4. O PAPEL DO JUIZ NA APLICAÇÃO DO DIREITO
As considerações realizadas até o momento no âmbito deste estudo conduzem a um conflito espinhoso de cunho jusfilosófico. A metodologia dogmática de análise e operação do direito é a propugnada pelo Estado para a realização de suas atividades. Como visto, decorre do enfoque dogmático a inegabilidade dos pontos de partida e a vinculação do juiz à ordem positiva. Ocorre que, a análise da natureza da justiça, bem como do olhar que sobre ela lançaram juristas e filósofos ao longo dos séculos, nos levou a concluir ser a justiça ideal fundante do direito, mas nele não verificado necessariamente. Se certo é que o direito e justiça não necessariamente coincidem, que postura deve adotar o juiz no conflito entre o justo e o posto? Ante a prevalecente postura dogmática para a técnica jurídica, é o juiz autorizado a afastar a lei injusta para a solução do caso concreto?
Amilton Bueno de Carvalho sustenta que sim. Considerando a lei a ideologia do poder dominante, entende que é intrinsecamente injusta, devendo ser temperada pelo bom senso do juiz no caso concreto.
Alguns exemplos são colocados: a excepcionalidade da antecipação da tutela inaudita altera pars, que é regra no Decreto 911/69, que serve às instituições financeiras; a disparidade entre as penas atribuídas a delitos de natureza semelhante, mas cuja observação prática denuncia serem praticados por integrantes de classes sociais distintas, sendo evidentemente mais leve a penalidade legal atribuída aos delitos praticados pelas classes mais favorecidas economicamente; e a absurda prescrição quinquenal no direito do trabalho, que possibilita abusos por parte do empregador sem que sofra qualquer sanção, já que, enquanto não extinta a relação de trabalho, a parte hipossuficiente obviamente não ingressa com reclamação trabalhista, pois implicaria, como retaliação, demissão sem justa causa, com cessação de seus rendimentos de natureza alimentar.
"Tenho, pois, que a lei merece ser vista com desconfiança. Deve ser constantemente criticada, sob pena de sermos, juízes, promotores e advogados, agentes inconscientes da opressão. Inocentes úteis de um sistema desumano. Não quero dizer que não se possa optar por tal sistema, mas que, se assim se fizer, o seja conscientemente." [22]
O próprio autor apresenta as críticas que renomados autores colocam a sua teoria do ativismo judicial: 1) o juiz não pode substituir o legislador; 2) a não aplicação da lei gera instabilidade social; 3) é necessário o devido respeito à legalidade e o regime; 4) a decisão do juiz é subjetiva; 5) o juiz é falível; 6) não aplicar a lei geraria a pior das ditaduras, a do Judiciario.
Bueno afirma que o argumento de que o juiz substituiria o legislador quando afastasse a aplicação da lei injusta não cabe, porquanto o trabalho de aplicação do direito consiste, justamente, em evitar a injustiça flagrante, corrigindo a situação não prevista ou mal prevista pelo legislador. "Se a função do juiz é buscar a vontade do legislador, qual a razão de ser do Judiciário? Simples seria deixar ao próprio legislador a tarefa de aplicação, que o faria administrativamente." [23] Quanto ao argumento da instabilidade, afirma que a aplicação da lei injusta é que causaria instabilidade social; realizar a "justiça" provocaria estabilidade. No que tange à obediência ao regime, Bueno sustenta que é legítima a resistência direta e até violenta quando a lei é flagrantemente injusta. Sobre o subjetivismo do juiz, alega que toda e qualquer decisão judicial é subjetiva, assim como subjetivos são os depoimentos das partes, dos peritos e o é a própria lei. Acerca da falibilidade do juiz, afirma o autor que tal argumento também justifica a não aplicação da lei quando injusta, posto que o legislador também é humano e, portanto, também falível.
A resposta colocada merece considerações. Em primeiro lugar, não existe uma "vontade do legislador" plenamente definida. O legislador é órgão complexo, composto por uma multiplicidade de vontades subjetivas, por vezes conflitantes entre si. Logo, o resultado da atividade legislativa não pode ser analisado a partir de uma possível "vontade do legislador". Somente se pode falar em uma "vontade da lei", significando tal expressão aquilo que do texto é razoável extrair como conteúdo ante suas possibilidades linguísticas. O fato de a tarefa de aplicação do direito ter sido transferida a órgão autônomo do Estado, a saber, o Judiciário, consiste, sim, em estratégia constitucional para coibir excessos por parte do legislador, mas, apenas excepcionalmente. Primordialmente, representa mero esquema de divisão do trabalho no âmbito estatal. A função do juiz não é buscar a vontade do legislador, nem primordialmente, combater o legislador contra as "injustiças" que insira na lei. É solucionar os conflitos sociais, interentes à própria natureza humana e à finitude dos recursos necessários à vida, à luz da lei, considerando o sentido normativo que dos textos se pode extrair, conforme as regras interpretativas da língua, tomada a norma como diretriz do comportamento desejável no seio social. É evidente que o sentido básico de justiça deve permear a solução do conflito, sob pena de ser o julgamento ilegítimo, colocando-se como passível de questionamento social. Mas a justiça ou prudência do juiz tem de levar em conta a justiça ou prudência do legislador, que tem parcela do Poder Público e foi investido – justa ou injustamente, mas investido – em Poder do Estado. Não cabe ao juiz arvorar-se à solução de todos os problemas, pois é competência de outro órgão do Estado realizar a produção normativa geral.
Entendo que a função judicial admite o controle da lei, mas no âmbito exclusivo da validade, relativamente ao todo do texto ou a uma interpretação específica. O poder concedido ao juiz para interpretar, dizer o conteúdo da lei, já é enorme. Têm os juízes, ainda, a competência para declarar válida ou não toda uma norma ou determinada interpretação, em juízo de constitucionalidade. Trata-se de competência vasta e de parcela significativa do poder público. Não se pode admitir que lhes seja concedido, também, o poder de definir, livremente, o que é justo ou injusto, a ponto de pertencer à normatividade jurídica. É preciso ter em mente que a justiça é um ideal a ser perseguido pelo homem enquanto indivíduo, pela sociedade civil e pelo Estado em geral, o que inclui o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. O legislativo têm o dever constitucional de produzir normas justas. O Judiciário, de aplicá-las em justiça. E o Executivo, de cumpri-las justamente. Não pode o Judiciário entender-se senhor supremo da justiça, afastando a seu livre-arbítrio a norma posta pelo Legislativo.
Compreendo que o afastamento da normativa legal por parte do Judiciario somente se pode dar no âmbito de uma justificação dogmática: controle difuso ou concentrado de constitucionalidade (relativo à lei ou ato normativo in totum ou a determinada interpretação do texto) ou mediante uma interpretação conforme a constituição. De resto, não cabe ao juiz insurgir-se contra literal disposição de lei. Se o texto é tal que a interpretação é unívoca, como no caso da norma que estabelece a pena mínima para determinado crime, o entendimento pessoal do julgador quanto a ser injusta a aplicação daquela pena, por ser, a seu ver, demasiado elevada, não tem o condão de impedir a aplicação da norma. O trabalho legislativo, justo ou não, tem sua função na normativa social, e o limite imposto ao juiz é a situação de praticamente total clareza do texto, aliado a sua plausibilidade constitucional, conforme entendimento da corte competente. Nesse caso, cabe ao juiz aplicar a lei, ainda que contra sua noção subjetiva de justiça.
É evidente, porém, que o juiz comprometido encontrará âmbito significativamente amplo para atuação em seu controle da "justiça" da norma legal. Se determinada interpretação da lei levar a situação factual de descompasso axiológico realtivamente a uma norma de processo ou de direito material, é possível ao juiz afastar a medida "injusta" sob o argumento de que fere, por exemplo, o princípio constitucional da "liberdarde" ou da "dignidade da pessoa humana". Tais valores positivados constitucionalmente são formas dogmáticas de conteúdo variável, cuja manipulação é possível no caso concreto, sendo justificada a partir da boa argumentação jurídica. Se determinada interpretação da lei confere injustiça, pode o juiz declará-la inconstitucional, já que seu papel é aplicar a ordem jurídica e não meramente a "lei", ao caso concreto. Vê-se, assim, que ao juiz há vasto campo para realização da "justiça" conforme sua noção subjetiva. O que não cabe, porém, é a par disso, sustentar ser ao juiz possível afastar norma constitucional ou mesmo norma infraconstitucional, de sentido unívoco, cuja constitucionalidade é evidente ou já foi decidida pelo órgão competente para a jurisdição constitucional, sob a alegação de que fere seu senso pessoal de justiça.
Afirma o autor que decidir subjetivamente e procurar argumentos técnicos para fundamentar a decisão é a regra no método judicial. Ocorre que tal postura não representa uma negação do normativismo ou uma desvirtuação da dogmática. Em verdade, aplicar a lei significa subsumir o fato a uma interpretação cabível do texto jurídico. Se é cabível determinada interpretação, ante as possibilidades que o texto suscita, é absolutamente aceitável que a decisão surja em momento anterior à verificação das fontes. Afinal, a preocupação principal do juiz tem de ser a solução justa do caso. Após produzir decisão que solucione a questão do modo mais justo possível, deve o mesmo verificar se tal solução encontra guarida no ordenamento jurídico, se dos textos jurídicos se pode extrair intepretação que coincida com a solução proposta. O caminho inverso, que, do ponto de vista da dogmática, pode parecer a regra, é, na realidade, a exceção: examinar as fontes, interpretá-las e aplicá-las ao caso concreto. De fato, a interpretação se dá à luz do caso concreto, com o sentido maior de implementar o ideal de justiça. As possibilidades do texto somente se evidenciam plenamente ante o problema material.
Coloca Bueno que a justiça não é de meios, mas de extremos. Consiste em livrar o oprimido das mãos do opressor. O juiz, então, não pode ser imparcial, dado que a imparcialidade favorece os fortes. É preciso tomar o lado do oprimido. Identificar o oprimido da relação e julgar em seu favor. É isso o que o juiz faz hoje, a saber, afirma quem está certo e quem está errado no conflito; mas o faz sob uma aparente neutralidade, por declarar quem tem razão à luz da lei.
De fato, tem razão Bueno em afirmar que não existe justiça imparcial. Se a lei é neutra, deixará vencer o mais forte, o que não é justo. Se a lei é comprometida com o mais forte, tal fato é duplamente injusto, pois deixará sem qualquer chance a parte mais fraca. O juiz que aplica uma lei neutra é injusto, pois deixará vencer o mais forte. O juiz que aplica uma lei injusta não é sequer neutro, é parcial e injusto. A lei somente será justa quando comprometida com a parte mais fraca, de modo a gerar equilíbrio na relação. Nesse caso, o juiz, para fazer justiça, pode aplicar a lei. Quando, porém, a lei for neutra ou injusta, o juiz, para fazer justiça, tem de afastá-la, pois não há justiça na neutralidade.
Não se discorda aqui do autor. Coloca-se, apenas, que a justiça é dever de todos, o que inclui o Legislativo. A identificação do opressor da relação e a defesa dos fracos tem de constar, também, da própria lei. E mais: do ponto de vista da técnica dogmática, é ao juiz vedado interferir no juízo de justiça do legislador, a saber, quando a interpretação for unívoca e quando o texto for constitucional.
Que há normas injustas no ordenamento não se discute. Que o papel do juiz é efetivar a justiça, na medida do possível, não se discute. Mas não se discute, também, que a função legislativa deve ter alguma serventia na ordem social. Se a lei é injusta, a rebelião popular e a oposição, até mesmo violenta, em desobediência civil, justificam-se do ponto de vista sociológico. A tarefa do juiz é técnica, em que pese busque implementar um valor social.
A despeito da legitimidade ou não de um teoria dogmática para o direito enquanto instrumento de controle social, é preciso ter em mente que um texto jurídico deve ter valor normativo. De fato, ainda que a estrutura tópica se tornasse a regra para a fundamentação da decisão judicial, a princípio, esta certamente tomaria como base a lei, enquanto sistemática vigente para a normatização da conduta. O decurso do tempo proporcionaria, provavelmente, a eliminação paulatina da lei como instrumento regulatório da conduta, dando azo à construção de um direito cada vez mais calcado no precedente.
Na estrutura contemporânea do direito, porém, em que pesem as considerações em contrário à legitimidade da lei e da dogmática, não cabe a atribuição ao Judiciário do poder supremo para ditar, livremente, o justo e o injusto. É preciso o freio do texto jurídico, sob a vigilância das partes e de seus advogados no caso concreto e da sociedade como um todo, com o apelo da mídia e dos setores mais aparelhados, quando da decisão de questões de cunho geral, como a interpretação de determinados princípios constitucionais.
A solução da problemática da justiça passa por um desenvolvimento nacional que requer investimentos sociais maciços, sobretudo em educação. Por certo, não é a simples mudança de perspectiva no tratamento de questões jurídicas que propiciará a implementação completa de uma perfeita justiça social.
CONCLUSÃO
A perspectiva dogmática que acompanhou o positivismo jurídico em seu desenvolvimento no último século tem sido duramente criticada como instrumento de dominação por parte do poder instituído. Nesse contexto, questiona-se a legitimidade da decisão jurídica pautada na lei, dado que, por vezes, se mostra comprometida com o interesse econômico e com os reais detentores do poder e pergunta-se sobre o papel do juiz ante a possibilidade de injustiça em face da interpretação literal do texto legal no caso concreto.
A lei, de fato, por vezes se mostra comprometida, materializando injustiças e perpetuando o status quo. A metodologia dogmática mascara a violência simbólica, atribuindo uma aparência de legitimidade à decisão, que parece fluir racionalmente a partir do sistema. Além de ocultar a violênica, a dogmática propicia, por vezes, soluções insatisfatórias, porquanto prega a aplicação de um direito materialmente injusto.
Nesse contexto, Amilton Bueno de Carvalho sustenta que deve o juiz, diante do caso concreto, afastar a aplicação da lei injusta. Demonstra que a lei é comprometida e que a justiça somente se alcança com o comprometimento com os oprimidos, pois, mesmo a lei neutra possibilita injustiça, ao chancelar o resultado natural do confronto entre fortes e fracos.
Sem discordar das colocações do autor, afirma-se, tão-somente, que a justiça é valor a ser perseguido por todos, não apenas pelo juiz. Partindo do pressuposto de que a ordem jurídica deve ter normatividade, sob pena de se constituir um Estado em insegurança jurídica, conclui-se que a função judicial, em que pese deva ter por norte a implementação da justiça, não pode, ao menos no sistema jurídico dogmático vigente, que se depreende a partir dos textos, afastar a aplicação de norma jurídica de interpretação unívoca e de constitucionalidade inquestionada.
A se recepcionar tal concepção, o ativismo judicial, na busca pela implementação da justiça, não restará suplantado: o controle difuso de constitucionalidade, aliado à possibilidade de se argumentar interpretação conforme os princípíos constitucionais, pode, na prática, atender a boa parte dos anseios por justiça. Uma solução plena, contudo, passa por esforço continuado em prol da educação popular e por alteração nas próprias bases teóricas do sistema, em verdadeira transformação do paradigma jurídico-normativo.
BIBLIOGRAFIA
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NOTAS
[01] BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Tradução de Maurício de Andrade. Barueri, SP: Manole, 2005, p. 46.
[02] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 41.
[03] ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 151.
[04] CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. São Paulo: Ática, 2000, p. 492.
[05] Idem, p. 493.
[06] Idem, p. 494, 495.
[07] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 328.
[08] Idem, p. 329
[09 ]REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 375.
[10 ]Idem, p. 376-377.
[11] CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo. 7. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 24.
[12] BARBOSA, Júlio César Tadeu. O que é Justiça. 4. ed. São Paulo: Ed. Brasiliense, 1984. Apud CARVALHO, Amilton Bueno de. Op. cit., p. 24.
[13 ]CARVALHO, Amilton Bueno de. Op. cit., p. 26.
[14] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Op. cit., p. 18.
[15] FERRAZ JR., Tércio Sampio. Op. cit., p. 25.
[16] ADEODATO, João Maurício. Op. cit., p. 145-146.
[17] Idem.
[18] Idem, p. 148-150.
[19] ADEODATO, João Maurício. Op. cit., p. 151.
[20] ADEODATO, João Maurício. Op. cit., p. 156.
[21] Idem, p. 159-165.
[22] CARVALHO, Amilton Bueno de. Op. cit., p. 29.
[23] Idem, p. 31.