SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Justiça e direito. 2.1. Natureza da justiça. 2.2. Autonomia da justiça em relação ao direito. 3. O pensamento tradicional da dogmática jurídica. 3.1. A crítica à dogmática contemporânea. 4. O papel do juiz na aplicação do direito. Conclusão. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
O triunfo do positivismo possibilitou o desenvolvimento, a partir do século XIX, de abordagem cada vez menos especulativa na apreensão do conhecimento jurídico. A identificação inicial entre direito e lei, no esteio das teorias da Escola da Exegese, propiciou uma noção de ciência jurídica favorável à pretensão dominadora do Estado Moderno, qual seja, a análise predominantemente dogmática do fenômeno jurídico. Tal concepção influenciou sobremaneira – como de outro modo não poderia ser – a metodologia judicial de solução de conflitos, constituída na aplicação silogística do direito estatal, em atividade alegadamente "neutra" e "imparcial". Nesse sentido, o valor que se deu à máxima de Montesquieu, de funcionar o juiz como "la bouche de la loi", meramente a boca que pronuncia as palavras da lei.
A prática trouxe à evidência a impossibilidade de completude no sistema normativo, explicitada pela inviabilidade de utilização exclusiva do Código de Napoleão, tipo como panacéia juridica quando de sua formação. Não apenas um problema de sistemática, a noção de direito legislado causou questionamento quanto à legitimidade da decisão judicial, por vezes injusta, porquanto trabalhada na perspectiva exclusiva da norma.
O normativismo kelseniano do século XX, em abrandamento ao legalismo exegético, cunhou a norma sob a teoria da moldura, segundo a qual o texto jurídico estabelece limites dentro dos quais se admite certa atividade judicial, na forma de interpretação e integração do direito. A perspectiva dogmática que exige, contudo, colocando o texto como inquestionável ponto de partida, impossibilita a investigação das "fontes da lei", identificando a ciência do direito como ciência da norma, ciência das fontes. O reflexo dessa abordagem na atividade judicial é a esquiva à função criativa, no entendimento de que cabe à lei a definição do justo. Tal noção, que retoma o erro dos primórdios do positivismo, incorre no risco de desprezar-se a justiça do caso concreto, quando a lei se apresentar manifestamente injusta.
Amilton Bueno de Carvalho, desembargador do estado do Rio Grande do Sul, em seu livro Magistratura e Direito Alternativo, sustenta que a função judicial é, acima de tudo, a implementação da justiça. Nesse sentido, ante o conflito entre justiça e lei, deve o magistrado optar por aquela, desfazendo no plano jurídico as desigualdades do plano fático. Considera ser a lei comprometida com o interesse econômico e, portanto, injusta. Afirma que é dever do juiz, em cada relação, buscar o "oprimido", que pode coincidir ou não com a parte mais fraca, tomando o seu lado, vez que "a justiça não se faz de meios, mas de extremos". Por fim, coloca que o juiz tem de ser parcial, como o é a lei, se tem por objetivo realizar o justo.
Este texto busca investigar a validade das afirmativas de Bueno. Realiza-se, a princípio, reflexão quanto à natureza da justiça e sua relação com o direito, passando-se à verificação da adequação do método dogmático para sua realização no caso prático. Em seguida, busca-se analisar em que consiste a tarefa de "aplicação do direito", de sorte a concluir-se por uma postura passiva ou ativa do juiz como o inerente a seu ofício. Ao final, esboçam-se as críticas colocadas pela doutrina à dogmática tradicional e procura-se responder à questão central da possibilidade de afastamento da lei por parte do magistrado.
2. JUSTIÇA E DIREITO
A distinção entre o justo e o posto é preocupação que remonta à antiguidade clássica. A filosofia grega pré-socrática identificava o conflito entre physis e nomos, a natureza particularizada pela observação e a norma criada pelo homem, ou direito positivo. O direito natural seria o critério de legitimidade da norma posta, que deveria implementá-lo do modo mais fiel possível. É o direito, no entender de então, técnica de decisão com vistas à efetivação da justiça natural. [1] Os jusnaturalismos teológico e antropológico da Idade Média assinalavam a mesma noção básica de existência de um justo ideal a ser perseguido pelo direito positivo, um decorrente da revelação divina e outro da razão humana.
A perspectiva apresenta mudança com a corrente jusfilosófica da segunda metade do século XVIII, que se convencionou denominar Historicismo Casuístico, também conhecida por Jusnaturalismo Democrático. Pautada na obra de Gustav Hugo, esta escola sustenta que o direito natural nada mais é do que o direito positivo universal, criado pela razão natural de todos os povos. Encontra em Savigny seu maior expoente, com a exigência de positividade para o conceito de direito, rompendo com as concepções idealistas do direito natural. [2] A justiça, assim, estaria manifestada na representação racional do direito histórico dos povos.
Tal noção lançou as bases para o positivismo jurídico do século XIX, que se desenvolveu, a princípio, na forma do Legalismo exegético. O legalismo entendia o direito como restrito à lei e, esta, porquanto produzida pela razão humana, como a representação formal do justo. Em exacerbação à teoria de Savigny, o juspositivismo suplantou a ideia de direito natural, concebendo o direito positivo como o próprio direito justo.
O Realismo jurídico do século XX veio abrandar esse entendimento. Para o realista, o direito não se identifica com a norma, mas com os esquemas vigentes que possibilitam a interpretação dos fenômenos jurídicos em ação. Nessa ótica, o justo passa a ser não a norma em si mesma, mas o resultado de sua apreciação pelo órgão competente no caso concreto.
A identificação entre direito e justiça, realizada com o positivismo, perde sua força ante a verificação, mormente pelas classes menos favorecidas, da impossibilidade de a dogmática fornecer um conteúdo legítimo às decisões jurídicas. [3] Principalmente em razão da manutenção das desigualdades sociais, prevalece o sentimento de um direito apartado da realidade material, que não raro deixa de satisfazer a expectativa popular de justiça. A legitimação do direito, passa, assim, por uma reflexão quanto a seu conteúdo axiológico, com vistas à implementação de um conceito específico de justiça.
2.1. Natureza da justiça
A justiça era, para os gregos, a própria finalidade da vida em comunidade.
"A noção de justiça fora, inicialmente, elaborada em termos míticos, a partir de três figuras principais: themis, a lei divina que institui a ordem do Universo; cosmos, a ordem universal estabelecida pela lei divina; e dike, a justiça entre as coisas e entre os homens, no respeito às leis divinas e à ordem cósmica. Pouco a pouco, a noção de dike torna-se a regra natural para a ação das coisas e dos homens e o critério para julgá-las. A idéia de justiça se refere, portanto, a uma ordem divina e natural, que regula, julga e pune as ações das coisas e dos seres humanos. A justiça é a lei e a ordem do mundo, isto é, da Natureza ou physis. Lei (nomos), Natureza (physis) e ordem (cosmos) constituem, assim, o campo da idéia de justiça." [4]
Platão e Aristóteles definiram a justiça de modo distinto. Concordavam, contudo, no caráter natural a ela inerente. Para Platão, a justiça do homem consistia no controle das almas concupiscente e irascível pela alma racional, impondo ao corpo, pelo pensamento e vontade, a temperança e a coragem. [5] A justiça política ou social seria a ordem da estrutura tripartite da sociedade à semelhança da ordenação justa do corpo.
Aristóteles, por sua vez, define a justiça a partir da distinção entre dois tipos de bens, os partilháveis e os participáveis. Partilháveis são os bens passíveis de divisão e distribuição, como a riqueza. Participáveis são os bens indivisíveis, que não podem ser divididos ou distribuídos, mas tão-somente participados. Há dois tipos de justiça, cada uma referida a um tipo de bem.
"A justiça distributiva consiste em dar a cada um o que é devido e sua função é dar desigualmente aos desiguais para torná-los iguais. [...] A função ou finalidade da justiça distributiva sendo a de igualar os desiguais, dando lhes desigualmente os bens, implica afirmar que numa cidade onde a diferença entre ricos e pobres é muito grande vigora a injustiça, pois não dá a todos o que lhes é devido como seres humanos. [...] A justiça política consiste em respeitar o modo pelo qual a comunidade definiu a participação no poder. Essa definição depende daquilo que a Cidade mais valoriza, os regimes políticos variando em função do valor mais respeitado pelos cidadãos." [6]
Assim, enquanto em Platão a justiça é a virtude da ordem e da estabilidade, em Aristóteles mais se aproxima da noção de equilíbrio, igualdade e corretude. A justiça distributiva pressupõe uma ação concretizante, atitude consciente do governante, determinada no sentido objetivo do partilhamento. Note-se que os preceitos da distributividade não são necessariamente incompatíveis com a ideologia capitalista. É possível conciliar a noção de propriedade privada com a de distribuição da riqueza, bastando para isso temperar a política liberal com o intervencionismo necessário à realização da justiça.
Tércio Sampaio, referindo a Ilmar Tammelo, chama à atenção a distinção moderna entre justiça formal e material.
"Em seu aspecto formal, ela aparece como um valor ético-social de proporcionalidade em conformidade com o qual, em situações bilaterais normativamente reguladas, exige-se a atribuição a alguém daquilo que lhe é devido. Trata-se da ideia clássica do suum cuique tribuere, que reclama, porém, num segundo aspecto, a determinação daquilo que é devido a cada um. A conformidade ou não com critérios sobre o que e a quem é devido é o problema do aspecto material da justiça." [7]
Segundo Tércio, a justiça aristotélica, no aspecto formal, corresponde à idéia de proporcionalidade aritmética e geométrica entre sujeitos pretensamente iguais (justiça comutativa) ou entre sujeitos diferentes entre si (justiça distributiva), traduzindo uma ideia de igualdade como o cerne da justiça. [8] Uma vez que é apresentada sob a forma de uma proporcionalidade, a igualdade desenvolvida pela justiça mostra-se como fruto de um esforço racional.
Para Miguel Reale, o coceito de justiça se encontra no âmbito de uma teoria dos valores. Considerando que toda regra contém um valor, a ordem jurídica pressupõe uma pluralidade valorativa imprescindível a sua existência. Segundo o autor, a justiça não se identifica com qualquer dos valores jurídicos.
"A nosso ver, a Justiça não se identifica com qualquer desses valores, nem mesmo com aqueles que mais dignificam o homem. Ela é antes a condição primeira de todos eles, a condição transcendental de sua possibilidade como atualização histórica. Ela vale para que todos os valores valham. Não é uma realidade acabada, nem um bem gratuito, mas é antes uma intenção radical vinculada às raízes do ser do homem, o único ente que, de maneira originária, é enquanto deve ser. Ela é, pois, tentativa renovada e incessante de harmonia entre as experiências axiológicas necessariamente plurais, distintas e complementares, sendo, ao mesmo tempo, a harmonia assim atingida." [9]
Tal concepção de justiça como a "condição transcedental para a possibilidade de atualização histórica" dos valores torna evidente que a justiça não é atrbuto intrísco à ordem jurídica. Se é a "condição primeira" para que valham todos os demais valores, é algo externo à norma, funcionando como critério de validade ética do valor por ela eleito.
Reale afirma que, na história da teoria do justo, verificam-se três tendências fundamentais, tendo sido a justiça concebida como: a) qualidade subjetiva, traduzida como virtude ou hábito do sujeito condizente na "vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu"; b) forma objetiva, consistente na realização da ordem social justa, "resultante de exigências transpessoais imanentes ao processo do viver coletivo"; c) concreta experiência histórica, a saber, o valor fundante do Direito ao longo do processo histórico.
"Na realidade, vista apenas como virtude ou vontade de dar a cada um o que é seu, fica-se à metade do caminho, mesmo porque o seu de cada um somente logra sentido na totalidade de uma estrutura na qual se correlacionem, deste ou daquele modo, o todo e as partes. Vistas, ao contrário, apenas na sua extrapolação objetiva, a ordem justa pode ser mera justaposição mecânica de interesses, segundo critérios de medida impostos à subjetividade humana esquecendo-se que esta, consoante ensinamento fundamental de Husserl, é a fonte doadora de sentido à realidade, a força primordial que converte em humano tudo aquilo que se volta a sua intencionalidade." [10]
Entende Reale, assim, ser necessário conceber a justiça não apenas enquanto qualidade do sujeito ou forma objetiva da sociedade, mas, complementarmente, como objetiva e subjetiva, envolvendo o homem e a sociedade justa que instaura, vez que a ordem social justa nada mais é que uma projeção da justiça da pessoa humana.
2.2. Autonomia da justiça em relação ao direito
A conceber a justiça como virtude do sujeito ou da ordem social, porquanto materializante de uma ação comutativa ou distributiva (Aristóteles), de uma sanidade ou equilíbrio estrutural (Platão) ou de um fundamento para os valores de um sujeito ou ordenamento (Reale), tem-se que corresponde a critério verificável ou não em qualquer ordem objetiva.
A perspectiva positivista de que a construção democrática legitimaria o direito como justo é falaciosa. A lei não encerra necessariamente o justo, porquanto os representantes eleitos nem sempre positivam norma condizente com o "espírito do povo" (Volksgeist), no sentido de Savigny.
"Parece-me claro que, a partir do momento em que uma classe toma o poder, ela se equipa com um aparato legal buscando nele se perpetuar. Nas sociedades capitalistas, onde o poder está nas mãos de uma minoria (os detentores do capital e seus representantes), a lei tem basicamente duas funções: manter coesas as forças que estão no mando e determinar a subordinação daqueles que sofrem a opressão (a minoria trabalhadora)." [11]
Trata-se de realidade histórica. A lei é o instrumento do governante, o qual, no afã de perpetuar-se no poder, é capaz de subverter valores morais, mascarando-os na ordem objetiva.
Citando Roberto Aguiar, Amilton Bueno bem coloca: "a lei nada mais é do que a ideologia vencedora que sanciona".
Em que medida se constrói democraticamente tal "ideologia vencedora"? Mormente em países periféricos, a legitimidade democrática do processo eleitoral é questionável.
A grande maioria da população, vítima de uma política educacional relapsa e massificante, torna-se suscetível à propaganda bem elaborada. Financiados pelos grandes detentores do capital, políticos desenvolvem, com o auxílio dos mais competentes profissionais da publicidade, campanhas astuciosas, cuja aparência é capaz de engodar até o mais bem preparado psicologicamente. O resultado é a eleição inequívoca de representantes comprometidos com o poder econômico, os quais, em postura absolutamente antiética (mas condizente com a "ética" do sistema), se vêem obrigados a retribuir as "doações" de campanha, o que é feito na forma da aprovação de programas e projetos de lei de interesse da classe financiadora. Ademais, como se não bastasse a própria base do sistema democrático ser deficiente, há a corrupção, construída na forma da compra de votos para eleger um candidato ou na compra de votos de parlamentares para a aprovação de determinados projetos de lei.
Evidente, portanto, que resulta no mínimo ingênua a afirmação de que a ordem jurídica é a representação formal do justo, por decorrer da "vontade geral", do "espírito do povo". Sequer da "maioria do povo" é a lei produto. Como fruto da "força bruta" do poder econômico, a lei é comprometida e, em sua grande maioria, encerra injustiças. Como afirma Marx: "O direito é a vontade, feita lei, da classe dominante, que, através de seus próprios postulados ideológicos, pretende considerá-lo como expressão aproximativa da justiça eterna." [12]Assim, apropriadas as palavras de Bueno de Carvalho:
"Cumpre, pois, destruir o mito neutralizante da lei. Ela é definitivamente comprometida com aqueles que estão no poder. Pode estar ou a serviço da maioria, se eles conquistarem o poder político, ou a serviço da minoria, se estes conquistarem." [13]
3. O PENSAMENTO TRADICIONAL DA DOGMÁTICA JURÍDICA E SUA CRÍTICA
A despeito da realidade fática acerca das fragilidades quanto à legitimidade do ordenamento jurídico, o positivismo encampou consigo a abordagem predominantemente dogmática para ciência jurídica.
Dogmática vem de dokein, que significa ensinar, doutrinar. O conceito contraposto é trazido por Tércio Sampaio como o enfoque zetético, que vem de zetein, significando perquirir, pesquisar, questionar, indagar.
"O enfoque dogmático releva o ato de opinar e ressalva algumas das opiniões. O zetético, ao contrário, desintegra, dissolve as opiniões, pondo-as em dúvida. Questões zetéticas têm uma função especulativa explícita e são infinitas. Questões dogmáticas têm uma função diretiva explícita e são finitas. Nas primeiras, o problema tematizado é configurado com um ser (que é algo?). Nas segundas, a situação nelas captada configura-se como um dever-ser (como deve-ser algo?). Por isso, o enfoque zetético vai saber o que é alguma coisa. Já o enfoque dogmático preocupa-se em possibilitar uma decisão e orientar a ação." [14]
A função especulativa corresponde ao inquirir, questionar, ao passo que a função diretiva diz respeito a sugerir uma conduta, recomendar uma ação humana. Um mesmo objeto pode ser observado a partir dos dois enfoques, zetético e dogmático. Relativamente ao direito, a abordagem zetética diz respeito ao questionamento quanto a suas razões, seus fundamentos sociológicos, históricos, psicológicos, antropológicos, políticos, econômicos; a abordagem dogmática consiste no estudo do direito em si, a partir do dogma de sua positividade, desdobrando-se no estudo da norma nos seus mais variados ramos, a saber, o direito civil, penal, processual, constitucional, administrativo, internacional, etc. O enfoque dogmático, portanto, toma como pressuposto um dado de fato inquestionável, a partir do qual se realizarão considerações.
O dado de fato tomado como pressuposto dogmático no âmbito do direito é a lei (sentido amplo). A finitude das questões dogmáticas exige a inegabilidade dos pontos de partida, consistente, no caso do direito, na inquestionabilidade da lei e de seus fundamentos. O raciocício jurídico, dessa forma, somente atinge validade dogmática enquanto reportado às fontes do direito.
"Essa limitação teórica pode comportar posicionamentos cognitivos diversos que podem conduzir, por vezes, a exageros, havendo quem faça do estudo do direito um conhecimento demasiado restritivo, legalista, cego para a realidade, formalmente infenso à própria existência do fenômeno jurídico como um fenômeno social; pode levar-nos ainda a crer que uma disciplina dogmática constitui uma espécie de prisão para o espírito, o que se deduz do uso comum da expressão dogmático, no sentido de intransigente, formalista, obstinado, que só vê o que as normas prescrevem." [15]
Tércio sustenta que a abordagem dogmática do direito sujeita-o a uma dupla abstração: a normatização da conduta e a definição de regras de interpretação. O objeto do conhecimento jurídico dogmático, assim, é o resultado dessa dupla abstração, o que acaba por distanciá-lo da realidade social. A despeito disso, o estudo dogmático não representa uma "prisão para o espírito": uma vez que o dogma representa uma vinculação, o trabalho do teórico possibilita um distanciamento da vinculação. A tarefa de atribuir sentido aos dogmas concede ao jurista a possibilidade de manipulação conceitual.
"A inquestionabilidade dos pontos de partida [...] não significa que os dogmas jurídicos sejam interpretações estáticas da conduta social, uma vez que eles precisam ser constantemente revistos afim de acompanhar a mutabilidade inerente àquela conduta. A dogmática jurídica consiste justamente na sistematização e no manejo das regras que garantem que esses processos de revisão e atualização permanecerão dentro dos limites fixados pelas próprias normas jurídicas, estabelecendo modos interpretativos e integradores para a adaptação da norma ao fato." [16]
De fato, o distanciamento das relações materiais, gerado pela dogmática, torna possível, paradoxalmente, sua aproximação, vez que possibilita o tratamento teórico da norma de sorte a gerar abstração aplicável a vinculação nova, criada pelo jurista no agir interpretativo. Em verdade, "a dogmática jurídica não se limita a copiar e repetir a norma que lhe é imposta, apenas depende da existência prévia dessa norma para interpretar sua própria vinculação." [17]
Segundo Adeodato, a dogmática estabele a conexão entre a norma e a realidade fática a partir de uma generalização abstrata, capaz de absorver a contingência. Dessa forma, possibilita o controle de fatores vitais à manutenção da estabilidade social, pelo exercício de quatro funções principais, quais sejam: 1) criar uma identidade específica do mundo jurídico em relação às demais ordens normativas, definindo os fatos juridicamente relevantes, conforme se verifica nas sociedades modernas; 2) gerar estabilidade social, decorrente da crença em que a decisão dogmática soluciona os conflitos de modo racional e sem opressão; na realidade, a decisão é necessariamente arbitrária e sua "legitimidade" decorre tão-somente de ter sido colocada por um terceiro, sendo um ato de violência como outro qualquer. A dogmática camufla a violência, trazendo-a, controlada e limitada "para dentro de um universo conceitual"; 3) difundir a ideologia dos detentores do poder, presente na lei, ponto de partida tido como inegável na abordagem dogmática; o pensamento dogmático executa uma técnica particular sobre a ideologia, de sorte que, a partir de então, a matéria é referida sem reflexões ideológicas; 4) manipular um conceito específico de valor, de sorte a neutralizar a carga ideológica do sistema e possibilitar seu manejo contingente no caso concreto; dogmaticamente, valores são formas (conceitos vagos, palavras) a que se alude com o intuito de provocar reações específicas na conduta dos indivíduos, sendo que seu conteúdo é atribuído pelos indivíduos segundo suas próprias convicções. [18]
O pensamento dogmático tradicional consiste, assim, na inquestionabilidade dos pontos de partida normativos, associada à obrigatoriedade da decisão acerca de um fato, em raciocínio argumentativo referido às fontes (dogmas), abstraindo-se da realidade material pela generalização que controla as contingências. Tem como resultado a identificação do que é juridicamente relevante, a estabilidade social, a difusão da ideologia dos detentores do poder e a operacionalização dos valores, tidos como instrumento na manipulação da norma com vistas à decidibilidade dos conflitos.
3.1. A crítica à dogmática contemporânea
A dogmática tradicional não se mostra mais satisfatória no tratamento e controle dos conflitos sociais, dentre outros fatores, em razão de: 1) uma complexidade progressiva da sociedade, que exige, para a produção de soluções viáveis, um número cada vez maior de informações precisas por parte do órgão decisório; 2) o declínio de popularidade, entre os juristas, de um conceito de direito fundado na norma jurídica como ponto de partida de uma decisão siolgística; 3) a conscientização, por parte de setores da sociedade, em especial os menos favorecidos, acerca do distanciamento da dogmática da realidade dos fatos; 4) a impossibilidade de fornecer um conteúdo materialmente legítimo às decisões dogmáticas, porquanto seu fundamento é formal, distante e apartado do fato. [19]
Adeodato coloca que são propostas de correção do sistema dogmático a partir de si mesmo:
1.A inclusão de uma argumentação tópica, consoante a proposta de Viehweg, em lugar da referência silogística ao sistema de fontes. Os catálogos de topoi seriam fundamento mais apropriado para a decisão jurídica, vez que o direito, campo de ação da prudência, seria um dos ramos do conhecimento em que não se pode partir de premissas univrersalmente válidas, devendo a conclusão ser alcançada não a partir de verdades apodíticas, mas de um processo dialético.
2.O abandono da linguagem enquanto instrumento para a dominação política, mediante uma maior restrição do sentido dos termos e expressões jurídicas, conferindo maior precisão terminológica à linguagem jurídica. A ambiguidade da linguagem não pode ser tal que venha a "variar segundo as conveniências" [20] .
3.Uma transformação no ensino jurídico, capaz de propiciar ao aluno a investigação e o raciocínio desvinculados da autoridade de quem ensina e pesquisa dentro e fora da sala-de-aula, favorecendo, assim, um avanço no pensamento dogmático e um aprofundamento da compreensão da realidade jurídica e social.
Segundo o mesmo autor, são falhas manifestas na própria base do sistema dogmático: 1) a tentativa da dogmática de portar-se ciência e como forma de controle social, enquanto funciona como uma técnica de dominação, sendo tal realidade incompatível com uma abordagem científica; 2) a impropriedade de uma ciência do direito dissociada da realidade fática, de sorte que não faz sentido examinar um problema jurídico a partir de um dogma, sem considerar o conflito concreto carente de solução; 3) a inviabilidade da dogmática enquanto postura científica, na medida em que não fornece material aos políticos, governantes e juízes, mas, ao contrário, deles recebe, mistificando a violência simbólica por sua própria estrutura técnica. [21]
