Lei 10.783, de 18/9/46, que trata dos direitos civis da mulher, reformou o sistema acima descrito, constante do Código Civil.
O regime legal supletório passou a ser um regime denominado por Vaz Ferreira(5) de regime de comunhão diferida ou regime de comunhão de administração separada, ou, especialmente, regime de participação dos acrescidos (gananciales) ou, simplesmente, regime de participação.
Apesar de continuar sendo supletório (a regra é a liberdade de escolha do regime), esse regime deixa de ser imutável e, durante o matrimônio, por mútuo consentimento ou por vontade de um dos cônjuges, pode ser modificado, mediante requerimento ao juiz, sem que este possa impor qualquer obstáculo.
Os bens póprios e acrescidos (gananciales) continuam sendo os mesmos. Todavia, a diferença é que cada cônjuge passou a ter a livre administração dos seus bens próprios e dos gananciales que adquirir, ou seja, um cônjuge não tem mais ingerência sobre os bens do outro. Desapareceu, também, o dote.
O regime segue regras similares ao da separação de bens, mas, no momento da dissolução, se opera uma conversão e os bens ficam indivisos, regendo-se a liquidação e a divisão dos bens pelas regras do códigos, ou seja, as previstas para o regime da comunhão dos adquiridos (gananciales). Já não se paga nem o dote nem o capital marital. Somente se pagarão as dívidas e as recompensas, que nessa ocasião se revertem em comuns. Conseqüentemente, os credores de um cônjuge só podem cobrar seus créditos contra bens próprios ou comuns que ele administre.
Quanto à liquidação, esta tem sido objeto de discussão doutrinária. Um primeiro sistema é o da liquidação única: todos os bens e dívidas sociais constituem, desde o momento da dissolução, uma só massa. Um segundo sistema é o da dupla liquidação: se liquidam separadamente as administrações de ambos os cônjuges, devendo cada um, se de sua gestão ficou algum saldo ativo, entregar ao outro a metade. Por fim, o sistema do privilégio, pelo qual as duas liquidações se fazem separadamente, como no sistema anterior, e admite um privilégio dos credores de cada cônjuge por dívidas sociais, sobre os bens gananciales adquiridos pelo seu devedor.
2.2.4. Paraguai
2.2.4.1. Regras
2.2.4.1.1. No casamento
2.2.4.1.1.1. Código Civil da Argentina e, posteriormente, a Lei nº 236
O Paraguai, no período de 1º de janeiro de 1877 até quando foi sancionada a Lei nº 236, de 6 de setembro de 1954, adotava o Código Civil argentino, cujo regime já foi estudado linhas atrás. Com a mencionada Lei 236, restou ampliada a enumeração de bens próprios e dos considerados por lei adquiridos na constância do casamento. Na sua vigência, manteve-se a sociedade conjugal, sob a administração do marido, todavia, qualquer dos cônjuges, ou ambos em comum acordo, podiam pedir, sem necessidade de apontar a causa, a dissolução e liquidação da comunhão, o que significava, em última análise, a possibilidade de implantar um regime de separação judicial de bens.
2.2.4.1.1.2. Com o advento do novo Código Civil: liberdade, através de convenções matrimoniais e regime de comunhão de bens, como regime supletório
Em 1º de janeiro de 1987, entrou en vigor no Paraguai o novo Código Civil, correspondente à Lei nº 1183, de 18/1/85, que estabeleceu a possibilidade de que os nubentes estabeleçam, por meio de convenção matrimonial, um regime patrimonial distinto (art. 189), sendo que, não o fazendo, ficam submetidos à comunhão de bens.
Por meio de convenção matrimonial, no Paraguai os cônjuges podem, segundo o vigente Código Civil, optar pelo regime de separação de bens, determinar os bens trazidos por cada cônjuge para a sociedade conjugal, estabelecer as dívidas, consignar as doações do homem à mulher, precisar os bens próprios da mulher cuja administração ela se reserva (art. 203).
2.2.4.2. Na união estável ("union de hecho")
A união concubinária, qualquer que seja o tempo de duração, pode dar lugar à existência de uma sociedade de fato, sempre que concorram os requisitos previsto pelo Código para a existência dessa classe de sociedade. Mas, salvo prova em contrário, se presumirá que existe sociedade toda vez que as relações concubinárias hajam durado mais de cinco anos (art. 220 do Código Civil).
Na união de fato, está facultada o estabelecimento de vantagens econômicas pelos concubinos entre si, ou contidas em disposições testamentárias, sem prejuízo da legítima dos herdeiros forçosos (art. 219).
Em regra, a sociedade de fato formada entre concubinos se regerá, no que couber, pelas disposições que regulam a comunhão de bens matrimoniais. Não se poderá opor a alegação de que é comum um bem registrado em nome de um só dos concubinos, em prejuízo de terceiros credores (art. 221).
O concubino responde perante terceiros pelas compras para o lar que faça a concubina com mandato tácito do outro (art. 222).
O supérstite nas uniões de fato gozará dos mesmos direitos às aposentadorias, pensões e indenizações devidas ao defunto que corresponderiam ao cônjuge (art. 223).
A união de fato, presentes os requisitos mencionados, dá direitos à liquidação dos bens comuns (art. 224).
2.2.4.3. Notas importantes sobre disposições gerais
Depois de celebrado o casamento, os cônjuges podem optar pelo regime de separação de bens ou pelo de comunhão; reservar bens próprios da mulher para a sua administração ou submeter bens reservados à administração do marido; outorgarem-se reciprocamente mandato; e, com autorização judicial, podem: permutar bens de igual valor e constituir sociedades de repsonsabilidade limitada (arts. 204 e 205).
No caso da comunhão, ela se dissolve por morte; desaparecimento com presunção de morte; nulidade do casamento; separação judicial de bens decretada a pedido de um dos cônjuges ou de ambos (a dissolução da comunhão é uma faculdade assegurada, a todo tempo, sem necessidade de apontar a causa, conforme arts. 208 e 209 do Código Civil paraguaio).
A dissolução da comunhão produz efeito entre os cônjuges desde o dia da decisão que a declare e, quanto a terceiros, desde a inscrição da decisão no registro próprio (art. 213).
2.2.5. Chile
2.2.5.1. Regras
2.2.5.1.1. Liberdade, através de convenções matrimoniais
No Chile, o regime de bens, desde quando passou a vigorar o Código Civil (em 1º de janeiro de 1857), é o comunitário. O regime legal, portanto, é o da comunhão dos "gananciales", porém, é permitido aos nubentes a celebração de convenções de caráter patrimonial, antes de contraírem o matrimônio.
Podem ser pactuadas, por exemplo: a) estabelecimento de um regime que pode ser o da sociedade conjugal, com certas modificações em seus efeitos, ou mesmo o de separação total; b) a renúncia dos bens que forem adquiridos pela mulher, durante o casamento; c) doações por causa do casamento; d) reserva para a mulher da administração de bens imóveis, o que equivale a uma separação parcial de bens; e) isenção da comunhão de qualquer móveis que trouxerem os cônjuge; f) ingresso na comunidade de bens de raiz pela mulher, fixando-se um valor que a sociedade deverá restituir; g) autorização ao marido para anexar bens de raiz da mulher; h) modificação das regras sobre despesas. Pode-se pactuar que os gastos se farão por um só dos cônjuges, ou pelos dois, ou em dada proporção; i) divisão dos bens acrescidos ao capital da sociedade em proporção diferente da determinada em lei; j) inventário dos bens trazidos pelos cônjuges e suas respectivas dívidas etc..
O artigo 1717 do Código Civil chileno estabelece a proibição genérica de algumas estipulações, tais como: a) renúncia da mulher à faculdade de pedir separação de bens; b) renúncia antecipada à ação de divórcio; c) irrevogabilidade das doações entre os cônjuges; d) não renúncia da mulher aos bens acrescidos ao capital da sociedade; e) pactos sobre sucessões futuras etc..
2.2.5.1.2. Regime da comunhão de "gananciales" como regime legal ou supletório
Dispõe o artigo 135, o seguinte: "Pelo fato do matrimônio se contrai sociedade de bens entre os cônjuges, e toma o marido a administração dos da mulher, segundo as regras que se exporão no título Da Sociedade Conjugal e dos Dotes". O referido título trata das relações patrimoniais entre os esposos e estabelece que o regime comunitário é o da comunhão dos bens acrescidos ao capital da sociedade conjugal (ou, como se diz em espanhol, "comunidad de gananciales").
Nesse regime, os bens móveis trazidos por cada cônjuge para a sociedade conjugal entram na comunhão, mas tal fato não descaracteriza o regime mencionado, pois, na eventual dissolução do matrimônio, cada cônjuge recebe o valor dos móveis que levou para a sociedade.
2.2.5.2. Nota importante sobre disposições gerais
Até o advento da Lei nº 7612, de 21/10/43, o regime de bens era inalterável. Essa lei modificou os arts. 1716 e 1723, que vedavam a modificação do regime de bens. Desde então, os cônjuges podem, durante o matrimônio, substituir o regime de sociedade conjugal ou de separação parcial de bens pelo de separação total.