Princípio da fungibilidade recursal.

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo fazer breves considerações sobre os requisitos para aplicação do princípio da fungibilidade recursal pelo Judiciário brasileiro: a inexistência de dúvida objetiva ou erro grosseiro e a inocorrência de preclusão para interposição do recurso, com ponderações acerca da diferença entre tal princípio e o da conversibilidade.

1 - Considerações Iniciais

O presente trabalho tem como objetivo discorrer, de forma sucinta, sobre a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade em sede recursal, explicitando os requisitos necessários para tanto de acordo com a doutrina e jurisprudência.

Será traçado breve panorama da evolução de tais requisitos à luz dos Códigos de Processo Civil de 1939 e de 1973 até a atualidade. Assim será visto como se passou dos conceitos da inexistência de erro grosseiro e má-fé para o de dúvida objetiva e tempestividade.

A escolha do tema se justifica, a despeito das valiosas pesquisas publicadas por reconhecidos doutrinadores, em vista de posicionamento minoritário ainda, mas que lança novas luzes à compreensão do princípio em estudo, no que diz respeito justamente ao requisito da tempestividade.

Ademais, da boa compreensão do princípio da fungibilidade dependerá o sucesso do operador do direito que, com muita probabilidade, algum dia, em sua prática forense, possa ser confrontado com decisão judicial desfavorável a seu cliente, a qual lhe suscite grande dúvida, se não mesmo perplexidade, sobre sua natureza e o tipo de recurso aplicável.

2 - Do Princípio da Fungibilidade Recursal

O estudo do processo civil entre nós, ancorado na necessidade de dar efetividade aos direitos e garantias constitucionais, tem experimentado notável avanço, o que se vem traduzindo em minirreformas do próprio Código de Processo Civil incrementadas a partir de meados da década de 1990, bem como no advento de leis extravagantes que contribuem para o desenvolvimento da percepção do processo numa visão coletiva, em detrimento do enfoque individualista, entre as quais não se pode deixar de citar, por sua relevância, a Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Justamente por isso tem se prestigiado cada dia mais o princípio da instrumentalidade das formas, do qual decorre o princípio da fungibilidade, que, segundo Bruschi, pode ser entendido como a possibilidade um recurso ser recebido por outro, sob certas condições. ^[01]

Referido princípio estava positivado no Código de Processo Civil de 1939, nos seguintes termos:

Art. 810. Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou Turma, a quem competir o julgamento. (destaques nossos)

E assim era porque o Código de então ensejava grandes dúvidas no que tange à espécie de recurso que deveria ser interposta para atacar certos pronunciamentos judiciais. ^[02]

A partir do advento do Código de Processo Civil de 1973, houve uma simplificação do sistema de recursos, o que levou a comunidade jurídica brasileira a pensar que o princípio da fungibilidade recursal não tivesse mais aplicação, tanto que nem é expresso no texto deste.

A prática, todavia, tem demonstrado que o legislador é incapaz de prever todas as nuances da realidade fática.

Em vista, pois, da nova concepção do processo civil, como instrumento voltado à concretização do direito material sem apego a formalismos exacerbados, doutrina e jurisprudência foram percebendo que o princípio da fungibilidade, mesmo sem previsão, continua plenamente aplicável, desde que atendidos seus pressupostos, os quais também vêm experimentando evolução. ^[03]

2.1.1 Do Erro Grosseiro à Dúvida Objetiva

Com fundamento no preceituado no art. 810, do Código de Processo Civil de 1939, eram então considerados como requisitos para a aplicação da fungibilidade a inexistência de má-fé e de erro grosseiro.

A aferição da ausência de erro grosseiro, já naquela época, era associada à ideia de dúvida apta a justificar o equívoco. ^[04]

Tal noção evoluiu para a de "dúvida objetiva", consistente, como o próprio adjetivo que a qualifica indica, naquela que surge no meio jurídico, mas não no espírito de cada intérprete isoladamente, de sorte a subverter o princípio da adequação, que é definido por Theodoro Júnior nos seguintes termos: "há um recurso próprio para cada decisão. Diz-se, por isso, que o recurso é cabível, próprio ou adequado quando corresponda à previsão legal para a espécie de decisão impugnada". ^[05]

O sentido, pois, que se atribui à dúvida objetiva hodiernamente é o daquela que emerge da doutrina e da jurisprudência, conforme se extrai da ementa do julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região abaixo reproduzida:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO AGRAVADA. INVIÁVEL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ERRO GROSSEIRO.

1 - Viável solver o agravo de instrumento por meio de decisão terminativa quando o seu objeto confronta jurisprudência dominante ou está em sintonia com precedentes dos tribunais superiores. Inteligência dos artigos 557 - caput e §1º-A -, do CPC e 5º, inciso LXXVIII, da CF.

2. - É interlocutória a decisão que acolhe a exceção de pré-executividade, extinguindo o feito em relação aos sócios, caso a execução prossiga contra a pessoa jurídica. 2 - O recurso cabível contra decisão interlocutória é o agravo de instrumento e não a apelação.

3 - Inaplicável o princípio da fungibilidade recursal, porquanto não paira dúvida na doutrina, nem tampouco na jurisprudência, quanto ao recurso cabível na espécie. (TRF 4ª R., 2. T., Ag Legal em Ag Inst 0005337-69.2010.404000 / PR, 2. T., v. u., j. em 20/04/10, rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona. D.E. 12/05/10. Destaques nossos.)

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Mas, como muito bem expôs Tereza Wambier, em palestra proferida no 2º Seminário de Processo Civil do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, realizado em Porto Alegre (RS) entre 17 e 18/08/06, "a dúvida é sempre subjetiva": ^[06]

Esse princípio (da fungibilidade) [...], deve incidir todas as vezes em que estiver presente o pressuposto da tal "dúvida objetiva". As aspas da expressão "dúvida objetiva" se devem à circunstância de que, rigorosamente, a dúvida jamais é objetiva. A dúvida é sempre subjetiva, pois se instala no estado de espírito do intérprete.

Deve-se ter em mente que, assim como existem casos em que a dúvida impera no meio jurídico, há situações em que os termos em que é redigida a decisão pelo órgão julgador são determinantes para a interposição equivocada de recurso. Em casos assim, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região já admitiu a aplicação do princípio da fungibilidade, relativizando a questão da "dúvida objetiva":

PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. ART. 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. DESMEMBRAMENTO. NÚMERO DE LITIGANTES QUE NÃO COMPROMETE O RÁPIDO ANDAMENTO DO PROCESSO. APELAÇÃO PROVIDA. I - Embora o provimento atacado não tenha posto termo ao processo, admito o recurso de apelação porquanto o MM. Juízo a quo lhe deu verdadeiro tratamento de sentença, assim denominando-o e registrando-o. II - O litisconsórcio facultativo pode ser limitado, pelo Juiz, quando o número de litisconsortes comprometer o regular desenvolvimento do processo. III - Nos casos em que haja excessivo número de litisconsortes, cabe ao julgador determinar o desmembramento do processo, de modo a não comprometer a celeridade processual, bem como o direito à defesa. IV - Não é dado ao Juiz extinguir o processo, sem resolução do mérito, em razão do grande número de litisconsortes, uma vez que tal hipótese não está prevista no Código de Processo Civil. V- O desmembramento da ação com finalidade de limitar o número de litigantes só se impõe no caso de visível prejuízo ao bom andamento do feito ou de dificuldade de defesa. VI- Ausentes os pressupostos ensejadores da aludida limitação, porquanto o polo ativo da ação é formado por 7 (sete) litisconsortes facultativos, com pretensões amparadas no mesmo fundamento fático e jurídico (titulares de cadernetas de poupança pretendendo a correção monetária de seus ativos financeiros), formulam pedido de correção monetária, o que não complexidade excessiva. VII- Provimento n. 19/95, da Corregedoria Geral da Justiça Federal. VIII - Apelação provida. (TRF3ª, 6ª T., AC 310669, j. em 30/07/09, Juíza Regina Costa, Publicado no DJF3 CJ1, de 17/08/09, p. 395. destaques nossos)

Brusch, partindo de estudo de caso, cita outro caso em que houve relativização do conceito de "dúvida objetiva". Trata-se da hipótese em que o julgador a quo determinou a autuação de incidente de exceção de pré-executividade em apartado, como se fora embargos à execução, e decidiu o mesmo através de sentença, quando deveria tê-lo feito através de decisão interlocutória. ^[07]

Como saliente o mesmo autor, evidente que em tal caso a parte não pode ser prejudicada, eis que seu equívoco originou-se de outro, cometido por quem, presume-se, deve conhecer o direito em mais profundidade que ela. ^[08]

2.1.2 Da Má-Fé à Tempestividade

Superada a questão da "dúvida", surge a da ausência de má-fé, o outro requisito previsto no Código de 1939.

Como ensina Sampietro, aí residia a grande dificuldade, tendo em vista tratar-se de conceito jurídico indeterminado, de modo que, amparados no magistério de Pontes de Miranda, doutrina e jurisprudência se voltaram para a aferição da tempestividade do recurso interposto em lugar daquele que teria sido o adequado. Caso este tivesse prazo menor que aquele, caracterizada estaria a má-fé e, por conseguinte, afastada a invocação do princípio da fungibilidade. ^[09]

Atualmente, para doutrina e jurisprudência majoritárias, embora nem sempre se faça referência à má-fé, o entendimento continua o mesmo: o recurso que se afigura o mais apropriado dentro das inquietações surgidas no meio jurídico deve ser interposto "antes do esgotamento do prazo do recurso certo". ^[10]

Vale conferir a ementa do seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO PREVISTO NOS ARTIGOS 522 E SEGUINTES DO CPC CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. ERRO GROSSEIRO. RECURSO QUE, ADEMAIS, SERIA MANIFESTAMENTE INTEMPESTIVO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. Na linha da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do princípio da fungibilidadepressupõe a existência de dúvida fundada quanto ao recurso adequado, e, além disso, que se atenda aos demais requisitos formais do recurso cabível, dentre eles a tempestividade.

2. No caso, além de constituir erro grosseiro a interposição do agravo de instrumento previsto no artigo 522 e seguintes do Código de Processo Civil contra decisão que nega seguimento a recurso especial, não foi observado o prazo de cinco dias do agravo interno, que seria o recurso cabível na espécie.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STJ, AgRg no AgRg no REsp 847.667/PE, 6. T., v. u., j. em 13/04/10, rel. Min. Celso Limongi. Dje 03/05/10. Destques nossos.)

Por isso mesmo, deve ser enaltecida a posição de vanguarda esposada por Câmara, na última edição de sua obra Lições de Processo Civil, na qual, segundo relato do próprio, alterou posicionamento adotado até a 14ª edição da mesma. Segundo ele, o que magistrados e Tribunais fazem ao receber um recurso por outro não configura aplicação do princípio da fungibilidade, mas da conversibilidade. Veja-se: ^[11]

Ocorre que o entendimento tradicional acerca da aplicação do princípio da fungibilidade entre recursos sempre foi manifestação de um desvio de perspectiva. E era exatamente essa perspectiva desviada que nos impedia de aceitá-lo. É que, ao "receber um recurso como se fosse o outro", o que o Estado-juiz faz, a rigor, não é considerar os recursos fungíveis, mas conversíveis. E o princípio aplicável não é o "princípio da conversibilidade", mas o princípio da fungibilidade. Fungível, como se sabe, é aquilo que pode ser substituído por outro. Ora, ao receber a apelação como agravo (ou vice-versa), não se está a substituir um recurso pelo outro, mas se converte um recurso no outro. Não é disto, insista-se, que se trata quando da aplicação do referido princípio.

Mas como o próprio Câmara ensina, "aplicar o princípio da fungibilidade significa admitir o recurso interposto ainda que não fosse o adequado, no lugar do que deveria ter sido ajuizado, sempre que o erro não puder ser considerado grosseiro". ^[12]

E continua: ^[13]

Assim, por exemplo, se a parte interpôs apelação, e não agravo, não se deve converter aquela neste, mas se receber a apelação interposta, e julgá-la como apelação que é, admitindo-se tal recurso como um substituto do que normalmente se consideraria adequado. Do mesmo modo, interposto agravo em lugar de apelação, deve-se julgar o agravo, pelo procedimento previsto para esta espécie recursal, não se lhe convertendo em apelação, que recurso interposto não é.

Bem por isso, se o que se invoca é o princípio da fungibilidade e não o da conversibilidade, não se pode exigir, se superada a questão da dúvida objetiva (ou erro grosseiro), que a interposição do recurso entendido como o adequado pelo intérprete seja feita antes do esgotamento do prazo para interposição do outro, que seria de fato o correto. É o que conclui Câmara: ^[14]

Importante notar, por fim, que a dúvida objetiva alcança não só o nomen iuris do remédio a ser utilizado, mas também seus requisitos de admissibilidade, inclusive quanto ao prazo. Assim, por exemplo, no caso de se ter interposto apelação no lugar do agravo, não se pode aplicar o princípio da fungibilidade para, posteriormente, se considerar o recurso inadmissível por intempestividade. A aplicação do princípio da fungibilidade leva a que se admita a via utilizada, desde que presentes os seus próprios requisitos de admissibilidade (e não os requisitos da outra via, que não foi empregada).

No mesmo sentido de que não se deve levar em conta o prazo de interposição do recurso que deveria ter sido, mas o do que realmente foi interposto, é a lição de Wambier, Almeida e Talamini ^[15]:

Outra exigência que carece de sentido é a de que o recurso interposto, se tiver um prazo eventualmente maior do que aquele outro que poderia ter sido interposto, seja interposto no prazo do menor.

Essa exigência é inadimissível, por duas ordens de razões: a) não se proporcionaria à parte a garantia constitucional do due process of law, abreviando-se o prazo do recurso; b) não se estaria aplicando realmente o princípio da fungibilidade recursal, pois, se havia dúvida, e se a parte optou por um dos recursos, a opção deveria ter sido feita integralmente.

Também esse é o entendimento de Didier Júnior e Cunha: ^[16]

[...] o recurso interposto há que respeitar o prazo daquele que deveria ter sido (interposto) – não se reputa correta a exigência desse pressuposto, pois as situações de dúvida podem envolver recursos com prazos diferentes (agravo de instrumento e apelação, por exemplo), quando, então, o respeito ao prazo seria imposição que esvaziaria a utilidade do provimento.

3 - Considerações Finais

Diante do exposto, a primeira conclusão é a de que é de suma importância que o operador do Direito seja, antes de tudo, um estudioso do Direito durante toda sua atuação profissional, sob pena de causar prejuízos irreparáveis aos seus clientes. Deve estar sempre atento às mudanças legislativas, à interpretação dos doutrinadores e aos posicionamentos jurisprudenciais. Somente dessa maneira pode pautar sua atuação pela segurança, evitando incorrer em erros.

Assim fazendo, deve tomar todo cuidado quando se deparar com decisões que suscitem dúvidas, buscando averiguar antes seu conteúdo que sua forma ou seu nomen iuris.

A despeito disso, pode o profissional ser confrontado com situações realmente tormentosas, a ensejar "dúvida objetiva" sobre o recurso a ser interposto.

Analisado o caso, deve interpor aquele mais apropriado, tendo sempre o cuidado de, em preliminar, fundamentar o problema, se possível demonstrando interpretações diferentes dadas pela doutrina e jurisprudência, a fim de que fique bem demonstrada a inocorrência de erro grosseiro.

Nesse passo, deve pedir para que o recurso seja conhecido tal como interposto, isto é, diante dos requisitos de admissibilidade deste, incluindo aí, principalmente o prazo, de forma que não seja considerado intempestivo, com a aplicação do princípio da fungibilidade, caso o órgão julgador entenda que outro fosse o recurso adequado.

Vale frisar, como ensina Câmara, que o princípio invocado não é o da conversibilidade, de modo que de nada adianta receber o recurso interposto como se fosse outro, se se exigir os requisitos deste e não os do interposto.

Deve ser enfatizado que se não for assim, prejudicado estará o recorrente, pois a diminuição do prazo para recurso, consoante lição de Wambier, Almeida e Talamini, acarreta violação à garantia do devido processo legal, com seus consectários, o que, por certo, está em total desacordo com a moderna concepção do processo.

Por fim, embora ainda sejam incipientes os julgados que relativizam a questão da "dúvida objetiva" ou "erro grosseiro", o fato é que, mesmo diante de todos esses cuidados, pode-se deparar o profissional com decisões mal redigidas, carecedoras de boa técnica, a induzir a erro o profissional por ocasião da propositura do recurso.

Em casos desse jaez, não conhecido este, deve-se tentar recurso cabível contra esta decisão, buscando demonstrar o desacerto da primeira e, principalmente, a inexistência de má-fé por parte do recorrente, a qual, como visto, não se subsume exclusivamente à tempestividade do recurso que o julgador entende como o adequado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm. v. 3.

LAMY, Eduardo de Avelar. Princípio da fungibilidade no processo civil. São Paulo: Dialética, 2007.

NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 7

SAMPIETRO, Luiz Roberto Hijo. Breves considerações sobre o princípio da fungibilidade recursal, in Revista Dialética de Direito Processual Civil, São Paulo, n. 84, p. 40-49, mar. 2010.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 1.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 9. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006/2007. v. 1.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O agravo e o conceito de sentença, in Revista de Processo, ano 32, n. 144, p. 243-256, fev. 2007.

Notas

1. BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aplicação de fungibilidade recursal em exceção de pré-executividade. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 7. p. 307-320. Entendendo também que o princípio da fungibilidade decorre do princípio da instrumentalidade, ver: DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm. v. 3. p. 45.
2. SAMPIETRO, Luiz Roberto Hijo. Breves considerações sobre o princípio da fungibilidade recursal. Revista Dialética de Direito Processual Civil, São Paulo, n. 84, p. 40-49, mar. 2010. Este autor cita como exemplo o art. 820, do referido Código, que estabelecia que "das decisões definitivas de primeira instância era cabível recurso de apelação, salvo disposição em contrário".
3. Segundo Bruschi, "grande parte da doutrina aponta no art. 250 do CPC o fundamento para a aplicação do princípio, segundo o qual o erro de forma apenas anulará os atos que não puderem ser aproveitados", ver: BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aplicação de fungibilidade recursal em exceção de pré-executividade. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 7. p. 307-320.
4. LAMY, Eduardo de Avelar. Princípio da fungibilidade no processo civil. São Paulo: Dialética, 2007. p. 147.
5. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 1. p. 621.
6. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O agravo e o conceito de sentença, in Revista de Processo, ano 32, n. 144, fev./2007, p. p. 243-256. Com isso, evidentemente, a respeitável doutrinadora não está defendendo a subversão do sistema recursal, um "vale tudo" nas suas próprias palavras, mas enfatizando a necessidade de uma reflexão sobre o tema mais consentânea com a processualística contemporânea.
7. BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aplicação de fungibilidade recursal em exceção de pré-executividade. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 7. p. 307-320.
8. Ibid, p. 307-320.
9. SAMPIETRO, Luiz Roberto Hijo. Breves considerações sobre o princípio da fungibilidade recursal, in Revista Dialética de Direito Processual Civil, São Paulo, n. 84, p. 40-49, mar. 2010.
10. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 1. p. 621.
11. CÂMARA, Alexadre de Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 17. ed. Atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 64 – 66.
12. CÂMARA, Alexadre de Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 17. ed. Atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 64 – 66.
13. Ibid., p. 64-66.
14. Ibid., p. 64- 66.
15. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 9. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006/2007. v. 1. p. 541.

16.DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm. v. 3. p. 46.